STS 511/2014, 18 de Junio de 2014

1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Murcia, instruyó Procedimiento Abreviado de la Ley Orgánica 7/1998, con el número 117/2012, por delito de tráfico de drogas contra Augusto y Borja y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia, cuya Sección Tercera, dictó sentencia el día 5 de diciembre de 2013, cuyos hechos probados son como sigue:

   "PRIMERO.- Son hechos probados y así se declaran que el día 4 de diciembre de 2012, funcionarios adscritos al Grupo de Investigación UDYCO observaron cómo el acusado Augusto , que estaba siendo investigado, abandonaba la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM000 de Cobatillas, a bordo del vehículo Citroën 4, matrícula ....-FCW , haciendo uso de amplias medidas de seguridad y con alto grado de nerviosismo, ya que no paraba de mirar los vehículos que circulan de forma paralela y tras él, y recoge al también investigado y acusado Borja , que le esperaba en la puerta de su domicilio, sito en la CALLE001 de Cobatillas, accediendo inmediatamente éste al vehículo sin prácticamente dar tiempo a detenerlo por completo.

   Por todo ello, y ante la posibilidad de que pudieran portar una indeterminada cantidad de sustancia estupefaciente, con la colaboración de la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana, se retiene al vehículo anteriormente mencionado, conducido por Augusto , acompañado de Borja , en las inmediaciones de la entrada de Monteagudo, y tras un registro exhaustivo, se encuentra en una de las tapaderas laterales, junto a la palanca de cambio, tres envoltorios que contenían en conjunto, 330 grs. de cocaína.

   Solicitado, en base a lo anterior y a los seguimientos y vigilancias efectuadas, mandamiento de entrada y registro en la vivienda de la CALLE000 núm. NUM000 de Cobatillas, lugar de donde salió el vehículo y en donde se les había visto entrar repetidamente, con sus respectivas llaves a los acusados, así como del domicilio de la CALLE002 NUM001 de Santa Cruz, donde reside Augusto , del domicilio de la CALLE001 núm. NUM002 de Cobatillas, donde reside Borja , y de la pastelería Custodia , de Molina de Segura, lugar regentado ellos, y que tambien fue acordado por auto de 5 de diciembre de 2012, y practicados los respectivos registros dieron como resultado:

   En la vivienda de la CALLE003 - NUM000 , NUM003 de Cobatillas, en donde se entró haciendo uso de las llaves que se le intervinieron a Augusto , fue encontrado por indicación del lugar en que se encontraban por aquél, distribuido por todas las dependencias de la casa:

   -- Una bolsa con 3,51 grs. de cocaína al 28,84%.

   -- Dos envoltorios con un total de 4,9 grs. de

   cocaína al 22,54%.

   -- Una bolsa con 0,34 grs. de cocaína al 22,54%.

   -- Una bolsa con 500,74 grs. de cocaína al 82,21%.

   -- Un envoltorio de papel con 1,13 grs. de cocaína al

   36,09 %.

   -- Una bolsa con 4,85 grs. de cocaína al 76,01%.

   - Una bolsa con 2,84 grs. de cocaína al 30,17%.

   -- Una bolsa con 3,17 grs. de cocaína al 37,3%.

   -- Tres papeles de aluminio con 3,11 grs. de cocaína

   al 57,39%.

   -- Una bolsa con 15,9 grs. de cocaína al 39,74%.

   -- Una bolsa con 506,5 grs. de cocaína al 28,47%.

   -- Una bolsa con 100,85 grs. de cocaína al 72,6%.

   -- Una bolsa con 100,88 grs. de cocaína al 48,24%.

   -- Una bolsa con 100,73 grs. de cocaína al 81,38%.

   -- Una bol con 100,85 grs. de cocaína al 86,73%.

   -- Una bolsa con 101,12 grs. de cocaína al 40,69%.

   -- Una bolsa con 153,81 grs. de cocaína al 31,65%.

   -- Una bolsa con 17,9 grs. de cocaína al 86,27%.

   -- Un envoltorio de plástico con 1,24 grs. de cocaína

   al 20,47%.

   -- Cinco envoltorios con 8,4 grs. de cocaína al

   70,82%.

   -- Cuatro envoltorios con 4,03 grs. de cocaína al

   57, 55%.

   -- Una bolsa con 1,1 grs. de cocaína al 83,32%.

   -- Una bolsa con 31,82 grs. de cocaína al 45,69%.

   -- Una bolsa con 56,5 grs. de cocaína al 16,55%.

   -- Una bolsa con 9,06 grs. de cocaína al 31,97%.

   -- Una bolsa con 71,33 grs. de cocaína al 27,15%.

   -- Una bolsa con 35,02 grs. de cocaína al 39,55%.

