STS 499/2014, 17 de Junio de 2014

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:2422/2013
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:499/2014
Fecha de Resolución:17 de Junio de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. INTERVENCIÓN TELEFÓNICA. DELITO DE REVELACIÓN DE SECRETOS E INFORMACIÓN. El daño para la causa pública que genera divulgar una información de esa índole es relevante, dado que se trata de obstaculizar, entorpecer o bloquear incluso el resultado de la investigación policial de un delito, menoscabando así la prestación de un servicio público de suma importancia para el bien de la comunidad. Se estima parcialmente la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Junio de dos mil catorce.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Adriano Marino . Doroteo Gervasio , Mario Marcelino y Jeronimo Martin , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Segunda, que condenó a los acusados como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Verónica Marso, Hoyos Moliner, Collado Molinero, martín Cantón respectivamente..

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de Almería, incoó Procedimiento Abreviado con el número 8 de 2010, contra Adriano Marino . Doroteo Gervasio , Mario Marcelino y Jeronimo Martin , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, cuya Sección Segunda, con fecha 23 de octubre de 2013, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: El acusado Doroteo Gervasio , mayor de edad, ejecutoriamente condenado en sentencias de 12-12-1990 y de 20-10-1998 por sendos delitos contra la salud pública, y en sentencia de 15-3-2001 por un delito de lesiones, venia proyectando, desde finales del año 2.006, traer un importante alijo de hachís desde Marruecos a las costas de Almería, para lo cual se puso en contacto con personas de origen marroquí no identificadas, que se encargarían de proporcionar la droga y con otras personas que darían cobertura a la operación en España y transportarían la droga desde el lugar del desembarco.

Tras retrasar en varias ocasiones el transporte de la droga por diversos motivos, el acusado Doroteo Gervasio acordó con las personas marroquíes no identificadas y con los demás acusados españoles, que el hachís sería transportado desde Marruecos y desembarcaría, no en la Playa de Carboneras, como en principio se pensó, sino en la Playa de las Palmerillas, de Aguadulce, en las primeras horas del día 22 de Agosto de 2 007.

A tal fin, Doroteo Gervasio , desde el 20 de Marzo de 2.007, intensificó las llamadas telefónicas, SMS y entrevistas, para preparar el transporte de la droga con las personas marroquíes no identificadas, encargadas de proporcionar el hachís, y con los acusados españoles; Mario Marcelino , mayor de edad y sin antecedentes penales, propietario de la empresa " JM Rancing Sólo Competición, SL", sita en Roquetas de Mar, carretera de Alicún, 191, cuya misión era proporcionar y custodiar, en el almacén de dicha empresa, la zodiac donde se iba a trasportar la droga y Jeronimo Martin , mayor de edad y sin antecedentes penales, Guardia Civil con destino en et área de investigación del Puesto de la Guardia Civil de Huercal de Almería, y alguno otro más que no es juzgado en este acto.

En ejecución del plan preparado, uno de los acusados que no es juzgado en este juicio, al parecer, alquiló en la empresa Eur Rent, sita en Huercal de Almería, el camión furgón Mitsubishi matrícula 5244-BDG, para transportar la droga. A su vez, el acusado Doroteo Gervasio , después de un primer intento fallido, sobre las 22,55 horas del día 14 de agosto de 2007, se trasladó a la empresa de Motonáutica del acusado Mario Marcelino , en el vehículo de su propiedad Citroen C-4 matrícula ....-JSH , en unión de dos personas no identificadas de origen árabe, penetrando todos en el interior del almacén y saliendo del mismo, sobre las 0.45 horas ya del día 15 de Agosto de 2.007, el mencionado Mario Marcelino conduciendo el vehículo todo terreno Jeep Cheroke matrícula W-....-WD , remolcando una zodiac de unos 12 metros de eslora y 3 motores marca Yamaha, que tenía preparada para el transporte de la droga, siendo seguido por Doroteo Gervasio que conducía su vehículo, y otros tres vehículos más, cuyos ocupantes no han podido ser identificados, dirigiéndose todos hasta la playa de "Las Palmerillas" en Aguadulce, donde llegaron sobre las 1 horas de ese día y echando la zodiac al mar, personas no identificadas la pilotaron hasta el lugar de Marruecos donde cargaron la droga. Mientras, el acusado, regresando, sobre las 1.10 horas de ese día, Mario Marcelino regresó a su establecimiento con el remolque vacío habiendo recibido por ello, del acusado Doroteo Gervasio , la cantidad de unos 8.400 euros.

Miembros de la Guardia Civil del Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga (E.D.O.A.) que venía siguiendo las investigación de los hechos, tras montar el dispositivo de vigilancia de la costa entre Almería y Roquetas de Mar, detectaron sobre las 5,45 horas del día 22 de Agosto de 2.007, una la zodiac que navegaba a baja velocidad, sin luces reglamentarias de señalización, con rumbo a la playa de "Las Palmeritas" en Aguadulce y observando cómo una vez llegada a unos dos metros de la orilla, permaneciendo con los motores encendidos, un número indeterminado de personas descargaban taraos que transportaba al camión Mitshubishi ....-GMW que había sido alquilado para esta finalidad y tenían aparcado en las proximidades, procediendo algunas de esas personas no identificadas, que descargaban los fardos y los transportaban hasta el camión, a darse a la fuga, al percatarse de la presencia de los Guardias Civiles, observando éstos cómo cuatro personas de las que transportaban la droga en la zodiac se arrojaban al mar, deteniendo en las proximidades de la barca, y dentro del mar, al también acusado Adriano Marino , mayor de edad, ejecutoriamente condenado en sentencias de 1.980 a 1996 por un delito de lesiones, 5 delitos contra el patrimonio, un delito de homicidio y otro de tenencia ilícita de armas. Finalmente se intervino un total de 103 fardos, con un peso neto de 3.102,509 kilogramos, valorado en 4.287.667,4 euros, droga esta que todos los acusados tenían preparada para su posterior venta, bien en España o cualquier otro país de Europa, siendo intervenida también la zodiac con sus correspondientes motores.

No ha quedado acreditado con la suficiente claridad y evidencia que el también acusado Tomas Prudencio , tuviera alguna participación en los preparativos y ejecución del transporte de la droga o alguna otra intervención en el mencionado alijo.

El acusado Jeronimo Martin , al menos desde finales de Marzo de 2.007. durante la preparación del transporte de la droga intervenida, sopesó con Doroteo Gervasio la posibilidad de desembarcar el alijo por el Puerto de Carboneras lugar este que luego se desechó, facilitándole a aquel, dada su condición de Guardia Civil, información confidencial sobre placas matriculas de los vehículos policiales camuflados encargándose de aportar equipo de transmisiones, siendo conocedor en todo momento de que se iba a llevar a cabo el alijo intervenido, por lo que a las 14,32 horas del día 22 de Agosto de 2.007, tras producirse las detenciones, Doroteo Gervasio lo llamó a su teléfono móvil, para comunicarle que todo había salido mal y que intentara averiguar lo ocurrido. No ha quedado acreditado, por contra que dicho acusado, Guardia Civil, hubiese percibido por ello cantidad alguna de Doroteo Gervasio .

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Doroteo Gervasio , Mario Marcelino , Jeronimo Martin Y Adriano Marino , como autores directos de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud, en su modalidad de extrema gravedad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas a las siguientes penal.

Al acusado Doroteo Gervasio , a las penas de 5años de prisión , con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la multa de 6 millones de euros con arresto sustitutorio caso de impago de 40 días. Asimismo procede imponerle una segunda multa de 6 millones de €, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes para caso de impago. Y al pago de una treinta y seis avas partes de las costas del juicio.

A los acusados Mario Marcelino y Jeronimo Martin , a las penas a cada uno de ellos de 4 años y 6 meses de prisión con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la multa de 5 millones de euros con arresto sustitutorio caso de impago de 35 días. Asimismo procede imponerle una segunda multa de 5 millones de €, con responsabilidad personal subsidiaria de 20 días para caso de impago. Y al pago, cada uno de una treinta y seis avas partes de las costas del juicio.

