STS 537/2014, 24 de Junio de 2014

El Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Haro instruyó el procedimiento Abreviado con el número 21/2.009, contra Teodosio , Mariana y Jose Pablo ; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Logroño (Sección 1ª, rollo 5/2012) que, con fecha veintiséis de Diciembre de dos mil doce, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" PRIMERO .- Resulta probado y así se declara que la Sociedad Mercantil Intersol del Oja Tirón S.L.U. inició sus operaciones en 15 junio 1999, con domicilio social en Avenida La Paz número 18 bajo Casalarreina (La Rioja), con duración indefinida, número de CIF B-26286948, con datos registrales: hoja LO-6410, Tomo 447 y Folio 36, dedicada al objeto social de promoción inmobiliaria, compraventa de terrenos, inmuebles y partes de inmuebles, en nombre y por cuenta propia, así como por las unidades que ordenan la construcción, parcelación y urbanización de alojamientos, todo ello con el fin de venderlos, y de la que eran administradores mancomunados desde el día 28 agosto 2001 hasta el día 13 diciembre 2003 los acusados Teodosio y Jose Pablo , habiendo sido nombrado administrador judicial en 16 diciembre 2003 don Pablo Jesús con duración indefinida en virtud de escritura de 28 enero de 2004 con fecha inscripción 29 marzo 2004, siendo autorizante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Haro (La Rioja).

La sociedad mercantil Intersol del Oja Tirón SLU tenía como socios a los acusados Teodosio , Jose Pablo y Mariana , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales.

En virtud de escritura pública (otorgada ante notario de Haro con número de protocolo 713) de 29 julio 2004 los socios don Teodosio y doña Mariana vendieron las participaciones sociales de los mismos en la sociedad Intersol del Oja Tirón SLU a Jose Pablo .

Esta sociedad Intersol del Oja tirón SL había iniciado una promoción de viviendas y garajes de la localidad de Cuzcurrita de Río Tirón de La Rioja, de modo que a partir de ese año 2002 por parte de sus administradores se procedió a llevar a cabo contratos privados de compraventa sobre dicha promoción inmobiliaria, realizándose la gestión para el otorgamiento de los contratos por parte de Teodosio y Mariana , si bien los contratos eran firmados también por Jose Pablo como administrador mancomunado de la sociedad lo mismo que Teodosio .

SEGUNDO : Asimismo, los acusados Teodosio y Mariana constituyeron otra sociedad denominada Intersol Rioja SL, de la que eran sus únicos socios, recayendo el cargo de administrador único en Teodosio desde el día 19 marzo 2002 hasta el día 2 febrero 2004.

TERCERO : Por parte de doña Teresa , Gonzalo , María Rosa y Horacio se compró a la sociedad Intersol del Oja Tirón SLU, en virtud de contrato privado otorgado el día 8 abril 2003, el apartamento número NUM000 , en la referida promoción inmobiliaria que estaba llevando cabo dicha sociedad, habiendo contactado para otorgar el contrato con los acusados Teodosio y Mariana , procediendo como consecuencia de ello a ingresar dos cantidades de 2.103,54 euros, en concepto de señal en la cuenta que la sociedad Intersol del Oja Tirón SLU tenía en Caja Rural de Burgos con el número NUM001 . Quedando en abonar el resto hasta la cantidad de 40.836 euros, por Gonzalo y Horacio a Teodosio y Mariana en el momento de la firma del contrato en 8 abril 2003; procediendo así don Gonzalo por si mismo y en representación de su madre Teresa a abonar la cantidad concreta de 18.304,46 euros, entregada a esas dos personas en la oficina sita en Casalarreina, y don Horacio por si mismo y en representación de su madre María Rosa a entregar, asimismo, idéntica cantidad por importe de 18.314,46 euros a las mismas personas y en el mismo lugar.

La compra del apartamento número NUM000 por parte de doña Teresa , Gonzalo , María Rosa y Horacio de la promoción de viviendas y garajes que la sociedad Intersol del Oja Tirón SLU estaba efectuando en la localidad de Cuzcurrita de Río Tirón, se llevó a cabo después de que con anterioridad a la misma por parte de Teresa y Gonzalo hubiesen adquirido el apartamento número NUM002 de la misma promoción, mientras que por parte de María Rosa y de Horacio se hubiese adquirido el apartamento número NUM000 de la misma promoción, pues, después de haberse efectuado esas dos compras de la forma independiente indicada, las dos personas mencionadas en primer lugar, doña Teresa y don Gonzalo , decidieron ceder el apartamento número NUM002 a la promotora y adquirir conjuntamente con las otras dos personas, doña María Rosa y don Horacio , el apartamento número NUM000 a cambio de una rebaja en el precio, no concretada.

Posteriormente, la sociedad Intersol del Oja Tirón S.L. vendió el apartamento número NUM000 , que había sido adquirido por aquellas cuatro personas, a la sociedad Madrigal y Muñoz S.L. (domiciliada en Casalarreina, Plaza Icona número 1, con CIF número B- 26368936) el día 24 octubre de 2005, en virtud de escritura pública otorgada ante Notario de Haro en 24 octubre de 2005.

Por parte de Teresa , Gonzalo , María Rosa y Horacio no se han recuperado las cantidades entregadas por la adquisición del apartamento número NUM000 de la referida promoción de viviendas y garajes, a pesar de los requerimientos efectuados en tal sentido a los tres acusados.