   - Una bolsa con 125,21 grs. de cocaína al 31,56%.

   -- Una termoselladora marca Saeco.

   -- Un rollo de bolsas de autosellado.

   -- Dos básculas de precisión marca Tanita.

   -- Una báscula de precisión tipo teléfono móvil.

   -- Una prensa de hierro y gato hidráulico.

   -- Una caja con bolsas de congelación.

   -- Un frasco de acetona.

   -- Una báscula marca Tefal.

   -- Dos rollos de alambre de color verde plastificado.

   -- Un barreño con restos de cocaína.

   -- Una botella de amoniaco.

   -- Una caja de alcohol de 96.

   -- Una batidora marcha Bosch.

   -- Un bote de bicarbonato sódico.

   -- Un embudo pequeño.

   -- Un molinillo de café.

   -- Un rollo de celofán transparente.

   -- Una sartén con restos de cocaína.

   -- Una libreta grande con pastas verdes con anotaciones de cantidades y nombres.

   -- Una libreta pequeña con anotaciones.

   -- 100 € en billetes de 20.

   En el domicilio de la CALLE001 NUM002 de Cobatillas, se encuentran 100 €, en un billete de 50 y cinco billetes de 10.

   En el domicilio de la CALLE002 NUM001 de Santa Cruz, se hallaron 155 € (un billete de 50, cinco de 20 y uno de 5) y un revólver detonador con cartuchos detonadores.

   Toda la cocaína intervenida, los utensilios y el dinero estaban preordenados y procedían del tráfico ilícito.

   La cocaína pura aprehendida, en total, pesa 1079,49 grs. y su valor asciende a 125.029,59 €.

   SEGUNDO. - La declaración de hechos probados tiene como soporte las testificales de los agentes de Policía Nacional con carnés profesionales núms. NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 ,y NUM011 , la pericial analítica de las sustancias intervenidas de D. Carlos y las sustancias, utensilios, objetos y dinero intervenido en las distintas entradas y registro, con la documental".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "Que debemos condenar y condenamos a Augusto y a Borja como autores de un delito consumado de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya tipificado, por el que venían acusados, imponiéndole a cada uno de ellos la pena de ocho años de prisión y multa de trescientos setenta y cinco mil ochenta y ocho con setenta y siete (375.088,77) Euros, sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la primera y al pago por mitad de las costas procesales.

   Se decreta, el comiso del vehículo Citroën C-4 matrícula ....-FCW , del dinero y de los demás efectos intervenidos, con entrega definitiva al Fondo Nacional de Bienes Decomisados de los dos primeros, ordenándose la destrucción de la droga.

   Para el cumplimiento de las penas impuestas le serán de abono los días que haya estado privado de libertad por esta cusa, si no le han sido computados.

   Practíquense las anotaciones oportunas en los libros registro y, firme la sentencia, en el Registro Central de Penados y Rebeldes.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Augusto y Borja , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación procesal de Augusto y Borja , basaron su recurso de casación al amparo de los siguientes motivos:

   Primero.- Con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega la infracción del artículo 24 de la Constitución que consagra el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías.

   Segundo.- Con la misma base que el anterior, se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

   Tercero.- Con base en el artículo 849.1º de la Ley Procesal , se alega la aplicación indebida de los artículos 368 y 369.1.5 del Código Penal .

   Cuarto.- Con base en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega la infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio ( artículo 18.2, de la Constitución Española ), en lo que al acusado Borja se refiere.

   Quinto.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley Procesal . se alega la ap`licación indebida del artículo 369.6 (sic) del Código Penal .

   Sexto.- Con el mismo apoyo que el anterior, se alega la aplicación indebida de los artículos 368 , 369.1.5, en relación con el Código Penal .

5. - Instruido el Minsiterio Fiscal interesa la admisión del recurso desestimando todos sus motivos. la Sala lo admitió quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 11 de junio de 2014.

Primero . Lo denunciado, por el cauce de los arts. 852 y 5,4 LOPJ , es la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías; al haberse producido la ruptura de la cadena de custodia de las sustancias objeto de la causa y objeto material del delito que ha motivado la condena. Ello debido a que existe una notoria discrepancia en el número de envases, que resulta de comparar la relación que figura en el folio 9 del atestado (49) con la elaborada en el momento del depósito de ese material en la Delegación del Gobierno y en el posterior informe (57); dándose la circunstancia que entre este último y la diligencia precedente sí existe una absoluta identidad de contenido. Se subraya, además, que hay determinadas cantidades de sustancia (con pesos brutos de 839, 242 y 244 gramos) que no se corresponden con ninguna de las del informe analítico.