Al acusado Adriano Marino a las penas de ellos de 3 años y 6 meses de prisión con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la multa de 5 millones de euros con arresto sustitutorio caso de impago de 30 días. Asimismo procede imponerle una segunda multa de 5 millones de €, con responsabilidad personal subsidiaria de 20 días para caso de impago. Y al pago de una treinta y seis avas partes de las costas del juicio.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Jeronimo Martin , como autor directo de un delito de violación de secretos a las penas de 14 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros y a la indemnización especial para ejercer el cargo de Guardia Civil por tiempo de 2 años y a! pago de una treinta y seis avas partes de las costas del juicio.

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Tomas Prudencio del delito contra la salud pública del que se le acusaba, con declaración de oficio de una treinta y seis avas partes de las costas del juicio.

Igualmente debemos absolver y absolvemos del delito de cohecho al acusado Jeronimo Martin , del delito de cohecho del que venia acusado con declaración de oficio de una treinta y seis avas partes (un tercio) de las costas del juicio.

Se acuerda el comiso de los efectos, dinero, teléfonos, embarcación, motores y vehículos intervenidos, que se adjudicarán al Estado, con destino al Fondo de Bienes Decomisados, salvo que en ejecución de sentencia se acredite suficientemente pertenecer a un tercero ajeno a estos hechos.

A la droga intervenida se le dará el destino legal y se comunicará esta sentencia a la Dirección General del Estado.

Les será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que han estado privados do libertad por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Y aprobamos por sus propios fundamentos y con las reservas que contiene los autos de solvencia parcial e insolvencia consultados por el Instructor y reclámense del Instructor el resto de piezas de responsabilidad civil de los acusados, terminada con arreglo a Derecho

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Adriano Marino . Doroteo Gervasio , Mario Marcelino y Jeronimo Martin que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Las representaciones de los recurrentes, basas sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN. RECURSO DE Doroteo Gervasio

PRIMERO .- Vulneración de los Arts. 18.1 y 3 y 24.1 y 2 de la C. E .

SEGUNDO .- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia por ausencia de pruebas validas para sustentar la condena, haciendo mención expresa de que el recurrente es condenado por la declaración prestada en fase de instrucción a pesar de haber negado todos los hechos en el Juicio.

TERCERO .- Infracción de Ley del Art. 849.1° de la LECrim por haberse dejado de aplicar como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas (Art. 21.6) pese a la demora de casi cuatro años entre la última calificación y la celebración del juicio.

RECURSO DE Mario Marcelino

PRIMERO .- Vulneración del Art. 18.3 de la CE al no constar en la causa el Auto habilitante de las escuchas telefónicas practicadas en las Diligencias del Juzgado de Instrucción n° 2 de Torrevieja.

SEGUNDO.- Vulneración del derecho de principio de inocencia. Sostiene que del facturn se desprende que el recurrente proporcionó la zodiac para el alijo pero nada más, lo que no implica el conocimiento de que dicha embarcación iba a servir para el transporte de hachís. La inferencia que hace el Tribunal respecto a su participación dolosa es demasiado abierta.

TERCERO.- Infracción de ley del Art. 849.1 LECrim por inaplicación del Art. 29 del C. P . Aduce que la conducta del recurrente fué accesoria y secundaria, debiendo incardinarse su conducta en la figura de la complicidad.

CUARTO.- Infracción de ley del Art. 849. 2 LECrim por error en la valoración del informe pericia! del Sr. Urbano Torcuato sobre la capacidad del garaje para alojar vehículos con longitud no superior a 9,40 metros por lo que la zodiac que salió del garaje no podía tener 12 metros y no era la misma en la que fué aprehendida la droga.

QUINTO.- Infracción del Art. 849.1° LECrim en relación con el Art. 66 del Código Penal y 120.3 de la C . E. por no motivar suficientemente la pena impuesta.

RECURSO DE Adriano Marino

PRIMERO.- Vulneración Del derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Infracción de ley del Art. 849.1° LECrim por no haberse aplicado la atenuante de drogadicción del Art. 21.2 y la atenuante de dilaciones indebidas (21.6).

TERCERO.- Error de hecho al amparo del Art. 849.2° al no considerar los elementos de veracidad que se desprenden de las declaraciones de los imputados y de los testigos.

RECURSO DE Jeronimo Martin

PRIMERO.- Con apoyo en el Art. 852 LECrim , vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del Art. 18.3 de la C. E .

SEGUNDO.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia al considerar que no ha existido actividad probatoria.

TERCERO.- Por vía del Art. 849.1° LECrim ; aplicación indebida del Art. 368 en relación con el Art. 28 del Código Penal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día tres de junio de dos mil catorce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Doroteo Gervasio

PRIMERO

El motivo primero al amparo del art. 852 LECrim , y art. 5.4 LOPJ , por infracción del art. 18.1 y 3 CE , al haberse lesionado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, así como el derecho a la tutela judicial efectiva sin causarse indefensión del art. 24.2 CE , invocándose igualmente el art. 11.1 LOPJ , que arrastraría la nulidad de las pruebas tenidas en consideración por la Sala sentenciadora de instancia.

El motivo se estructura en dos apartados:

- De un lado se predica la nulidad del auto de 16.3.2007 del Juzgado Instrucción nº 2 de Almería (f. 220), por cuanto dicha resolución no está fundamentada, no es proporcionada habida cuenta los datos con los que cuenta el Juez Instructor ex ante y por tanto no se encuentra acomodada a las exigencias constitucionales.

- De otro se denuncia la lesión del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones por falta de titulo habilitante de las escuchas practicadas por EDOA de Alicante y de las que el auto de 16.3.2007, del Juzgado Instrucción nº 2 de Almería trae causa -incorporadas por testimonio que dan origen a estas actuaciones- pero sin que los títulos habilitantes de la inicial intervención hayan sido traídas al procedimiento y por tanto, conste su existencia.

a)Respecto al apartado 1º cuestión que fue denunciada en el escrito de defensa y mantenida en el escrito de conclusiones definitivas, y resuelta en sentencia, la nulidad se postula respecto a la intervención telefónica inicial acordada en el auto de 10.3.2007, juzgado instrucción nº 2 Almería, previas 1077/2007 sobre los teléfonos NUM000 (se dice usuario Jeronimo Martin ; NUM001 (se dice usuario Roque Leovigildo ) y NUM002 (se dice usuario Doroteo Gervasio ), así como todos los que a posteriori dicte dicho juzgado, acordando nuevas intervenciones telefónicas, o bien sus prorrogas y, consecuentemente, las grabaciones y transcripciones llevadas a cabo, mediante tales intervenciones, al considerarse que:

-la finalidad no era exclusivamente probatoria sino que nos encontramos ante meras conjeturas y sospechas, no constatadas previamente.

-no se tuvo en consideración que se trataba de una medida de carácter excepcional.

-la resolución judicial habilitante de 16.3.2007 no contiene la fundamentación necesaria para considerarse constitucionalmente legitima en un doble sentido de proporcionada y motivada.

-y al traer causa la solicitud de intervención telefónica (oficio EDOA Almería, folio 208), en una causa judicial llevada a cabo en un juzgado de instrucción distinto -Torrevieja-, el juez instructor de Almería no llevó acabo el control judicial, necesario y exigible sobre las intervenciones anteriormente practicadas (grabaciones y transcripciones al momento de acordar la intervención, pues no le fueron entregadas los Cds originales y solo testimonio sesgado e incompleto de algunas intervenciones.

Impugnación del recurrente que no debe ser atendida.

Como hemos recordado en recientes SSTS. 285/2014 de 8.4 , 233/2014 de 25.5 , 209/2014 de 20.3 , 503/2013 de 19.6 , entre las más recientes, el secreto de las comunicaciones telefónicas es un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3. º. La Declaración Universal de los Derechos Humanos , artículo 12, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , artículo 17, se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo , en el artículo 8.2, que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho", [respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia], "sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

Este derecho, por lo tanto, no tiene carácter absoluto, pues puede estar sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la ley en función de intereses que puedan ser considerados prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. Para que tales restricciones puedan hacerse efectivas, es preciso que, partiendo de la necesaria habilitación legal, existan datos que en cada caso concreto pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Ello implica una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida.