CUARTO : Por parte de Leovigildo y su esposa Margarita compraron en fecha 24 mayo 2002 a la entidad Intersol del Oja Tirón S.L.U., por contrato privado de esa fecha, el apartamento número NUM002 de la mencionada promoción en Cuzcurrita de Río Tirón. En el momento de la firma del contrato en las oficinas de la sociedad Intersol del Oja Tirón SLU estos dos compradores, Leovigildo y Margarita , entregaron un cheque bancario de fecha 30 abril de 2004 a Teodosio , de la entidad Caja Laboral Popular (con referencia a cheque bancario NUM003 y número NUM004 ), por importe de 60.000 euros y girado a favor de la sociedad Intersol Rioja SL, que se ingresó en la cuenta corriente número NUM007 que esa sociedad tenía en la entidad Caja Rioja, de la que estaba como único autorizado Teodosio en calidad de administrador único de la sociedad.

Posteriormente, la sociedad Intersol del Oja Tirón SL vendió el apartamento número NUM002 de referencia a la sociedad Madrigal y Muñoz en virtud de escritura pública de 24 octubre de 2005, con inscripción registral (Registro Propiedad) en 3 marzo 2006.

No se ha efectuado la entrega del apartamento por parte de la sociedad Intersol del Oja Tirón SLU, ni por ninguno de los dos acusados, ni por la sociedad Madrigal y Muñoz SL a estos adquirentes de la misma, Leovigildo y su esposa Margarita , ni han procedido a devolver la cantidad abonada por las mismas.

QUINTO : Por parte de don Claudio y su esposa doña Camila se compró a la sociedad Intersol del Oja Tirón SLU, en virtud de contrato privado de 3 octubre 2002, el apartamento número NUM005 de la promoción de viviendas y garajes y el garaje número NUM006 . Para ello y en el momento de la firma del contrato entregaron a don Teodosio un cheque bancario de la entidad Caja Vital, de fecha 20 febrero 2004, por importe de 64.308,60 euros, girado a favor de la Sociedad Intersol Rioja Tirón SLU que ingresó, en fecha 23 febrero de 2004, en la cuenta que dicha sociedad Intersol Rioja SLU, tenía en la entidad Caja Rioja con el número de cuenta NUM007 , y de la que era único titular autorizado don Teodosio en su calidad de administrador único.

Posteriormente, la sociedad Intersol del Oja Tirón SLU procedió a vender el apartamento número NUM005 y el garaje número NUM006 a la sociedad Madrigal y Muñoz S.L. en virtud de escritura de 24 octubre 2005.

Claudio y su esposa doña Camila , volvieron a adquirir dicho apartamento y garaje a la sociedad Madrigal y Muñoz SL que no les ha reconocido ni descontado la cantidad de 64.308,60 euros pagadas en el año 2004 a favor de la sociedad Intersol Rioja SL.

Asimismo, Claudio y su esposa, Camila , adquirieron la plaza de garaje número NUM006 por importe de 12.020,24 euros que abonaron a la sociedad Intersol del Oja tirón S.L.

SEXTO : Por parte de Secundino y su esposa Nicolasa en fecha fecha 28 septiembre 2002 y en virtud de contrato privado compraron a la sociedad Intersol del Oja Tirón SLU el apartamento número NUM008 de la referida promoción, entregando en el momento de la firma del contrato a Teodosio la cantidad de 20.900,20 euros, si bien, asimismo, Mariana , se encontraba con él, llevando a cabo la operación de compra- venta del apartamento Mariana .

Este apartamento se vendió posteriormente por la sociedad Intersol del Oja Tirón SLU a la sociedad Madrigal y Muñoz S.L. en virtud de escritura pública de 24 octubre de 2005.

Finalmente, Alberto y Clemencia suscribieron en 10 de febrero de 2002 y en una fecha no determinada pero también del año 2002, dos contratos de compraventa sobre dos viviendas de la misma promoción, así como dos contratos de 7 septiembre 2002 y 7 septiembre 2002 sobre dos plazas de garaje de la misma construcción (plaza nº NUM009 y plaza nº NUM010 ).

Habiéndose pactado por la primera vivienda en virtud de contrato de 10 febrero 2002 el precio total de 40.835 euros y por la segunda con contrato llevado a cabo en ese año 2002, sin fecha no concretada, de 37.620,35 euros.

Respecto al precio por la vivienda, a que se refiere el contrato de 10 febrero 2002 se pactó el precio indicado de 40.835 euros incluido el IVA, del que consta en el contrato como importe abonado, el siguiente: 2.103,54 euros como señal; 18.030,36 euros abonados en el acto; y 1.262,15 euros del IVA correspondiente; con un total de 21.396,05 euros.

Del contrato de fecha no concretada respecto a la compra de la segunda vivienda, se pactó el precio de 37.620,35 euros, del que consta según el contrato abonados los siguientes importes: como señal 2.103,54 euros; 17.579,60 pagado mediante ingreso en cuenta corriente; 1.230,57 euros del IVA correspondiente; con un total de 21.117,25 euros.

Mientras que por los garajes se estableció en el contrato el precio de 7.212,15 euros por el garaje número NUM009 y de 7.212,15 euros por el garaje número NUM010 (contratos de 7 septiembre 2002).

Con abono de parte de estas cantidades en el momento de suscribir los cuatro contratos por parte de Alberto y Clemencia en favor de la entidad Intersol Río Oja SLU, en concreto, de las cantidades siguientes: por garaje número NUM009 en el momento de suscribir el contrato la cantidad de 3.858,50 euros y por la plaza a garaje número en el momento de suscribir el contrato la cantidad de 3.858,50 .

OCTAVO : El contrato de fecha 8 de abril de 2003 suscrito por doña María Rosa sobre compra de apartamento NUM000 de la referida promoción estaba también suscrito por don Teodosio y don Jose Pablo , con firma de la misma, y por parte del vendedor, sello de Intersol y dos firmas diferentes.

