ATS 1071/2014, 18 de Junio de 2014

PonenteJUAN SAAVEDRA RUIZ
ECLIES:TS:2014:5967A
Número de Recurso2273/2013
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución1071/2014
Fecha de Resolución18 de Junio de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil catorce.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 5ª), en autos nº Rollo de Sala 73/2013, dimanante de Diligencias Previas 2786/2012 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Sabadell, se dictó sentencia de fecha 16 de octubre de 2013 , en la que se condenó "a Javier , como autor criminalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, y de un delito consumado de falsedad en documento oficial, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito contra la salud pública; y por el delito de falsedad, a la pena de seis meses de prisión, y a la pena de multa de seis meses, con una cuota diaria de 9 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia, de tres meses y al pago de las costas procesales.

La pena de prisión impuesta al acusado Javier , se sustituye por la expulsión del territorio nacional, y la prohibición de entrada en el mismo, por un período de diez años." .

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Javier , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María del Rosario Villanueva Camuñas.

El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 852 de la LECrim . por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española , 2) al amparo del art. 852 de la LECrim . por vulneración del art. 18.2 de la Constitución Española , y 3) al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción del art. 21.4 del CP .

TERCERO

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de recurso por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  1. Se viene a alegar en su desarrollo que no se ha realizado actividad probatoria tendente a acreditar el destino al tráfico de la sustancia incautada.

  2. Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 658/2008, de 24 de octubre ). Los criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza y variedad de la droga; las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga; el lugar en que se encuentra la droga; la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización; la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga; la ocupación de dinero en moneda fraccionada; la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado ( STS 1-12-09 ).

  3. El recurrente ha sido condenado, conforme al hecho probado de la sentencia recurrida, en tanto que sobre las 00:50 horas del día 21 de agosto de 2012, tenía, en su domicilio de la localidad de Sabadell, cocaína destinada al tráfico ilícito, que se encontraba repartida en varios lugares: a) en una bolsa que se hallaba en el suelo del dormitorio de la vivienda con peso de 34,03 gramos netos de cocaína y con una riqueza base del 62%; b) en otra bolsa que se hallaba en el interior de una mochila verde marca Quechua con un peso neto de cocaína de 153,80 gramos y con una riqueza base del 67%; y c) en dos envoltorios, el primero con un peso de 4,56 gramos netos de cocaína y una riqueza base del 60% y en el segundo con peso neto de 1,01 gramos de cocaína y una riqueza base del 72% que se encontraban en el interior de un neceser. Además el acusado también poseía una balanza de precisión destinada a pesar las referidas sustancias. Estas sustancias fueron aprehendidas por los agentes de los Mossos d'Esquadra, quienes se personaron en el domicilio del acusado tras haber recibido aviso por una discusión de pareja y tras acceder los agentes, con autorización del acusado y de su pareja en el interior de la vivienda, incluyendo su dormitorio. Requerido por los agentes personados en el domicilio para identificarse, el acusado presentó unos documentos, reconociendo espontáneamente no ser auténticos, consistentes en un pasaporte de Bolivía, confeccionado en torno a septiembre de 2007 con fotografía, firma y huella dactilar del acusado, una cédula de identidad de la misma nacionalidad, confeccionada en torno a octubre de 2009, con fotografía, firma y huella dactilar del acusado y un permiso de residencia, confeccionado hacia septiembre de 2011, con fotografía y firma del acusado. Estos documentos eran mendaces por haber sido confeccionados por el propio acusado o por un tercero no identificado, pero en cualquier caso con su colaboración, ya que como mínimo aportó sus datos personales y su fotografía, con conocimiento de la alteración de la verdad y con conciencia de su ilicitud.

Dice el motivo que la defensa jamás ha negado los hechos declarados por los testigos: que en la habitación del recurrente se encontraron determinados envoltorios conteniendo cocaína en los pesos y calidades que figuran en el informe pericial. Toda la prueba practicada (testificales y pericial), añade, es redundante e innecesaria pues los hechos que acreditan no se han cuestionado por la parte. Ninguna de las pruebas tiene entidad para demostrar que la droga estaba destinada por el acusado al tráfico.