La decisión sobre la restricción de este derecho se deja en manos exclusivamente del poder judicial, concretamente, en el Juez de instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá expresarse en una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal. Bien entendido que las exigencias de motivación ( artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución ), reforzada cuando se trata de restricción de derechos fundamentales, imponen que no sea suficiente la intervención de un Juez, sino que es exigible que tal intervención esté razonada y justificada de forma expresa y suficiente.

En el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender, necesariamente a varios aspectos. En primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. Para valorar la gravedad no solo es preciso atender a la previsión legal de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar.

En segundo lugar, a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. En este sentido, los hallazgos casuales son válidos, pero la continuidad en la investigación de un hecho delictivo nuevo requiere de una renovada autorización judicial.

En este aspecto debe delimitarse objetivamente la medida mediante la precisión del hecho que se está investigando, y subjetivamente mediante la suficiente identificación del sospechoso, vinculando con él las líneas telefónicas que se pretende intervenir. Para ello es preciso que el Juez cuente con indicios suficientes de la comisión del delito y de la participación del investigado.

Y, en tercer lugar, a la necesidad, excepcionalidad e idoneidad de la medida, ya que, partiendo de la existencia de indicios de delito y de la intervención del sospechoso, suficientemente consistentes, solo debe acordarse cuando, desde una perspectiva razonable, no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado y, potencialmente, también útiles para la investigación.

Desde el punto de vista de la motivación del auto inicial acordando la intervención telefónica y ausencia de los datos necesarios para restringir el derecho al secreto de las comunicaciones es necesario tener en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional, SS. 26/2010 de 27.4 , 197/2009 de 28.9 , y de esta misma Sala, SS. 116/2013 de 21.2 , 821/2012 de 31.10 , 629/2011 de 23.6 , 628/2010 de 1.7 , que viene afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ).

En primer lugar, la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. En este sentido, hemos reiterado que "la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal Constitucional, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio ; 202/2001, de 15 de octubre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 261/2005, de 24 de octubre ; 220/2006, de 3 de julio ; 195/2009 de 28 de septiembre ; 5/2010 de 7 de abril ).

A este respecto no se trata de satisfacer los intereses de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar sospechas sin base objetiva de los encargados de la investigación, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( SSTC 184/2003, de 23 de octubre , 261/2005, de 24 de octubre ).

Junto con tales datos objetivos, debe determinarse con precisión el número o números de teléfonos que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quien ha de llevarla a cabo y los periodos en los que deba darse al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución ( SSTC 49/1996, de 26 de marzo : 49/1999, de 5 de abril ; 167/2002, de 18 de septiembre ; STC 184/2003, de 23 de octubre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo ).

En todo caso y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, nuestra jurisprudencia ha admitido la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, SSTC 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo , SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 y 11 de mayo de 2001, núm. 807/2001 , entre otras), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en su caso del Ministerio Fiscal, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica.

Como señalan las sentencias de 26 de junio de 2000 , 3 de abril y 11 de mayo de 2001 , 17 de junio y 25 de octubre de 2002 , entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos, ya que el Órgano Jurisdiccional carece por sí mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial".

Como se recuerda en la STC 167/2002, de 18 de setiembre , aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular, y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con la que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

Asimismo el Tribunal Constitucional ha venido reconociendo cánones de suficiencia razonadora en autos con motivación "lacónica" e incluso cuando se extiende el auto sobe impresos estereotipados, mínimamente adecuados a las circunstancias del caso particular, siempre que permitan reconocer unos mínimos razonadores que den satisfacción a la exigencia constitucional ( AT. 145/99 u SSTC. 239/99 y 8/2000 ), y recogiendo esta misma doctrina constitucional, esta Sala Tribunal Supremo ha venido a sostener que esta exigencia motivadora no es incompatible con una economía de razonamientos ni con una motivación concisa, escueta y sucinta, porque la suficiencia del razonamiento no conlleva necesariamente una determinada extensión, ni determinado vigor lógico o una determinada elegancia retórica ( STS. 4.3.99 ).

SEGUNDO

En el caso presente al oficio de EDOA de Almería de 14.3.2007, solicitando la intervención, grabación y escucha de cinco números de teléfono móvil, no oculta las investigaciones judicial izadas en el marco de las Diligencias Previas 1185/2006 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrevieja llevadas a cabo por el Equipo EDOA de Alicante, cuyo objetivo en la desarticulación de una organización criminal dedicada al trafico de hachís. Por el contrario destaca como de las mismas se desprende la existencia de dos Grupos operativos claramente diferenciados, uno de ellos en la provincia de Murcia, integrado, entre otros, por Carlos Jon y Santiago Marcelino (Murcia), los cuales aprovechándose de su condición de vigilantes nocturnos, se ofrecen a grupos de narcotraficantes para facilitar la logística necesaria y la entrada de barcos al Puerto para la realización de desembarcos de drogas en el interior del recinto portuario.

Otro grupo se encontraría localizado en la provincia de Almería y compuesto por Doroteo Gervasio , que a su vez participa de forma activa con el primer grupo, tal como se acredita en varias conversaciones telefónicas, Jeronimo Martin , Guardia Civil en activo con destino en Huercal de Almería, quien mantenía contactos directos con el anterior, y se valdría de su condición de Guardia Civil para colaborar en lo que la organización precisara: localización puntos de alijo más favorables, detección posible vigilancia policial, facilitación de numero de placas de matriculas de vehículos camuflados, entre ellos la furgoneta dotada de cámara térmica, así como otros colaboradores más, ambos Guardias Civiles y con destino en esa Comandancia, Roque Leovigildo , alias " Triqui " y Bernardo Nemesio .

Detallando a continuación las conversaciones y mensajes SMS de interés policial y judicial que corroboran lo anteriormente citado, llevadas a cabo por Doroteo Gervasio con aquellos vigilantes, con Jeronimo Martin y o tras personas, los días 16.11.2006, 17.11.2006, 18.11.2006, 27.11.2006, 13.12.2006, 16.12.2006, 19.12.2006, 22.12.2006, 28.12.2006, 29.12.2006., cuyo contenido, aún en lenguaje críptico, es de indudable sentido incriminatorio para delimitar la investigación policial y la ilicitud de nuevas intervenciones por el Juzgado finalmente competente en relación a un proyectado alijo de hachís en el que estarían implicadas aquellas personas.

Y en cuanto a la falta de control judicial por parte del Juez instructor nº 2 de Almería al no tener a su disposición los Cds originales de las intervenciones acordadas por el Juez de Torrevieja, debemos recordar que para dicho control no es necesario que la policía remita las transcripciones integras y las cintas originales y que el Juez procede a su audición antes de acordar nuevas intervenciones o prorrogas de las ya existentes, sino que resulta suficiente el conocimiento de los resultados obtenidos a través de las transcripciones de las comunicaciones más relevantes y de los informes policiales ( SSTS. 239/2006 de 17.7 , 205/2005 de 18.7 ), que es lo sucedido en el presente caso, dado que cuando el Equipo EDOA Guardia Civil Almería solicita las intervenciones telefónicas, el Juez instructor ya había incoado las diligencias previas 1077/2007 (auto 7.3.2007), como consecuencia del testimonio remitido por el Juzgado de Torrevieja, y acuerde las intervenciones, además de por la información facilitada por aquel oficio del EDOA, por apreciarse de este testimonio que por lo que "respecta a esta ciudad existía un grupo de personas, alguno como miembro de los de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, según investigación policial que consta si el testimonio que realizan labores relacionadas con la introducción en España de posibles sustancias estupefacientes que causa perjuicio a la salud de las personas, cuya investigación, especialmente por la profesión de los investigados no obtendría existo de no realizarse mediante la intervención solicitada (ver razonamiento jurídico primero, auto 16.3.2007 ).

TERCERO

Respecto al apartado segundo trae causa de la cuestión previa de nulidad planteada, al amparo del art. 238 LOPJ , al inicio de las sesiones del juicio oral, denunciando la vulneración de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ), y a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ), por no constar las resoluciones habilitantes de las intervenciones telefónicas llevadas a cabo -al menos a partir de ellas por el Grupo EDOA de Alicante y que fueron unidas por testimonio a las diligencias previas del juzgado de instrucción nº 2 de Almería, que motivaron el inicio del procedimiento, y las resoluciones que se habían incorporado eran estereotipadas no constando los oficios policiales a los que se remitían.