El contrato de fecha 24 mayo 2002 suscrito por Leovigildo , Margarita junto con Teodosio y Jose Pablo , firmado por estas dos personas, y apareciendo como vendedor únicamente una firma y el sello de Oja Tirón estando suscrito.

NOVENO : Los contratos de compra de dos garajes (números NUM009 y NUM010 ) de fechas 7 septiembre y 7 septiembre 2002 suscritos por Don Alberto y Clemencia , aparecen firmados como vendedor, Intersol del Oja Tirón con dos firmas y por Alberto y Clemencia , como compradores.

Los contratos de compra de dos apartamentos de fechas 10 febrero y sin fecha determinada, otorgados por Teodosio y Jose Pablo como vendedores y como compradores por don Alberto y Clemencia , firmados como vendedor por Intersol, y una firma en el primero de ellos y con dos firmas en el segundo.

DECIMO : El contrato privado de compraventa del apartamento número NUM005 de fecha 3 octubre 2002, otorgado por Teodosio y Jose Pablo con Claudio y Camila , aparece firmado como vendedor por Intersol y una sola persona.

El contrato sobre compra de plaza de garaje número NUM006 otorgado por las mismas personas, aparece firmado por dos personas como vendedor y la referencia a Intersol del Oja Tirón.

UNDECIMO : El contrato suscrito por Jose Pablo y Teodosio junto con Secundino y Nicolasa de fecha 28 septiembre 2002, como vendedor aparece firmado por una persona con referencia a Intersol"(sic).

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

" PRIMERO : Debemos condenar y condenamos a Teodosio , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cuatro años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de multa de 360 días a razón de 10 euros día (3600 euros) que generará una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas multa impagadas.

SEGUNDO : Debemos condenar y condenamos a Mariana , ya circunstanciada, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cuatro años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de multa de 360 días a razón de 10 euros día (3600 euros) que generará una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas multa impagadas.

TERCERO : Debemos condenar y condenamos a Jose Pablo , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cuatro años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de multa de 360 días a razón de 10 euros día (3600 euros) que generará una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada 2 cuotas multa impagadas.

Absolvemos a Teodosio y Mariana y Jose Pablo del delito de estafa del que venían acusados por la acusación particular ejercida por la procuradora Doña Marina López Tarazona en representación de Claudio y Camila .

Teodosio , Mariana y Jose Pablo indemnizarán conjunta y solidariamente:

A Teresa y Gonzalo en cuantía de 20.418 euros.

A María Rosa y Horacio en cuantía de 20.418 euros.

A Leovigildo y Margarita en cuantía de 60.000 euros.

A Secundino y Nicolasa en cuantía de 20.920,20 euros.

A Claudio y Camila en cuantía de 64.308,30.

A Alberto y Clemencia en cuantía 50.230,25 euros.

Las sociedades Intersol del Oja Tiron SLU e Intersol Río Oja S.L. son responsables subsidiariamente de las indemnizaciones fijadas a favor de Teresa , Gonzalo , María Rosa y Horacio , como interesaron en sus conclusiones provisionales y definitivas.

Esas sociedades, a su vez, son solidarias entre si.

Estas cantidades devengarán el interés del artículo 576 LEC .

Se imponen a Teodosio , Mariana y Jose Pablo el pago de una tercera parte de las costas del juicio, a cada uno de ellos(sic)".

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, por Teodosio , Mariana y Jose Pablo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Teodosio y Mariana , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por quebrantamiento de forma del artículo 851.3 de la LECrim , al no haber sido objeto de resolución todos, (ninguno) de los puntos que fueron objeto de defensa.

2. - Por infracción de Ley del artículo 849.2 de la LECrim al haber existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que muestran la equivocación del Juzgador.

3. - Por vulneración de precepto constitucional del artículo 24.1 de la CE al haberse vulnerado la presunción de inocencia de Dª Mariana y Don Teodosio , de conformidad con lo establecido en los artículos 5.4 de la LOPJ y el artículo 852 de la LECrim .

4. - Por infracción de Ley, que previene el artículo 849.1 de la L.E.Crim ., al haberse aplicado indebidamente los artículos 250.1.5 º; 252 y 74 del Código Penal .

5. - Por infracción de Ley, del artículo 849.1 de la LECrim por inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal .

6. - Por infracción de Ley de los artículos 849.1 y 2 de la L.E.Crim , por inadecuada aplicación del artículo 115 del Código Penal a propósito de la responsabilidad civil impuesta en la sentencia.

   Quinto.- El recurso interpuesto por Jose Pablo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto constitucional del art. 24.2 de la CE , en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , por cuanto la sentencia ha infringido el principio constitucional de "presunción de inocencia" al considerar que se ha vulnerado dicho principio por cuanto el Fallo de la Audiencia se está basando en conjeturas, deducciones e hipótesis que no responden a la existencia de una prueba plena y ni siquiera indiciaria de los hechos ilícitos.

2. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del nº 4 del art. 5 de la LOPJ por cuanto se ha de tener en cuenta que se ha infringido el art. 24.2 de la CE , atendiendo a que si como dice la sentencia de esa Sala de 6 de marzo de 2009 , entre otras muchas, el control casacional de la presunción de inocencia se extiende a la comprobación de la existencia de prueba de cargo, así como al control de la razonabilidad de la valoración del Tribunal a través de la comprobación de que ésta no sea absurda o ilógica, en este caso se produce tal circunstancia ateniendo a que en cuanto el querellante Secundino y Nicolasa , sobre el cual la sentencia considera como hecho probado en el apartado sexto lo que hace constar.