El examen de las actuaciones permite comprobar que lo incautado fue un buen número de envoltorios de diversa naturaleza y formato, de los que una parte significativa contenían alguna sustancia con presencia de cocaína. La primera lista de lo aprehendido figura en el acta original de la diligencia de entrada y registro (folios 26 ss.), luego mecanografiada (folios 54 ss.). Allí se relacionan todos aquellos, de forma sucesiva y sin otro orden que el determinado por el momento del hallazgo.

De esa documentación se sigue que el registro tuvo particular complejidad por el elevado número de envoltorios y la heterogeneidad de su formato. Además, se da la circunstancia de que, sin duda por un afán de rigor, las sustancias, en sus distintas presentaciones, fueron examinadas, sobre la marcha, con un narcotest, a fin de saber de inmediato de su composición.

En el acta del registro, dentro del conjunto de lo decomisado, pueden contarse 38 envoltorios con alguna sustancia, que en el caso de 23 de ellos resultó con presencia de cocaína.

El laboratorio reseñó 49 presentaciones, que, en realidad, son 51, debido a que hay tres agrupadas bajo el número 36. Y, de ese conjunto, en 30 casos el resultado del análisis dio positivo a cocaína, y, por consiguiente, no fue así en los 21 restantes.

Tienen razón los recurrentes al denunciar esas divergencias en la catalogación de los hallazgos, pero, dada la ya señalada complejidad del registro y el carácter inevitablemente provisional de aquel primer inventario, hay que considerar un dato altamente significativo, también reseñado por ellos en su escrito, a saber, que el primer pesaje, no de precisión y con envoltorios, arrojó un resultado de 7.091,4 gramos, mientras que el practicado en la realización de la pericia, de precisión y ya sin estos últimos, resultó ser de 7.123,48 gramos. Esto es algo que, en contra de lo sugerido por los impugnantes, representa una desviación ciertamente menor, habida cuenta de que el peso de las bolsas, en general, de material plástico y de pequeño tamaño, no pudo ser muy alto.

Este último dato mas que una irregularidad relevante en la conservación de las sustancias de referencia durante la permanencia en la comisaría, sugiere justamente lo contrario. Y lo mismo puede decirse de la divergencia apreciable entre la descripción de los hallazgos en el acta del registro y la que consta en el informe del laboratorio, sin duda más detenida y rigurosa, y llevada a cabo con el criterio técnico impuesto por la pericia.

A estas consideraciones debe unirse lo argumentado por la sala de instancia en la sentencia, a partir de la declaración del agente que se hizo cargo de lo aprehendido, explicando luego en el juicio su modo de proceder al respecto, es decir, la forma de conservación hasta el momento de la entrega, realizada asimismo por el, personalmente, al funcionario que se encargó del traslado al laboratorio.

Con objeto de reforzar la denuncia de falta de rigor en el modo de actuar policial, se ha señalado también la existencia de una diligencia (folio 61) acreditativa del ingreso bancario de 355 euros incautados, mientras que en la providencia existente al folio 195 consta que lo consignado por la policía serían 290 euros. Pero tiene razón el fiscal, cuando subraya en su informe que la respuesta a la duda de este modo suscitada figura en el folio 161, del que resulta que lo incautado fueron esas dos cantidades, la primera en el auto de matrícula ....-FCW y la segunda en el registro de las viviendas.

Pues bien, a tenor de estas consideraciones, el motivo no es atendible.

Segundo . Por el mismo cauce que en el caso anterior, se ha alegado vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, por falta de prueba de cargo bastante para destruir la presunción de inocencia. Esto porque, en virtud de lo que resulta del desarrollo del motivo precedente, faltaría seguridad acerca de lo realmente aprehendido en poder de los recurrentes; una circunstancia relevante por afectar a la determinación del elemento material del delito.

Pero sucede que, por lo que acaba de razonarse en el examen del motivo anterior, faltaría la premisa de la que en el enunciado de este figura como presupuesto. Y siendo así, debe igualmente desestimarse.

Tercero . El reproche es de infracción de ley, de los del art. 849,1º Lecrim , por indebida aplicación de los arts. 368 y 369,1 , 5ª Cpenal . Ello, se dice, porque en los hechos probados no concurren todos los requisitos precisos para la aplicación de estos tipos penales.

El muy breve desarrollo de este motivo se resuelve en un reenvío al del primero, ya examinado, y, de este modo, debe estarse a lo allí resuelto.

Cuarto . Por la vía de los arts. 852 y 5,4 LOPJ , se ha aducido infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la intimidad domiciliaria ( art. 18,2 CE ), en el caso de Borja ; porque, hallándose detenido y a la puerta de la casa de la CALLE000 , NUM000 , NUM003 , no presenció el registro.