La Nulidad que se reproduce en este apartado del presente motivo, lo es de las siguientes:

Las que se refieren (F 1-4) en el Oficio de fecha 14 de Noviembre de 2.006, de los terminales núms. NUM003 de Santiago Marcelino (se dice estaba intervenido anteriormente), NUM004 otro usuario con acceso al Puerto Deportivo Tomás Maestre y NUM002 de Doroteo Gervasio , acordadas algunas de ellas por (F 5- 9) Auto de fecha 14 de Noviembre de 2.006 del Juzgado de Instrucción n° 2 de Torrevieja acordando la intervención y escucha de los números NUM002 ( Doroteo Gervasio ) NUM005 , ( Santiago Marcelino ).

- Así mismo de la Prórroga interesada en el (F 20 a 25) Oficio de 12 de Diciembre de 2006 informando del desarrollo de las investigaciones, de los teléfonos NUM006 de Aureliano Celso ( Capazorras ), NUM002 de Doroteo Gervasio , NUM007 de Fausto Jaime y NUM008 de Carlos Jon , y acordada en (F72) Auto del Juzgado 2 de Torrevieja de fecha 12 de diciembre de 2007.

- Así como de la intervención a la que se hace referencia en dicho oficio policial del terminal núm. NUM005 de Doroteo Gervasio sin que conste la autorización judicial de la escucha; así como de (F26) del terminal NUM009 que se dice es de Doroteo Gervasio cuya autorización judicial no consta y los actas de resúmenes de conversaciones que obran a los folios 27 (Acta resúmenes de conversaciones de 25-11-06 a 2-12-06 -CD 35), al F 28 (conversaciones entre Doroteo Gervasio y Santiago Marcelino con n° NUM009 de Doroteo Gervasio ), F 31 (Resumen de la conversación de Doroteo Gervasio con otra hombre) F33 ( Conversación entre Doroteo Gervasio y Santiago Marcelino / Doroteo Gervasio y Desconocido) F.34 (Conversación entre Doroteo Gervasio y Anibal Saturnino ), F 39, 48 (Acta de Extracción de información obtenida de la interceptación telefónica, de fecha 11 de diciembre de 2006, conversaciones de fecha 2-12-06 a 11-1206 de los n° NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM004 , NUM013 , NUM014 , NUM009 , NUM002 , NUM003 , NUM005 , NUM007 , NUM015 , NUM016 ) F49 (Acta de resumen de CD 36, Operación LOSA, entre día 2-12-06 a 11-12-06) F50 ( NUM017 de Doroteo Gervasio - Tlf no autorizado) 52 a 55 ( Conversación entre Doroteo Gervasio y Anibal Saturnino sobre una citación del Juzgado de Melilla).

- La que obra al F77, por auto del Juzgado n° 2 de Torrevieja, de 22 de Diciembre de 2006, acordando prorrogar las escuchas del teléfono, sobre el núm. NUM009 de Doroteo Gervasio , al no haber sido autorizada con anterioridad la misma por resolución judicial alguna; al igual que sucede con el núm. NUM003 de Santiago Marcelino .

- Intervenciones llevadas a cabo a partir del (F 81 a 93) Oficio de 22.12.2006 del EDOA de Alicante en el que se informa del desarrollo de las investigaciones y solicitud de prórroga de las intervenciones telefónicas de los núms. NUM009 de Doroteo Gervasio y NUM003 de Santiago Marcelino (en el que no consta ni tan siquiera la firma del Jefe de EDOA - F 93 - instructor supuestamente de las diligencias de investigación) por no constar que haya existido autorización judicial que las habilite. Al folio 142, en Oficio de 2.1.2007 se pone de manifiesto que respecto de Doroteo Gervasio por ejemplo, han continuado con la intervención telefónica con posterioridad a ese oficio de 22.12.2006 y sin embargo no consta que haya sido autorizado judicialmente.

- La grabación y escucha del terminal de teléfono NUM000 de Jeronimo Martin , por cuanto que si bien Auto del Juzgado de Instrucción n° 2 de Torrevieja de fecha 3 de Enero de 2007 (F191), acuerda su prórroga, se dice en el HECHO PRIMERO, que por auto de 4.12.2006 se acordó la escucha del terminal de teléfono NUM000 de Jeronimo Martin (la cual no existe ni obra en autos) y en cambio, venia siendo - según el tenor literal de dicha resolución - siendo intervenido ilegalmente desde el día 2 4.2006 como se constata en las diligencias judiciales y en concreto al FOLIO 49 de las actuaciones y que consistente en Acta de Resumen de CDS y que tales conversaciones venían escuchándose desde el día 2.12.2006 sin autorización judicial (según el tenor literal del auto que obra al folio 191).

El detallado y minucioso desarrollo argumental de esta impugnación hace necesario recordar -como hemos dicho en STS. 246/2014 de 2.4 , que la solución jurisprudencial a intervenciones derivadas de las acordadas en otro proceso -dicen las SSTS. 605/2010 y 116/2013 de 21.2 - ha sido en algunos aspectos, divergentes, por lo que se acometió la unificación de la doctrina jurisprudencial en el Pleno no jurisdiccional de 26 de mayo 2009.

En él se adoptó un acuerdo que, en buena medida, toma como inspiración la doctrina sentada en la STS 503/2008, 17 de julio , y proclama que: "En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad".

En consecuencia, la simple alegación por cualquier recurrente de la falta de documentos referidos a la legitimidad de las escuchas telefónicas adoptadas en un proceso penal precedente, no obliga, de forma necesaria, al acogimiento de esa impugnación.

Sigue expresando el referido acuerdo que " ... en tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba" .

La lectura íntegra del acuerdo de 26 de mayo de 2009 conlleva, según explica la Sentencia de 26 de junio que desarrolla el Acuerdo, lo siguiente:

  1. que no existen nulidades presuntas; b) que la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena, incumbe a la parte acusadora; c) pese a ello, la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias.

En la STS. 272/2011 de 12.4 , se recuerda que: "Nos encontramos, por tanto, con un procedimiento diferente en el que todas las escuchas se han realizado mediante las oportunas resoluciones judiciales, constando que la primera noticia surge con ocasión de otra investigación, en la que las escuchas estaban amparadas por una resolución judicial y, como recuerda la STS nº 187/2009 , no es procedente presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares y por ende vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. "El presupuesto del razonamiento debe ser el opuesto al recurrente y, por tanto, debe partirse de que salvo prueba en contrario hay que suponer que los jueces, policías, autoridades y en general funcionarios públicos han adecuado su actuación a lo dispuesto en las leyes y en la Constitución. sería absurdo presumir que como no constan las actuaciones iniciales obrantes en una causa distinta hay que entender que no hubo autorización judicial de la intervención o la misma fue inmotivada o injustificada. Como bien apunta el Fiscal, ni el derecho a la presunción de inocencia ni el principio procesal "in dubio pro reo" llega hasta el punto de tener que presumir por mandato constitucional que, salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las autoridades son ilegítimas e ilícitas".

Siendo así la impugnación no debe prosperar.

En primer lugar es cierto que la parte en el tramite del art. 786.2 LECrim , cuestionó la validez del titulo habilitante de las escuchas telefónicas cuyo inicio se situaba en las diligencias previas 1185/2006 del juzgado instrucción nº 2 de Torrevieja, pero también lo es que si las defensas ya habían planteado la nulidad de las intervenciones telefónicas en relación al auto inicial de 16.3.2007 -que fue resuelta por auto de la audiencia de 11.1.2011- bien pudo en dicho momento procesal plantear aquella cuestión en aras a los principios de buena fe y lealtad procesal.

En segundo lugar las diligencias previas 1077/2007 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Almería se incoaron por testimonio de las previas 1185/2006 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrevieja, quien por auto de 2.5.2007 acordó su sobreseimiento provisional y por entender que existían todavía dos grupos operativos: uno en Murcia, integrado por Carlos Jon y Santiago Marcelino , y otro en Almería con Doroteo Gervasio , Jeronimo Martin , Roque Leovigildo y Bernardo Nemesio , acordó también tal deducción de testimonios y su inhibición a los Juzgados de Instrucción Decanos de Murcia y Almería. Ello implica que los testimonios remitidos debían contener aquellas diligencias, resoluciones, intervenciones telefónicas y trascripción de conversaciones que afectaran a cada uno de los dos grupos de la organización inicialmente investigada y, por lo tanto, la no circunstancia en el testimonio remitido al Juzgado de Almería de resoluciones afectantes a personas de la trama de Murcia - Santiago Marcelino , Aureliano Celso , Fausto Jaime y Carlos Jon no tendría especial trascendencia.