3. - Al amparo del nº 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al estimar que los hechos que han sido declarados probados quedan desvirtuados por los documentos obrantes en autos, que no están contradichos por otros documentos a que hace referencia o en que se basa la sentencia o se hallen en autos.

4. - Al amparo del nº 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al estimarse que los hechos declarados probados quedan desvirtuados por los siguientes documentos obrantes en autos que no están contradichos por otros documentos a que hace referencia o en se basa la sentencia y se hallen en autos.

5. - Al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de precepto penal sustantivo ( art. 252 del Código Penal ), en relación con los arts. 74 y 250.1.5º del Código Penal y aplicación indebida del art. 251.

6. - Al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de precepto penal sustantivo ( art. 252 del Código Penal ), en relación con los arts. 74 y 250.1.5º del Código Penal y aplicación indebida del art. 251.

7. - Al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de precepto sustantivo ( art. 252 del Código Penal ), en relación con los arts. 74 y 250.1.5º del mismo, en relación con el art. 11 de dicho Código .

   Sexto.- Instruidos el Ministerio Fiscal y las partes recurridas; por parte del Ministerio Público se interesa la estimación de los motivos segundo, tercero, cuarto y sexto del recurso interpuesto por Teodosio y Mariana , y la inadmisión de los restantes motivos del recurso, así como de la totalidad de los interpuestos por Jose Pablo , que, subsidiariamente, se impugnan; por las partes recurridas interesan la inadmisión a trámite y subsidiariamente la desestimación de los motivos de los recursos interpuestos, por las razones vertidas en los escritos que obran unidos a los presentes autos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

   Sétimo.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día diecisiete de Junio de dos mil catorce.

Han sido condenados en la sentencia de instancia como autores de un delito continuado de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años de prisión. Contra la sentencia interponen recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 851.3º de la LECrim , denuncian la omisión de respuesta a distintas cuestiones que plantearon como defensa en el juicio oral. Así, señalan que nunca distrajeron cantidad alguna de las recibidas de los compradores de las viviendas y garajes, y que adjuntaron diversa documentación que acreditaba que aunque el dinero recibido en alguna ocasión se ingresara en la cuenta de la sociedad Intersol del Río Oja, S.L., de la que eran socios ambos y administrador el recurrente, se destinó siempre a pagos por cuenta de Intersol del Oja Tirón, S.L., que era la mercantil promotora y vendedora. En este sentido alegan que aportaron resguardos de cheques bancarios de la cuenta de aquella para pago a los trabajadores de esta última por importe de 37.473,05 euros; que al folio 2876 aparece recibo de Nemesio que recibe de Intersol del Oja Tirón S.L, la cantidad total de 47.794,71 euros en los años 2003 y 2004; que aparece al folio 2861 un recibo de Residenciales del Oja, S.L. que reconoce percibir del recurrente 114.192,30 euros para el inicio de las obras de construcción; del mismo modo, en el Rollo consta una carta de un comprador que reconoce haber recibido de Intersol del Rio Oja, S.L. 36.436,36 euros que había entregado por la compra a Intersol del Oja Tirón, S.L.; que aparece igualmente la compra del solar por importe de 836.607,84 euros, y que consta una valoración de lo construido mientras fueron socios de Intersol del Oja Tirón, S.L., es decir, hasta julio del año 2004, por importe de 1.506.825 euros. Extremos respecto de los que la sentencia guarda silencio. Finalmente, se queja de la falta de respuesta a la pretensión de apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

1. El vicio de incongruencia ha de ser entendido como un desajuste material entre el fallo judicial y los términos en los cuales las partes formulan sus pretensiones.

   Constituye doctrina del Tribunal Constitucional en relación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que este derecho " incluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamental ", ( STC 67/2001, de 17 de marzo ). No obstante, también ha precisado ( STC 67/2001 ) que " No toda ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Para apreciar esta lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues, si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas -y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial-, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la existencia de una desestimación tácita de la pretensión sobre la que se denuncia la omisión de respuesta explícita ( SSTC 56/1996 , 85/1996 , 26/1997 y 16/1998 ) ".

   Esta Sala, por su parte, en doctrina recogida, entre otras, en las Sentencias de 28 de marzo de 1994 , 18 de diciembre de 1996 , 23 de enero , 11 de marzo y 29 de abril de 1997 , y STS nº 1288/99, de 20 de setiembre , ha señalado que es preciso que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: A) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1996 ); B) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida ( SSTC núms. 169/1994 ; 91/1995 ; y 143/1995 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC 263/1993 ; y SSTS de 9 de junio y 1 de julio de 1997 ).

   Se exige, además, que, aun existiendo el defecto, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso. En estos últimos casos, esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación", (STS nº 1095/99, de 5 de julio de 1999 ).

2. De acuerdo con la anterior doctrina, el motivo debe ser desestimado. De un lado, porque, salvo la relativa a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, las cuestiones planteadas tienen carácter fáctico y no jurídico, pues en definitiva se refieren a alegaciones realizadas sobre la base de pruebas documentales aportadas a las actuaciones que entienden los recurrentes que resultan contrarias a lo declarado probado por el Tribunal. De otro lado, porque en lo relativo a los aspectos fácticos que los recurrentes consideran acreditados a través de los documentos designados, la relevancia de los mismos será examinada en el marco de los motivos formalizados alegando la vulneración de la presunción de inocencia o del error en la apreciación de la prueba. Y en lo que se refiere a la atenuante de dilaciones indebidas, su concurrencia es igualmente alegada en el motivo cuarto del recurso, por lo que, en su caso, obtendrá la respuesta pertinente en cuanto al fondo de la cuestión.