En el desarrollo de la impugnación se discurre -muy correctamente, en el plano teórico- acerca de los derechos afectados en esta clase de diligencias y sobre las implicaciones constitucionales de la previsión del art. 569 Lecrim , orientada, se dice bien, a tutelar el derecho a la intimidad domiciliaria y el derecho a la defensa del concernido, y, en tal sentido, "interesado" a los efectos de ese precepto. Por la injerencia en un espacio privilegiado de ejercicio de aquella; y porque solo estando presente en el curso de la actuación podría hacer valer su derecho, en caso de producirse alguna irregularidad capaz de perjudicarle. Y, además, por la dificultad, más bien imposibilidad práctica, en otro caso, de alegar con eficacia, ya ante un objeto, cuerpo de delito, cuya tenencia en su ámbito de disponibilidad le fuera atribuida.

La explicación de la ausencia de Molina de la vivienda durante la intervención en ella, dada por los agentes que declararon, es que el otro inculpado manifestó, cuando la misma iba a producirse, que todo lo que pudiera incautarse allí era de su exclusiva responsabilidad. Ciertamente, no es razón bastante para que, dada la existencia de indicios claros de participación compartida de los dos implicados, en las actividades ilícitas perseguidas, no se hubiera contado con la presencia de ambos en el registro. Pero, aparte de que la afirmación del primero tampoco carecía totalmente de plausibilidad, lo cierto es que, de lo ocurrido, no se sigue la existencia del menor atisbo de mala fe en la manera de operar de los agentes, que, además, sabían que Borja tenía su domicilio habitual en otro inmueble.

Así las cosas, se trata de estar a las consecuencias de este modo de proceder. Y, al efecto, resulta, en primer término, que, dado el limitado ejercicio de la intimidad del concernido en la vivienda de la CALLE000 , destinada a la manipulación de la cocaína por parte del mismo y del otro encausado, la intensidad de la afectación, necesariamente, tuvo que ser mínima. Y, en segundo lugar, que la patente inexistencia de una contradicción de intereses, en general, y, en particular, dentro de esta causa (como lo evidencian las palabras de Augusto y el mismo hecho de que puedan compartir defensa), lleva a inferir racionalmente que tal ausencia de Borja en el registro, no supuso para el ningún menoscabo objetivable en la materialidad de su derecho de defensa.

Por eso, si, en abstracto, la ausencia involuntaria de un detenido en el allanamiento judicial de su vivienda, puede reputarse contraria a su derecho en la doble dimensión antes señalada. En este caso, en concreto, discurrió, claramente, sin consecuencias valorables. Por eso, y por lo acreditado acerca de la causa de que las cosas ocurrieran de esa forma, el motivo no puede acogerse.

Quinto . Lo aducido es infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim , por la que se considera indebida aplicación del art. 369.1 , 6º ( sic) Cpenal .

La apreciación de este motivo aparece condicionada, en el propio planteamiento, a la estimación del anterior, de la que, es la tesis, tendría que derivarse la falta de prueba de cargo, tratándose de Borja .

Pero sucede que, en este caso, tampoco se ha dado ese presupuesto, y, siendo así, es claro que no puede seguirse la conclusión postulada.

Sexto . Para el supuesto, realmente producido, de desestimación de los motivos precedentes, se alega como indebida la aplicación de los arts. 368 y 369.1 , 5º en relación con el art. 66.1 , 6ª, todos del Código Penal . El argumento es que la sala de instancia afirma con error que el delito objeto de la causa "está sancionado con una pena que abarca desde los seis hasta los doce años de prisión y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga", cuando lo cierto es que la pena legalmente prevista va de seis a nueve años, de forma que en su mitad inferior, que es la que considera la propia sala que debe imponerse, no podría pasar de siete años y seis meses.

Dice bien el fiscal que la pena impuesta está dentro de los límites legales, pero lo cierto es que el tribunal de instancia, en el séptimo de los fundamentos de derecho, se ha manifestado en los términos que subraya el recurrente, decantándose por la mitad inferior, de modo que, en vista de que, en efecto, existe una cierta contradicción entre estos y el modo final de decidir, la misma ha de resolverse a tenor del criterio expresado, del que la pena tendría que ser, a su vez, expresión. Por eso debe estimarse el motivo.

FALLO

Se estima el motivo sexto del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Augusto y Borja , contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, el día 5 de diciembre de 2013. Se mantiene en lo demás el fallo de la sentencia en lo que no se oponga a la presente.

Declaramos de oficio las costas.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil catorce.

Los de la sentencia de instancia.

Se acogen también los de la sentencia de instancia, y únicamente, por lo en ella resuelto, debe acomodarse el fallo al criterio que allí se expresa.

La pena de prisión por el delito contra la salud pública a la que han sido condenados Augusto y Borja es de siete años y seis meses. Se mantiene en todo lo demás el fallo de la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.