Siendo así en el oficio policial de 14.11.2006 de EDOA Alicante se refiere a que se encuentra sometido a intervención el teléfono móvil utilizado por Santiago Marcelino y se solicita la intervención del teléfono de una persona llamada Doroteo Gervasio , que resultó ser el hoy recurrente, con el que mantiene conversaciones relativas a preparativos para llevar a cabo un alijo en fechas próximas, resulta suficiente con que a continuación se detallen el contenido de aquellas conversaciones y SMS intercambiados, para fundamentar la primera solicitud de intervención telefónica en relación al recurrente, acordada por auto de 14.11.2006 , de forma motivada con remisión a dicho oficio, por el Juzgado de Instrucción 2 Torrevieja (folios 5 a 9), al igual que el auto de prorroga de 12.12.2006 (folio 72 a 73), precedido de oficio policial de la misma fecha, con amplio resumen de las conversaciones mantenidas por Doroteo Gervasio .

-Respecto a la intervención del teléfono NUM000 utilizado por el acusado Jeronimo Martin , consta que tal intervención se había solicitado por oficio policial de 30.11.2006, así se explica en el oficio de 22.12.2006, de solicitud de prorroga de intervención de los teléfonos de Doroteo Gervasio y Santiago Marcelino , poniendo de manifiesto al Juez instructor "que de las interpretaciones de las conversaciones mantenidas por Jeronimo Martin se desprenden que podría ser miembro de las Fuerzas de Seguridad y que podría estar valiéndose de su condición profesional para colaborar con Doroteo Gervasio en los hechos delictivos investigados (folio 81), y recogiendo diversas conversaciones mantenidas entre los mismos los días 13, 16 y 19.12.2006, y en el oficio de 2.1.2007 (folios 142 a 153) de solicitud de la prorroga de la intervención de aquel teléfono 619.221.758, con amplio resumen de las conversaciones y mensajes mantenidos los días 22, 26, 28 y 29.12.2006, acordado por auto del Juzgado de 3.1.2007 , y en el que se hace referencia a que la intervención inicial de dicho teléfono se había acordado por auto de 4.12.2006.

Es cierto que esta resolución no ha sido incorporada a la causa, pero su existencia no debe ser cuestionada a la vista del propio contenido del auto de prorroga que expresamente se refiere al mismo e incluso a su motivación al reiterar que su usuario sigue desempeñando su labor de Guardia Civil y que los mismos siguen realizando actividades preparatorias para llevar a cabo un alijo de hachís en aguas mediterráneas, así como captando otras personas integrantes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado con el fin de realizar sus actividades delictivas con cobertura, seguridad y resultados positivos.

Por tanto -al igual que hiciera el oficio policial de 22.12.2006 en relación al oficio anterior de 30.11.2006- el auto de prorroga de la intervención de 3.1.2007 se remite a los argumentos del auto inicial de 4.12.2006, permitiendo así pese a no constar unido a las diligencias, conocer y controlar su motivación.

Siendo así acordar la nulidad pretendida de esas resoluciones y todas las diligencias, incluida la ocupación de la droga, derivadas directa e indirectamente de aquellas, resultaría una medida absolutamente desproporcionada a la infracción cometida.

Así -como hemos recordado en STS. 811/2012, de 30 de octubre y núm. 912/2013, de 4 de diciembre , " es fácil constatar que en los países de nuestro entorno la eficacia indirecta de la prueba ilícita no se aplica de forma absoluta o ilimitada, sino en una forma matizada muy próxima a la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional.

Así por ejemplo, en Portugal, donde la regla de exclusión de la prueba ilícita está incorporada a la propia Constitución (art 32 ), el denominado " efecto-a-distancia ", o efecto reflejo de la nulidad en otras pruebas derivadas, está matizado por la singularidad del caso, el tipo de prohibición de prueba vulnerado, la naturaleza e importancia del derecho en conflicto, el bien jurídico o interés sacrificado, el sujeto pasivo de la vulneración, etc.

En Italia, donde la regla de la " inutilizzabilitá " de las pruebas obtenidas quebrantando prohibiciones legales fue incorporada al art 191 del Códice di Procedura Penale de 1988, la polémica figura de la "inutilizzabilitá derivata " se aplica también de forma matizada. La ausencia de una normativa específica sobre la propagación de la nulidad, salvo en materia de secreto de Estado (Ley 3 de Agosto de 2007 ) da lugar a soluciones jurisprudenciales muy variadas. Como ejemplo de exclusión de la ineficacia derivada puede citarse la Sentencia de la Corte de Casación, Cass. Sec.VI, de 27 de marzo de 2009.

Algo similar se aprecia en la práctica procesal francesa con el "principio de lealtad en la aportación de la prueba", en la alemana, en la que se aplica la "teoría de la ponderación de intereses" por la que la vulneración de una prohibición probatoria no conlleva necesariamente la prohibición de utilización de la prueba derivada ("fernwirkung des Beweisverbots "), en función de la gravedad del hecho y el peso de la infracción procesal concreta, o en el sistema procesal penal holandés en el que la ilicitud probatoria se introdujo en 1996 en el art 359 del Código de Procedimiento Procesal , pero en el que la calificación de una prueba como derivada de otra prueba ilícita no acarrea necesariamente la aplicación de una regla de exclusión, aplicándose los principios de proporcionalidad y subsidiariedad.

Y si acudimos fuera del espacio judicial europeo, al propio Tribunal Supremo norteamericano, pionero en la aplicación de esta doctrina (" fruits of the poisonous tree "), es indudable que resoluciones como Hudson vs. Michigan, o Herring vs. United States, han atenuado mucho los efectos de la " exclusionary rule".

Aun sin compartir, en absoluto, esta regresión es claro que la aplicación absolutamente ilimitada de la regla de la contaminación de los frutos del árbol prohibido carece en el sistema procesal penal actual de referentes en el Derecho Comparado , por lo que la aplicación de la doctrina matizada del Tribunal Constitucional a través de la teoría de la conexión de antijuridicidad resulta lo más coherente con el modelo procesal penal vigente en los países de nuestro entorno."

CUARTO

El motivo segundo al amparo del art. 852 LECrim , y art. 5.4 LOPJ , por infracción derecho a la presunción de inocencia, art. 24 CE , por ausencia de pruebas validas suficientes para sustentar el pronunciamiento que le condena. Error en la valoración de la prueba.

Se argumenta que el recurrente ha sido condenado sobre la base del contenido de las intervenciones telefónicas cuya nulidad ha quedado interesada, habiéndose negado su autoría desde el principio de las sesiones del juicio oral, sin que consten las grabaciones de las llevadas a cabo por el equipo de EDOA de Alicante -cuya audición se interesó durante los interrogatorios- y sin embargo no estaban a disposición del terminal por no haberse remitido por el Juzgado de Torrevieja junto al testimonio incorporado, siendo además las oídas a instancias del Ministerio Fiscal de contenido irrelevante a los efectos incriminatorios pretendidos por el Ministerio Fiscal y establecidos en la sentencia.

Se condena a Doroteo Gervasio además por la declaración prestada en fase de instrucción, a pesar de haber sido negados todos los hechos por el mismo su declaración en el acto del juicio oral, declaración que no fue propuesta como prueba, por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, no introducida en el acervo probatorio con las garantías necesarias para ser tenida en consideración como prueba de cargo y no puede convalidar la ilicitud de las intervenciones telefónicas.