   Dadas esas circunstancias, no se justifica la devolución de la sentencia al Tribunal de instancia para el dictado de una nueva resolución, con el ineludible retraso que ello comportaría.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncian error en la apreciación de la prueba, y designan como documentos los ya mencionados en el motivo primero, recogidos en el anterior fundamento jurídico, y algunos otros, entre ellos la escritura pública de 29 de julio de 2004, por la que los recurrentes venden todas sus participaciones en la mercantil Intersol del Oja Tirón, S.L. al coacusado Jose Pablo , y la escritura pública 24 de octubre de 2005 por la que esa sociedad vende a la mercantil Madrigal y Muñoz, S.L., los apartamentos que estaban en construcción, algunos de los cuales habían sido adquiridos por los querellantes, (los números NUM000 , NUM002 , NUM005 y NUM008 ).

En el motivo tercero alegan vulneración del derecho a la presunción de inocencia, remitiéndose en parte a las alegaciones de los dos motivos anteriores sobre la base de la documental designada en ambos.

1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

   Excepcionalmente se ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS 182/2000, 8 de febrero ; 1224/2000, 8 de julio ; 1572/2000, 17 de octubre ; 1729/2003, 24 de diciembre ; 299/2004, 4 de marzo y 417/2004, 29 de marzo , entre otras). ( STS nº 53/2013 ).

   La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim . Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone, además, de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

2. En cuanto a la presunción de inocencia, implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible proceder a una nueva valoración de pruebas personales cuya práctica no se ha presenciado.

3. El motivo segundo ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal, que igualmente apoya las quejas de ambos recurrentes en relación a la vulneración de la presunción de inocencia. Desde luego, los documentos acreditan que mientras los dos recurrentes eran socios de Intersol del Oja Tirón, S.L., la mercantil Intersol del Rio Oja, S.L., de la que ambos también eran socios y el recurrente administrador único, realizó algunos pagos por cuenta de aquella; que el valor de lo construido mientras fueron socios de Intersol del Oja Tirón, S.L., fue establecido por una prueba pericial que afirma que ascendía a 1.506.825 euros; que dejaron de ser socios de esta mercantil el 29 de julio de 2004; y que el 24 de octubre de 2005, el coacusado Jose Pablo , actuando en nombre de esta última mercantil, vendió los apartamentos antes vendidos a los denunciantes a la mercantil Madrigal y Muñoz, S.L..

   En realidad, los documentos no acreditan de forma incontrovertible que todas las cantidades recibidas de los compradores, según los hechos probados, se destinaran a pagos por cuenta de la sociedad vendedora. Por lo tanto, desde el punto de vista del error en la apreciación de la prueba, el documento no sería suficiente para acreditar ese aspecto fáctico.

   Sin embargo, sí acreditan que los acusados, a través de Intersol del Rio Oja, S.L., de la que eran socios únicos, hicieron algunos pagos por cuenta de Intersol del Oja Tirón, S.L., lo que habría determinado la pertinencia de aclarar el importe de tales pagos y el importe de las cantidades recibidas por aquella sociedad, lo que no aparece en la sentencia impugnada.

   Y, además, aportan el importante dato consistente en una valoración pericial de lo construido, de la cual la Audiencia se separa sin mencionarla, y sin oponer a las conclusiones de la misma otras pruebas cuya valoración razonada le pudiera permitir rechazarla. Tampoco aparece en la sentencia una referencia a la cantidad que se entiende entregada por los compradores y la que los acusados destinaron a la construcción.

   Aunque la ausencia del necesario debate, y de su reflejo en la sentencia, no permite declarar probado que, a todos los efectos, el valor de lo construido ascienda a la cantidad consignada en la prueba pericial, desde el punto de vista de la presunción de inocencia, las conclusiones de esa prueba no autorizan a entender que ha quedado acreditado, como hace el Tribunal, más allá de toda duda razonable, que las cantidades entregadas por los compradores no se destinaran al fin previsto, es decir, la construcción de las viviendas que adquirían.

   Es cierto que los apartamentos y garajes que los denunciantes adquirieron no les fueron entregados en los momentos pactados. Tampoco consta en la sentencia que tal cosa ocurriera con posterioridad, aunque solo aparezcan como perjudicados algunos de los compradores. Pero también lo es que aquella circunstancia puede tener un origen muy variado, no siempre delictivo, de manera que no basta con acreditar la existencia de la compra de una vivienda en construcción, la entrega de cantidades anticipadas y la falta de recepción de lo adquirido o de recuperación de lo entregado para afirmar la existencia de un delito de apropiación indebida. De otro lado, nada se dice en la sentencia impugnada respecto al cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley 57/1968, modificada por la Ley 38/1999, respecto a las cantidades entregadas anticipadamente por los compradores de viviendas.

4. El delito de apropiación indebida, configurado en el Código Penal vigente como un delito contra el patrimonio, requiere, como repetidamente ha expresado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, «la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto y d) que esta conducta llegue a producir un perjuicio patrimonial a una persona ( STS núm. 153/2003, de 8 febrero y STS nº 915/2005 ).

   Igualmente ha señalado, STS nº 915/2005 , que "... cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada ".