En consecuencia, se constata que el Tribunal contó con prueba lícita de cargo para declarar probado el relato fáctico de autos, siendo que la finalidad de destinar la cocaína al tráfico ilícito es un elemento cuya concurrencia resulta del análisis de los propios datos acreditados: su cantidad y pureza, que excede de forma indiscutible del acopio de cinco días de consumo de un drogadicto, propio de este tipo de consumidor. Porque, de otro lado, el Tribunal sentenciador no considera probado que el acusado fuera consumidor regular o adicto a la cocaína, a lo que cabe añadir que también le pertenecía una balanza de precisión que le servía para distribuir las dosis para su posterior venta, y además que no tenía situación económica para adquirir esta importante cantidad ya que -como él mismo declaró- no tenía trabajo fijo, sólo trabajaba esporádicamente. El motivo aduce un autoconsumo carente de acreditación, a la vista de las circunstancias expresadas. El hecho probado no refiere tal autoconsumo y sí una posesión destinada a la venta, como conclusión racional de los extremos acreditados en autos.

Lo que determina su inadmisión, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .,

SEGUNDO

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 852 de la LECrim . por vulneración del art. 18.2 de la Constitución Española .

  1. El recurrente alega que los policías actuantes registraron el domicilio sin la debida autorización judicial ni del propietario o usuario de la vivienda en cuestión. El día de autos hubo dos registros, uno a las 15.35 h, en que los agentes registraron el dormitorio del acusado, y otro a las 21.20 h, con la previa autorización del recurrente y todos los requisitos legales. Los agentes, conscientes de la actuación ilegal en el primer registro trataron de subsanar la ausencia de autorización para su práctica, posponiendo su continuación hasta obtener la necesaria autorización.

  2. Tal y como ha afirmado esta Sala en sentencia de fecha 28 de octubre de 2010 el desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar que solo existen tres supuestos de entrada lícita en el domicilio ajeno: 1) el consentimiento del titular ( art. 551 Ley de Enjuiciamiento Criminal ), 2) flagrante delito ( art. 553 LECrim .) y 3) autorización judicial ( art. 558 LECrim .). Sobre el consentimiento del interesado como presupuesto para la validez de la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio se ha pronunciado esta Sala en numerosas ocasiones (SSTS. 1803/2002 de 2.11 , 261/2006 de 14.11 , 951/2007 de 12.11 ). La necesidad de que la prestación de ese consentimiento se verifique en condiciones que impidan cualquier asomo de presión psicológica, que lleve al interesado a abdicar del cuadro de garantías que constitucionalmente otorga el art. 18.2 de la CE , viene siendo reiterada de forma unánime por la jurisprudencia.

  3. Para dar respuesta al motivo formulado hay que efectuar varias precisiones; en primer lugar, no se han efectuado en autos dos diligencias de registro domiciliario, como afirma el recurrente, ni tampoco en ambas diligencias los agentes inspeccionaron la habitación, localizaron los envoltorios, los abrieron y los incautaron, con la salvedad de que en el primero no hubo autorización y en el segundo, sí. No fue así.

La intervención inicial de los agentes actuantes se produjo porque el acusado llamó a la policía, al parecer por una discusión con su pareja, y la policía se personó en el domicilio, a la sazón, una habitación alquilada por el acusado y su pareja en el domicilio de la madre de ésta. Personados los agentes en el dormitorio, al que accedieron con consentimiento de ambos, observaron sustancia blanca extendida por la habitación, una bolsa verde con polvo blanco en su interior, ropa tirada, y la pareja del acusado les entregó asimismo un neceser con más polvo blanco en su interior y una bolsa de plástico -procedente de la bolsa verde- con polvo blanco. Ambos, el acusado y su pareja, refirieron haber tenido una discusión, motivada al parecer porque ella encontró la bolsa verde. Es después, una vez tomada declaración a ambos, detenidos, asistidos por sus letrados, cuando se interesa su consentimiento para el registro de la totalidad de la vivienda, diligencia en la que no se halló nada de interés.