  1. El examen de la cuestión planteada requiere traer a colación, aun sucintamente, la reiterada doctrina de este Tribunal en cuanto al alcance en casación de la invocación a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

    Así en SSTS. 867/2013 de 28.11 , 1126/2006 de 15.12 , 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales , que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

    Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

    Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

    En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

    - en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

    - en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

    - en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

    En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

    Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

    Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

  2. Asimismo se debe recordar la doctrina de esta Sala en orden a la conexión de antijuricidad ( SSTS. 821/2012 de 30.10 , 210/2012 de 15.3 , 628/2010 de 1.7 , 1183/2009 de 1.12 , 25/2008 de 29.1 que, al examinar cual es la trascendencia mediata a los efectos inhabilitantes de la prueba obtenida con violación del derecho fundamental, en el sentido de superar las diversas interpretaciones y la integración, en los más justos términos, de lo que el mandato legal contiene como severa proscripción del uso de practicas constitucionalmente reprobables en la obtención de elementos probatorios y de la búsqueda de eficacia, en términos de estricta justicia, para el proceso penal, impone una alternativa, de la que se hacen eco sentencias como la del Tribunal Constitucional 8/2000 de 17.1 y la de esta Sala 550/2001 de 3.4 , entre otras, asentadas sobre las siguientes aseveraciones en orden a la transferencia mediata de la nulidad por vulneración del derecho fundamental a una prueba que directamente no produjo esa vulneración:

    1. que en primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido, y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que sea ésta.

    2. que la nulidad institucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una "conexión causal" entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación.

    3. Por ultimo, y esto es lo mas determinante, que no basta con el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentre vinculado con ella en conexión exclusivamente causal de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando "conexión de antijuricidad", es decir, desde un punto de vista interno, el que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese carácter de inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron, y desde una perspectiva externa, que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran el rechazo de la eficacia probatoria del material derivado.

      En definitiva, que para que tan nocivos efectos se produzcan es siempre necesario que la admisión a valoración de una prueba conculque también, de alguna forma, la vigencia y efectividad del derecho constitucional infringido por la originaria que, de este modo, le transmite una antijuricidad que la obligación de tutela de aquel derecho está llamada a proscribir. De no ser así, aunque la segunda prueba haya sido obtenida a causa de la constitucionalmente inaceptable, conservará su valor acreditativo, pues esa vinculación causal se ha producido en virtud de unos resultados fácticos que no pueden excluirse de la realidad y no existen razones de protección del derecho vulnerado que justifiquen unas consecuencias más allá de la inutilización del propio producto de esa vulneración.

      Recordaba la STS 2210/2001 de 20.11 , que el tema ha sido abordado en diversas sentencias del Tribunal Constitucional que han deslindado cuidadosamente la causalidad material de la causalidad jurídica en relación a la extensión que ha de dársele a la nulidad de una prueba y las consecuencias que de ella se deriven, de suerte que no es la mera conexión de causalidad la que permite extender los efectos de la nulidad a otras pruebas, sino la conexión de antijuricidad la que debe de darse.

      En palabras de la STS 161/99 de 3.11 , es la conexión de antijuricidad con las otras pruebas lo que permite determinar el ámbito y extensión de la nulidad declarada, de suerte que si las pruebas incriminadoras "tuvieran una causa real diferente y totalmente ajenas (a la vulneración del derecho fundamental) su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería indiscutible..." Doctrina que constituye un sólido cuerpo jurisprudencial del que pueden citarse las SSTC 81/98 , 49/99 , 94/99 , 154/99 , 299/2000 , 138/2001 .

      En idéntico sentido podemos decir con la STS 498/2003 de 24.4 y la muy reciente 1048/04 de 22.9 , que hay que diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de estas ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el art. 11.1 LOPJ ., de aquellas otras independientes y autónomas de la prueba nula y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendente a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, como seria el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas que no extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se de la llamada conexión de antijuricidad entre la prueba prohibida y la derivada.

      En similar dirección el Tribunal Constitucional en reciente sentencia 66/2009 de 9.3 , ha precisado que la valoración en juicio de pruebas que pudieran estar conectadas con otras obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos requiere un análisis a dos niveles: en primer lugar, ha de analizarse si existe o no conexión causal entre ambas pruebas, conexión que constituye el presupuesto para poder hablar de una prueba derivada. Sólo si existiera dicha conexión procedería el análisis de la conexión de antijuricidad (cuya inexistencia legitimaría la posibilidad de valoración de la prueba derivada). De no darse siquiera la conexión causal no seria necesaria ni procedente analizar la conexión de antijuricidad, y ninguna prohibición de valoración de juicio recaería sobre la prueba en cuestión. En definitiva, se considera lícita la valoración de pruebas causalmente conectadas con la vulneración de derechos fundamentales, pero jurídicamente independientes, esto es, las pruebas derivadas o reflejas (por todas SSTC. 81/98 de 2.4 , 22/2003 de 10.2 ).

      Por último el Tribunal Constitucional ha afirmado que la valoración acerca de si se ha roto o no el nexo entre una prueba y otra no es, en sí misma un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada que corresponde, en principio, a los Jueces y Tribunales ordinarios, limitándose el control casacional a la comprobación de la razonabilidad del mismo ( STC. 81/98 de 2.4 , citando ATC. 46/83 de 9.2 , y SSTS. 51/85 de 10.4 , 174/85 de 17.12 , 63/93 de 1.3 , 244/94 de 15.9 ).

      Por otra parte se ha mantenido la desconexión de antijuricidad por gozar de independencia jurídica, en supuestos de declaración de autoincriminatoria, no sólo de acusado en plenario ( SSTC. 136/2006 de 8.5 , 49/2007 de 12.3 ) sino incluso de imputado en instrucción ( SSTC. 167/2002 de 18.9 , 184/2003 de 23.10 ) "en atención a las propias garantías constitucionales que rodean la práctica de dichas declaraciones que permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de las mismas". En igual dirección esta Sala, STS. 1129/2006 de 15,11, ha precisado que "En consecuencia, en las condiciones antes descritas, la confesión de los hechos por parte del imputado o acusado, que puede obedecer a distintas causas, debe entenderse como la consecuencia de una decisión suficientemente informada y libre, producto de una opción entre las distintas que la situación le ofrece, y cuyas consecuencias debe asumir. Es posible, por lo tanto, valorar tal declaración como prueba de cargo válida, en tanto que desvinculada de la prueba ilícita", y STS. 812/2006 de 19.7 "A este respecto, conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por todas, STC 8/2000, de 17 de enero ), ha declarado que la nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba que puedan considerarse jurídicamente independientes de la prueba contaminada, aun cuando estuvieran ligados a ella en el plano de la causalidad material . Un supuesto de este género es el que concurre cuando, por ejemplo, lo conocido inicialmente a través de una interceptación telefónica ilegítima, tiene luego válido acceso al juicio y al conocimiento judicial merced a la confesión de los acusados, que hubieran aceptado que, en efecto, los hechos postulados como tales por la acusación habían tenido ciertamente lugar.

      Más en concreto la STC 136/2006, de 8 de mayo , se ha pronunciado sobre la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión en supuestos como el presente, entendiendo que "los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valorado siempre como prueba válida. En consecuencia, 'las garantías frente a la autoincriminación reseñadas permiten afirmar, cuando han sido respetadas, la espontaneidad y voluntariedad de la declaración. Por ello, la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito. A su vez, desde una perspectiva externa, esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado atenúa, hasta su desaparición, las necesidades de tutela del derecho fundamental material que justificarían su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental'

      Por su parte esta Sala de casación ha mantenida idéntica posición de la que son exponentes las SSTS. 550/2001 , 676/2001 , 998/2002 , 1011/2002 , 1203/2002 , 1989/2002 .

      Es cierto que sentencias como la de 17.1.2003 , 22.1.2003 , realizan una interpretación diferente sobre el ámbito de expansión de los efectos indirectos de la prueba nula en el sentido de incluir en ellos toda información obtenida al hilo del descubrimiento de la obtenida por la prueba nula, con la consecuencia de que el interrogatorio efectuado en tales circunstancias ya estaría viciado porque el conocimiento de tales hechos lo habría sido en base a la prueba nula, cuya inexistencia debe --debería-- operar no sólo en el campo del mundo jurídico sino también en el real, con lo que la confesión inculpatoria del acusado en el Plenario, no obstante estar prestada con todas las garantías y puntualmente informado de la nulidad de la prueba sería igualmente y en todo caso nula porque los datos que sirvieron de base al interrogatorio procedían de un hallazgo obtenido en una prueba invalidada, con la conclusión de resultar imposible efectuar al inculpado pregunta alguna relativa al descubrimiento obtenido a través de la prueba anulada, dada su naturaleza de pregunta capciosa en el sentido de inductoras a error. Doctrina semejante pero más modulada se encuentra en la STS 160/2003 de 24 de Febrero . En todo caso se trata de una tesis minoritaria de esta Sala y del Tribunal Constitucional; la STC 161/99 de 27 de Septiembre , ya efectuó al respecto que "....que el hallazgo de la droga fuera consecuencia de un acto ilícito no supone que la droga no fue hallada, ni que sobre el hallazgo no se puede proponer prueba porque haya de operarse como si no hubiera sucedido....", "....la droga existe, fue hallada, decomisada y analizada....", y se concluye "....no puede aceptarse la afirmación hecha por el demandado de que no se le podía preguntar por la droga...." .