   En el artículo 252 se contienen dos modalidades delictivas. La apropiación clásica y la distracción. La distinción se justifica por la imposibilidad de hablar de apropiación, en sentido jurídico, cuando se trata de bienes en los que, a causa de su fungibilidad, la recepción de una cantidad implica la adquisición de la propiedad de la misma, aunque se deba devolver o entregar otro tanto de la misma especie y calidad. Pero, en definitiva, con independencia de las consecuencias adosables a la calidad del bien objeto del delito, la conducta consiste en ambos casos, tratados de forma idéntica en el precepto, en incorporar al propio patrimonio el objeto recibido, con vocación definitiva, sin perjuicio de que inmediatamente, o más adelante, se traslade al patrimonio de un tercero; o incluso sin perjuicio de que pueda posteriormente entregarse o devolverse a quien correspondía, siempre que se haya superado lo que en algunas sentencias se ha denominado punto sin retorno , ( STS nº 973/2009, de 6 de octubre ; STS nº 271/2010, de 30 marzo y STS nº 776/2010, de 21 de setiembre , entre otras). En todos estos casos concurre el llamado animus rem sibi habendi, pues tal ánimo acompaña la conducta de quien actúa como dueño absoluto sobre un determinado bien aunque no tenga derecho a serlo en esa medida, y aunque su finalidad sea beneficiar a un tercero.

   Por lo tanto, no se trata solamente de una administración o gestión desleal, es decir, de la conducta de un administrador que administra o gestiona el patrimonio de un tercero causándole dolosamente un perjuicio. Es algo más, diferente y, en principio, de mayor gravedad, pues aunque se incurra también en deslealtad, la conducta del administrador o del gestor consiste aquí en abusar de su cargo para hacer suyo con vocación definitiva lo que pertenece al titular del patrimonio que administra o gestiona, denominado legalmente apropiación indebida, y distracción cuando se trata de dinero u otros bienes de fungibilidad similar. En este mismo sentido se concluía en la STS nº 47/2010 , que " el administrador que, infringiendo los deberes de lealtad impuestos por su cargo "administra" mal en perjuicio de su principal o de quienes se mencionan en el artículo 295, mediante las conductas descritas en ese tipo, cometerá un delito societario. Mientras que el administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio, cometerá un delito del artículo 252 en la modalidad de distracción de dinero ", cuando este sea el objeto del delito.

   Cuando se trata de cantidades entregadas para la construcción de viviendas, la jurisprudencia ha entendido que, aunque la compraventa no sea un título de los contemplados en el artículo 252 del Código Penal , en tanto que no genera una obligación de entregar o devolver, sin embargo, " la caracterización de la relación jurídica existente entre los compradores que pretenden adquirir una vivienda o un inmueble que el comprador tiene que construir financiándose con el pago anticipado del precio (en cuotas o no) al promotor, reviste una mayor complejidad. En efecto, en tales supuestos el promotor adquiere una obligación de dar a las sumas recibidas un determinado destino y el incumplimiento de esta obligación se subsume bajo la alternativa típica de la desviación de dinero prevista en el art. 252 CP ". ( STS nº 10/2014, de 21 de enero , que cita la STS nº 99/2011, de 25 de febrero ), de forma que si lo destina a otras finalidades o simplemente lo incorpora definitivamente a su patrimonio en lugar de destinarlo a la construcción de las viviendas, cometerá un delito de apropiación indebida.

5. En el caso, de los hechos probados resulta que los que aparecen como perjudicados en la sentencia, junto con otras personas, entregaron a los acusados o a las sociedades de las que eran administradores o socios unas determinadas cantidades para la construcción de las viviendas que adquirían en los documentos privados que suscribían con aquellos. Así, se describen las condiciones y momentos en los que los distintos compradores adquirían los apartamentos y los garajes a Intersol del Oja Tirón, S.L.; las cantidades entregadas; el destino inmediato de parte de ellas, ingresadas en la cuenta corriente a nombre de Intersol del Río Oja, S.L. o recibidas directamente en metálico por los recurrentes, y algunos aspectos de los contratos privados, declarando en algún caso, la no entrega a los compradores de lo que habían adquirido.

   En la fundamentación jurídica se dice que los acusados no dieron a las cantidades recibidas el destino correspondiente, que las obras no se concluyeron en la forma prevista, y que no devolvieron lo percibido. De todo ello resulta que las viviendas no fueron finalmente construidas por los acusados y por lo tanto no les fueron entregadas por éstos en las fechas convenidas; y que tampoco se les devolvió el dinero que habían pagado. Tales cantidades fueron entregadas en los años 2002 a 2004. En el mes de julio de 2004, los acusados Teodosio y Mariana vendieron sus participaciones en la sociedad vendedora, Intersol del Oja Tirón, S.L., al coacusado Jose Pablo , el cual, actuando como administrador de la misma vendió el edificio en construcción a la sociedad Madrigal y Muñoz, S.L. en octubre de 2005.

   Es cierto, por lo tanto, que se refleja en la sentencia un incumplimiento del contrato. Pero para apreciar un delito de apropiación indebida en casos como el aquí enjuiciado, no es suficiente con acreditar que, finalmente, las viviendas no se terminaron o no fueron entregadas, sino que es preciso declarar probado que las cantidades entregadas con esa finalidad no fueron aplicadas a la misma, sino a otra u otras distintas, o bien, que fueron simplemente incorporadas definitivamente a su patrimonio por quienes las habían recibido. Y, seguidamente, expresar, mediante la motivación jurídica, cuáles son las pruebas de cargo que, confrontadas con las de descargo, si existen, demuestran que efectivamente las cantidades fueron entregadas con la referida finalidad y se aplicaron a otras finalidades diferentes

   No resulta así de la sentencia impugnada. Pues, aunque se reconociera valor fáctico a la afirmación contenida en la fundamentación jurídica, antes referida, es necesario constatar ahora que carece de sustento probatorio suficiente, si se tiene en cuenta que, frente a la falta de entrega de las viviendas y garajes o de la devolución del dinero entregado por los perjudicados, de los documentos antes señalados se desprende, en primer lugar, que la sociedad de la que los dos recurrentes eran socios únicos, Intersol del Rio Oja, S.L., que había recibido algunas cantidades de los compradores, realizó algunos pagos por cuenta de la promotora y vendedora Intersol del Oja Tirón, S.L., sin que el Tribunal de instancia haya aclarado el importe de lo recibido y de lo pagado; y, en segundo lugar, que la obra realizada mientras fueron socios alcanzó un valor de más de millón y medio de euros, según la tasación pericial realizada en mayo de 2005, recogida en los folios 988 a 1090, cuando, según la querella, presentada a finales del mes de julio de 2004, se habían entregado 1.322.226,63 euros por parte de los compradores, no consta la entrega de otras cantidades con posterioridad, y no se menciona en la sentencia otra pericial u otras pruebas de sentido contrario, que permitieran establecer otros valores diferentes.