Hasta tal punto es ello así, que no se planteó en momento alguno de las actuaciones, ni se trata en la sentencia, ninguna denuncia de la defensa respecto del hallazgo, o entrega voluntaria de la sustancia a los agentes que acudieron al lugar llamados por el acusado. Por tanto, el Tribunal no hubo de pronunciarse sobre la validez de la incautación de la droga, que no respondió a un registro inconsentido, como pretende el motivo. Incluso, en todo caso, se podría acudir -analógicamente- a la hipótesis del hallazgo casual -como apunta el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo- o a la flagrancia delictiva, pues una vez personados los agentes, el propio acusado dijo que el polvo esparcido por la habitación era cocaína; partiendo de que, en todo caso, no hubo tal registro inconsentido. La propia sentencia refiere que: "Es de interés señalar que tanto el acusado, como su defensa, no niegan, ni combaten en esencia los hechos que son objeto de acusación, es decir que los agentes de la autoridad acudieron a la vivienda por haberlos llamado por teléfono el propio acusado, que éste y su pareja les autorizaron a que entraran en el domicilio, incluyendo el dormitorio de la pareja, que efectivamente se hallaron las sustancias relacionadas en los hechos declarados probados, y que pertenecían al acusado".

No se constata en modo alguno la vulneración pretendida.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

TERCERO

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción del art. 21.4 del CP .

  1. Alega el recurrente que se invocó la atenuante de confesión, al haber procedido a confesar la infracción antes de tener conocimiento de que el procedimiento se dirigía contra él. La Sala de instancia rechazó su concurrencia, pero el acusado se reconoció propietario de la sustancia incautada sin hacer referencia alguna al consumo de la misma. La confesión se produjo de manera inmediata y supuso una colaboración relevante pues permitió la incautación de la sustancia.

  2. La jurisprudencia ha insistido en que este motivo de casación, en su propio contenido, solo permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado los preceptos pertinentes a los hechos que ha declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes ( STS 21-4-10 ). Un hecho que no ha sido declarado probado en la Sentencia recurrida en modo alguno puede servir para denunciar una infracción legal en la calificación jurídica acogida en la misma. Como enseña una constante y pacífica jurisprudencia, las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal tienen que estar tan fundadas como el hecho mismo en la declaración probada ( STS 25-4-01 ). En las SSTS nº 145/2.007, de 28 de Febrero , y nº 1.168/2.006, de 29 de Noviembre , con cita de otras anteriores, se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serán los siguientes: 1º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3º) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4º) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5º) La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla. 6º) Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como primeras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial.

  3. El Tribunal sentenciador apreció la concurrencia de la atenuante de confesión en el acusado respecto del delito de falsedad. No lo hizo respecto del delito contra la salud pública, a la vista de que para apreciarse la confesión como atenuante debe ser íntegra en todos los elementos del tipo penal, y si bien es cierto que el recurrente "admitió desde el primer momento que la droga le pertenecía, también lo es que es esencial, a los efectos de apreciar la meritada circunstancia, que mantiene que se hallaba destinada a su propio consumo, lo que haría su conducta -de ser acogida por este Tribunal- impune penalmente. Es cierto que la intervención policial surge de la llamada telefónica que efectuó el acusado, con motivo de una fuerte discusión de pareja, lo que por otro lado explica que lo hiciera incluso con el riesgo que ello comportaba de que los agentes ocuparan la sustancia que poseía, pero es que además según resulta del atestado policial -al que hace mención la defensa del acusado de forma expresa y por ello este Tribunal lo trae a colación- la finalidad de la llamada telefónica efectuada no era la confesión de ser poseedor de las sustancias que se hallaban en el interior de la vivienda, sino que era la de incriminar a su pareja Encarna pues en la llamada manifestó que ésta tenía cocaína en la vivienda, lo que además provocó su detención".

La decisión de la Sala es acorde a la doctrina aplicable al caso.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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