      Es evidente que como se indica en la STS 1203/2002 de 18 de Julio "....ha de evitarse que esta fórmula (se refiere a la conexión de antijuridicidad) se constituya en una fuente de inseguridad que vacíe de contenido efectivo la disposición legal expresa prevenida en el art. 11-1º LOPJ y nos retrotraiga en esta materia a criterios probatorios ya superados con la aprobación de la LOPJ....", por ello será preciso un especial análisis de las condiciones concretas y en cada caso en las que se produjo la confesión incriminatoria, en orden a verificar que ella fue exponente de su libre voluntad autodeterminada y no viciada por la realidad del hallazgo de la droga.

      En este sentido existe una sentencia de esta Sala -de 4 de abril de 2003 - que declaró que la nulidad de la declaración autoincriminatoria en sede policial arrastró por conexión a la siguiente declaración en sede judicial, también incriminatoria, formalmente válida pero que se estimó nula por la proximidad temporal entre ambas y considere que por esa razón la nulidad de la primera declaración abarcó también a la declaración judicial».

      La STS 1/2006, de 9 de enero se halla en sintonía con la jurisprudencia constitucional. Pero el voto particular que la apostilla muestra la viveza del debate y es un claro paradigma del argumentario de la posición refractaria a salvar esa prueba de confesión, sea cual sea el momento en que se produce.

      La pervivencia de posturas encontradas sobre este particular dentro de la Sala Segunda del Tribunal Supremo es puesta de manifiesto por la STS 2/2011, de 15 de febrero y especialmente por algunos de los votos discrepantes que suscriben varios magistrados. La mayoría de la Sala se inclina por respetar el principio general establecido por el TC: la conexión causal es insuficiente para extender la invalidez de una diligencia de investigación a la confesión efectuada posteriormente y realizada con todas las garantías, aunque se aprecie que sin aquélla diligencia inválida no se hubiese prestado esa declaración autoincriminatoria. Pese a esa inicial aceptación, la sentencia adiciona algunos requisitos no presentes en la jurisprudencia constitucional (como que la confesión sea "informada" en el sentido de que quien la hace sea ya consciente de que las pruebas anteriores están viciadas de nulidad) que casi vacían de contenido aquél principio general reduciendo su aplicación a supuestos que serán un tanto insólitos. Las SSTS 370/2008, de 19 de junio , 529/2010, de 24 de mayo , 768/2010, de 15 de septiembre , 121/2010, de 12 de febrero - que analiza la confesión en declaración indagatoria considerándola desconectada de las iniciales pruebas ilícitas- constituyen otras tantas muestras de la doble línea que está presente en la jurisprudencia ordinaria.

      Con cierto afán recopilador y con abundante cita de precedentes la STS 91 / 2011, de 9 de febrero, aunque guardando fidelidad a la postura de la Sala Segunda más reticente a acoger sin matizaciones las directrices del TC, dice: " Por consiguiente, podemos concluir en la necesidad de concurrencia de los siguientes requisitos para la posible convalidación, como prueba apta, de las declaraciones prestadas por los imputados a consecuencia de informaciones obtenidas previamente con vulneración de un derecho fundamental, de acuerdo con la mentada doctrina de la "desconexión de antijuridicidad":

    4. Que dicha declaración de contenido confesante deberá prestarse, o en el caso de ser sumarial ratificarse, en el acto del Juicio oral, debidamente asistido el declarante de Letrado y siendo conocedor de la trascendencia convalidante que el contenido de sus dichos tenga respecto de pruebas que, en su día, pudieran ser tenidas como nulas por vulneración de alguno de sus derechos fundamentales.

    5. Que no se produzca retractación en el Juicio respecto de la confesión prestada en la fase sumarial que, en todo caso, deberá haberse realizado con los requisitos de asistencia letrada, pleno conocimiento de las circunstancias y consecuencias, etc. a las que se acaba de aludir en el apartado anterior.

    6. Que se trate de una confesión, además de plenamente voluntaria y libre por supuesto, completa, es decir, con admisión de la responsabilidad penal por los hechos confesados o, cuando menos, con aceptación expresa de todos los hechos necesarios para la calificación de los mismos como delito, no pudiendo ser utilizada la declaración con carácter fragmentario, tan sólo en aquellos aspectos que pudieran ser contrarios para el confesante e ignorando lo que le fuere favorable.

      Requisitos los anteriores sin duda estrictos y rigurosos, ya que no debemos olvidar que nos hallamos, ni más ni menos, que ante un mecanismo que procura la excepcional convalidación del valor probatorio de las consecuencias derivadas de diligencias llevadas a cabo con vulneración de derechos fundamentales.

      En definitiva cuando se trata de declaraciones sumariales temporalmente cercanas al hecho cuya existencia se ha obtenido con la prueba que luego se declara nula, en esos casos, tanto si la declaración es policial como si es sumarial, la existencia del objeto obtenido ilícitamente condiciona la declaración del imputado, que tiende naturalmente a organizar su defensa partiendo de una realidad que en ese momento no se encuentra en situación de cuestionar. En algunos casos, en el momento en que se le recibe declaración ni el imputado ni su defensa han tenido oportunidad de conocer las condiciones en las que tal objeto ha sido conocido, obtenido e incorporado su existencia al proceso. Por ello, es preciso un examen detenido de cada caso para determinar si puede afirmarse que la confesión realizada lo fue previa información y con la necesaria libertad de opción y no de forma condicionada por el hallazgo cuya nulidad se declara posteriormente.

  3. Asimismo debe resaltarse la corrección del pronunciamiento del Tribunal de instancia en orden a la posibilidad de variación de la declaración sumarial del recurrente.

    En efecto -como hemos dicho en STS. 354/2014 de 9.6 -, es necesario recordar que ciertamente constituye garantía esencial del derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el plenario, bajo el juego ineludible de los principios de publicidad, concentración, inmediación y contradicción, pero ello no impide -como tiene esta Sala declarado, SSTS. 450/2007 de 30.5 , 304/2008 de 5.6 , 1238/2009 de 11.12 - que el Tribunal de Instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquella se halla practicado judicialmente con las debidas garantías y se halla sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral. Concretamente en el caso de testimonios contradictorios previstos en el artículo 714 de la L.E.Criminal , la doctrina constitucional y de esta Sala (S.T.C. 137/88 , S.T.S. 14-4-89 , 22-1-90 , 14-2-91 o 1 de diciembre de 1.995, sentencia nº 1207/95 ), admite que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de Instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la L.E.Criminal .

    Esta Sala igualmente ha declarado (ver S. 113/2003 de 30.1) que las declaraciones de los testigos y los acusados aún cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende substancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba ( Sentencias de 7 de noviembre de 1997 ; 14 de mayo de 1999 ). En otros términos, la posibilidad de valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaración distinta de la prestada por el testigo, o en su caso coimputado, en el Juicio Oral.

    Jurisprudencialmente hemos requerido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el Art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción ( SSTS. de 5 de noviembre de 1996 y 20 de mayo de 1997 ; y STC. de 29 de septiembre de 1997 ). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada.