   Efectivamente, esa prueba pericial, no se menciona en la sentencia impugnada, ni tampoco se valora otra eventual pericia, u otras pruebas, de sentido diferente que permitieran establecer razonadamente un valor distinto del reconocido a lo construido en aquella tasación, y sin que conste, porque nada se dice sobre el particular, la diferencia que el Tribunal considera que ha existido entre las cantidades recibidas por los acusados y las invertidas en la construcción. No existe, por lo tanto, prueba suficiente de que los acusados destinaran las cantidades recibidas de los compradores con esa finalidad, a algo diferente de la misma, es decir, la construcción de las viviendas y garajes adquiridos por aquellos.

   Por otro lado, según se declara probado, la entidad promotora y vendedora, Intersol del Oja Tirón, S.L., vendió todos los apartamentos y garajes, es decir, el edificio en construcción, a la mercantil Madrigal y Muñoz, S.L., en escritura pública de 25 de octubre de 2005. Con independencia de que esa conducta, sin perjuicio de su correcta calificación jurídico-penal, no tiene encaje en el delito de apropiación indebida, ninguna responsabilidad es ya exigible en ese momento a los recurrentes, pues, como pone de relieve el Ministerio Fiscal en su completo informe, ya no eran socios de esa mercantil ni tenían en la misma cargo alguno que les permitiera intervenir en ese negocio jurídico.

   Si no se ha acreditado suficientemente que las cantidades recibidas por los vendedores con destino a la construcción de las viviendas y garajes que se adquirían, hayan sido desviadas a otras finalidades o hayan sido incorporadas definitivamente a su patrimonio por quienes las recibieron en lugar de aplicarlas a la finalidad convenida, no puede afirmarse la existencia de un delito de apropiación indebida, aunque las viviendas no se hayan podido finalizar y entregar y aunque se aprecie la existencia de un perjuicio que deberá encontrar la posibilidad de resarcimiento a través de la vía civil.

   En consecuencia, aunque los documentos designados no sean suficientemente acreditativos, por su propio contenido, del destino dado al total del dinero recibido de los compradores, al menos permiten establecer en el marco de esta causa penal el valor de lo construido al que debe atenderse, e introducen serias dudas de que las conclusiones del Tribunal de instancia, que han sido formuladas en la fundamentación jurídica sin aparecer acompañadas de la necesaria justificación probatoria, respondan a la realidad, de manera que pueda afirmarse fuera de toda duda razonable que los acusados hicieron suyas las cantidades recibidas de los compradores o las aplicaron a otras finalidades, en lugar de destinarlas a la construcción de las viviendas y garajes como habían comprometido. Esos documentos, como se dice, sugieren más bien lo contrario, lo cual hacía imprescindible un razonamiento expreso del Tribunal valorando las pruebas de cargo y las de descargo, de forma que sus conclusiones pudieran calificarse como razonables.

   Por lo tanto, los motivos se estiman, y se acordará la absolución de los recurrentes.

   No es preciso el examen de los demás motivos del recurso ni de todas las alegaciones contenidas en ellos.

   Recurso interpuesto por Jose Pablo

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito continuado de apropiación indebida a la pena de cuatro años de prisión. Se declara probado en la sentencia de instancia que era administrador de la sociedad Intersol del Oja Tirón, S.L., promotora y vendedora de las viviendas y garajes que adquirieron, en documentos privados los perjudicados. Como tal administrador, tenía a su disposición tales cantidades, que, según ya hemos visto, se declara en la fundamentación jurídica que no fueron destinadas a la construcción de las viviendas. En julio de 2004 adquiere de los demás socios, los coacusados Teodosio y Mariana , todas las participaciones de dicha mercantil, y en octubre de 2005 vende a Madrigal y Muñoz, S.L., el edificio en construcción al que pertenecían las viviendas y garajes vendidos a quienes aparecen como perjudicados en la sentencia impugnada.

En el primer motivo del recurso, alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia pues entiende que el fallo se basa en conjeturas, pues entiende que nunca se dice en la sentencia que haya recibido cantidad alguna de los perjudicados, que siempre la entregaron a los coacusados. En el segundo motivo reitera la alegación, argumentando que el perjudicado Secundino no tiene el carácter de denunciante.

En el tercer motivo alega error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , designando los documentos privados de compraventa de viviendas y locales en construcción, y señalando que el contrato de fecha 8 de abril de 2003 fue impugnado y aparece con la fecha tachada y rectificada y que algunos otros contratos no están firmados por el recurrente.

1. Aunque algunas de las alegaciones del recurrente no coincidan con las efectuadas por los otros acusados, las conclusiones alcanzadas en el anterior fundamento jurídico respecto de la prueba de los hechos le son igualmente aplicables, en lo que se refiere a la falta de acreditación de que las cantidades recibidas de los compradores para ser destinadas a financiar la construcción no fueron efectivamente destinadas a esa finalidad. El Tribunal de instancia ha considerado probado que el recurrente conocía las ventas y las entregas de dinero y, que como administrador de la sociedad vendedora tenía tales cantidades a disposición de la misma, con independencia de los acuerdos internos con los otros acusados en relación a la forma de efectuar distintos pagos y a la intervención en ellos de la sociedad de la que aquellos eran socios, Intersol del Rio Oja, S.L.. La prueba sobre la que se afirma tal cosa, no es, como pretende el recurrente, solo la prueba documental, sino principalmente la testifical de los distintos compradores respecto de la intervención del recurrente en los hechos. Por lo tanto, la valoración del Tribunal de instancia es razonable en cuanto se refiere a la existencia de las ventas y a las entregas de dinero y acerca del conocimiento y participación del recurrente en aquellas, así como respecto del poder de disposición sobre las cantidades entregadas por los compradores, en tanto que administrador de la sociedad vendedora.

2. En los motivos quinto y siguientes, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal .

Con independencia de otros aspectos de sus alegaciones, hemos de recordar que en el anterior fundamento jurídico hemos descartado que pueda considerarse suficientemente acreditado que las cantidades entregadas por los compradores fueran incorporadas definitivamente al patrimonio de los acusados o fueran destinadas a finalidades distintas de la construcción de las viviendas y garajes que adquirían. Por lo tanto, no puede considerarse que se haya cometido un delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción en relación con la recepción de aquellas cantidades de dinero.

Entonces, es preciso ahora considerar si el resto de la conducta que se declara probada es constitutivo de delito de apropiación indebida. Se declara probado que aunque los apartamentos y garajes que se mencionan en los hechos probados habían sido vendidos en documentos privados a varios compradores, con posterioridad, en octubre de 2005, el recurrente los vendió en escritura pública a la mercantil Madrigal y Muñoz, S.L.. Como el propio recurrente reconoce se habría producido una doble venta. Pero esta conducta no tiene encaje en el artículo 252, sino que, en su caso, estaría prevista en el artículo 251.2º del Código Penal , que no ha sido objeto de acusación. No ha existido, pues, debate sobre ese particular que se haya reflejado en la sentencia impugnada, ni tampoco acerca de las condiciones en las que tal venta se llevó a cabo, especialmente en cuanto al conocimiento y obligaciones de la sociedad compradora respecto de los primitivos compradores de apartamentos y viviendas.

En consecuencia, los motivos se estiman y se acordará la absolución del recurrente. No es preciso el examen de los demás motivos del recurso ni de todas las alegaciones contenidas en ellos.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, interpuesto por la representación procesal de los acusados Teodosio y Mariana , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Logroño, Sección Primera, con fecha 26 de Diciembre de 2.012 , en causa seguida contra los mismos y otro más, por delito de apropiación indebida. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma, interpuesto por la representación procesal del acusado Jose Pablo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Logroño, Sección Primera, con fecha 26 de Diciembre de 2.012 , en causa seguida contra el mismo y otros dos más, por delito de apropiación indebida. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Manuel Marchena Gomez Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de dos mil catorce.

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de los de Haro instruyó el procedimiento Abreviado con el número 21/2009, por delito de apropiación indebida, contra Teodosio , nacido en Pamplona el día NUM011 de 1949, provisto de DNI número NUM012 , hijo de Jorge y Graciela , con domicilio en URBANIZACIÓN000 número NUM013 de Belvis de Monroy (Cáceres); Mariana , nacido en Ojacastro (La Rioja) el día NUM014 de 1951, provista de DNI número NUM015 , hija de Arcadio y de Berta , con domicilio en la URBANIZACIÓN000 número NUM013 de Belvis de Monroy (Cáceres) y Jose Pablo , nacido el día NUM016 de 1954 en San Sebastián, con DNI número NUM017 , hijo de Gaspar y Marisa , con domicilio en AVENIDA000 número NUM011 - NUM018 de Casalarreina (La Rioja); y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Logroño (Sección Primera, rollo nº 5/2012), que con fecha veintiséis de Diciembre de dos mil doce, dictó Sentencia condenando a Teodosio , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cuatro años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de multa de 360 días a razón de 10 euros día (3600 euros) que generará una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas multa impagadas.- Condenando a Mariana , ya circunstanciada, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cuatro años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de multa de 360 días a razón de 10 euros día (3600 euros) que generará una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas multa impagadas.- Condenando a Jose Pablo , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cuatro años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de multa de 360 días a razón de 10 euros día (3600 euros) que generará una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada 2 cuotas multa impagadas.- Absolviendo a Teodosio y Mariana y Jose Pablo del delito de estafa del que venían acusados por la acusación particular ejercida por la procuradora Doña Marina López Tarazona en representación de Claudio y Camila . - Teodosio , Mariana y Jose Pablo indemnizarán conjunta y solidariamente: A Teresa y Gonzalo en cuantía de 20.418 euros. A María Rosa y Horacio en cuantía de 20.418 euros. A Leovigildo y Margarita en cuantía de 60.000 euros. A Secundino y Nicolasa en cuantía de 20.920,20 euros. A Claudio y Camila en cuantía de 64.308,30.- A Alberto y Clemencia en cuantía 50.230,25 euros.- Las sociedades Intersol del Oja Tiron SLU e Intersol Río Oja S.L. son responsables subsidiariamente de las indemnizaciones fijadas a favor de Teresa , Gonzalo , María Rosa y Horacio , como interesaron en sus conclusiones provisionales y definitivas.- Esas sociedades, a su vez, son solidarias entre si.- Estas cantidades devengarán el interés del artículo 576 LEC .- Se imponen a Teodosio , Mariana y Jose Pablo el pago de una tercera parte de las costas del juicio, a cada uno de ellos.- Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por las representaciones legales de los acusados y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.