    Esta exigencia presupone que la declaración que se incorpora al enjuiciamiento, provenga del sumario, es decir, de la documentación de la actuación judicial en investigación de un hecho delictivo, pues así lo exige el Art. 714 de la Ley Procesal , que refiere la posibilidad de dar lectura a las declaraciones del sumario, esto es las practicadas en sede jurisdiccional con exclusión de las celebradas ante la policía. Además tal declaración ha de ser realizada con observancia de las reglas que rigen la práctica de estas diligencias. Consecuentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, de forma que, aún no satisfaciéndose el principio de contradicción en aquella declaración, puesto que sucede con frecuencia, sobre todo cuando se trata del denunciante, que su declaración se produce con anterioridad a la del imputado, que dicho principio esencial del proceso se desenvuelve en el acto del Plenario, mediante la lectura concreta y puntual de la diligencia, abriéndose de esta forma a las partes la posibilidad de salvaguardar sus derechos ( SSTS. 4.3.2002 , 17.7.2002 , 5.12.2003 ). Por otra parte, la contradicción que permite la lectura de las obrantes en el sumario debe recaer sobre aspectos esenciales del testimonio, como afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales.

    La declaración sumarial debe ser incorporada al juicio mediante su lectura a petición de cualquiera de las partes como establece el Art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pudiéndolo hacer el Tribunal de oficio ( Art. 708 párrafo segundo LECr .). Como consecuencia de esa lectura ha de ser interpelado el declarante sobre las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el testigo y decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral.

    Con relación a esta última exigencia la jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del Art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación) ese dato que se incorpora al relato de hechos probados. En todo caso lo que no es suficiente para que la declaración sumarial pueda ser tenida en cuenta es el empleo de la expresión ritual "por reproducida", práctica censurable inoperante para la efectiva entrada en el plenario de la declaración sumarial, y rechazada por la doctrina jurisprudencial.

    Incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial, en cuanto a las condiciones de valorabilidad de la declaración obrante en el sumario, analizamos las exigencias que deben concurrir en la sentencia que la valora para comprobar, desde la perspectiva del control casacional de la presunción de inocencia, la correcta valoración de la prueba y la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia.

    En primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios ( SSTC. 153/97, de 29 de septiembre ; 115/98, de 1 de junio ; y SSTS. de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999 ). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración sumarial que la doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral.

    En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral ( Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999 ), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante.

    No otra cosa ha sucedido en el caso actual en el que la Sala da prevalencia a la declaración prestada en la instrucción de la causa donde reconoció expresamente su participación en el alijo de la droga, y aunque en el juicio negó la veracidad de esa declaración, a juicio del tribunal, no fue capaz de aclarar la causa de esa nueva versión de los hechos, siendo poco creíble la explicación dada.

    Sentado lo anterior la STS. 27.11.2007 , señala respecto del valor de la confesión que es doctrina reiterada y constante la de que obtenida con las debidas garantías legales, constituye prueba idónea y suficiente para estimar enervada la presunción de inocencia (entre otras, SSTS. 7.10.82 , 27.9.83 , 25.6.84 ), 25.6.85 , 23.12.86 , 9.10.95 , 27.1.97 , 2.2.98 , 4.5.98 , 8.7.2002 , 12.5.2003 ).

    Es cierto que son numerosas las sentencias en la que el Tribunal Supremo exige la necesidad de practicar otras pruebas distintas de la confesión que corroboren la veracidad de la misma ( STS. 26.12.89 ), pero ello no significa que la confesión por si sola, carezca de valor probatorio y que deba acreditarse por medio de otras pruebas distintas. Es significativa al respecto la STS. 18.1.89 , que distingue entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito), y la prueba de la autoría y en la que se afirma expresamente que "si la Ley impone al Juez el deber de verificar la existencia del delito confesado para adquirir la convicción respecto de la verdad de la confesión, es porque sola (la confesión) no es prueba suficiente de la existencia misma del delito...(...). El art. 406 LECrim . exige distinguir entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito) y de la prueba de la autoría. Solo la primera no puede ser probada exclusivamente por la confesión. Con respecto a la autoría, por el contrario, la confesión es por si misma suficiente". Igualmente la STS. 20.12.91 recuerda cierto que el art. 406 LECrim . establece que la mera confesión del procesado no dispensará al Juez Instructor de practicar todas las diligencias necesarias para adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito", pero la STS. 30.4.90 precisa el valor pleno de las declaraciones de los acusados, acreditada la existencia del delito o falta, la confesión del acusado puede ser prueba suficiente de su autoría. En efecto el art. 406 LECrim . no puede ser interpretado como una negación del carácter del medio de prueba que a la confesión indudablemente corresponde, sino como una afirmación del mismo. Por tanto, la confesión, en un correcto entendimiento de dicho precepto, no será idónea, en principio para probar el cuerpo del delito que no consta por otros medios de prueba. Pero constando el cuerpo del delito, la confesión puede, por sí misma, ser prueba suficiente de la autoría.

    El ATS. de 29.10.2009 significa en igual sentido; "Es doctrina reiterada de esta Sala la de que la confesión del imputado obtenida con las debidas garantías legales, constituye prueba idónea y suficiente para estimar enervada la presunción de inocencia (entre otras SSTS. 7.10.82 , 27.9.83 , 25.6.84 , 25.6.85 , 23.12.86 , 27.1.97 , 2.2.98 , 6.4.98 , 4.5.98 , 8.7.2002 ).

    En efecto la STS. 498/2003 de 24.4 , y las en ella citadas, entre las que se recoge la doctrina del TC. sentencia 86/95 de 56.6, que declara la validez de la confesión del imputado y su aptitud para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia cuando tal confesión se ha efectuado comprobadamente, con respeto a las garantías del proceso, y por tanto con independencia de los motivos internos que tuviera el confesante para tal proceder, doctrina que se reitera en las SSTC. 49/99 , 161/99 , 136/2000 , 299/2000 , 14/2001 , 138/2001 y de esta Sala 550/2001 , 676/2001 , 998/2002 , entre otras.

QUINTO

El motivo tercero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim , por la no aplicación como muy cualificada de la atenuante prevista en el art. 21.6 CP , vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas.

Así la instrucción del procedimiento ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Almería comenzó en marzo 2007, habiéndose calificado la causa por el Ministerio Fiscal el 30.9.2008, y sin embargo el juicio oral se ha celebrado cinco años después, por causas ajenas al recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

Como hemos dicho en SSTS. 196/2014 de 19.3 , 969/2013 de 18.12, entre las más recientes, la reforma introducida por L .O. 5/2010, de 22.6 ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ).

Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo STS. 30.3.2010 ,, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan).

Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6 , "no puedo ser apreciada si previamente no se ha a dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto en inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa.

En este sentido la Sentencia Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4 , recuerda que para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es requisito indispensable que el recurrente les haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos de los que, tras la denuncia del interesado -carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso-, el órgano judicial no haya adoptado las medias pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este tribunal.

Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por esta Sala, por ejemplo STS 1497/2010, de 23-9 ; 505/2009, 739/2011 de 14-7; en el sentido de que "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad".

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza".

Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

Por último si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sean extraordinarias -es decir que estén "fuera de toda normalidad" para la cualificada será necesario que sean desmesuradas, dilaciones verdaderamente clamorosas ( STS. 31.3.2009 ), precisa que para apreciar la atenuante como muy cualificada se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar "mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria".

En el caso presente la sentencia recurrida -fundamento jurídico 7º- analiza la concurrencia de la atenuante referida como muy cualificada en los siguientes términos: "Asiste la razón a los acusados en el sentido de que han transcurrido casi cuatro años desde la calificación de la causa por la última de las defensas hasta la celebración del juicio por un delito contra la salud pública, por lo que a simple vista parece que les asiste la razón.

Pero buceando en la instrucción de la causa al objeto de determinar el porqué de dicho retraso se constata que el mismo es imputable en gran parte a los propios acusados ya que además de contar la causa con 12 acusados, la misma fue devuelta al juzgado por la falta de calificación de una de ellas, recibiéndose en diciembre de 2010. Señalada la misma, después de resolver sobre nulidad solicitada por una de las defensas, para septiembre de 2011, se suspende el día señalado por la incomparecencia de alguno de los acusados y por solicitud de la letrada Sra. Amate Rodríguez. Mientras el abogado y procurador de los acusados de nacionalidad marroquí, renuncian a la representación y defensa de los mismos se acuerda la busca y captura de uno de los acusados; se señala nuevamente para marzo de 2012. suspendiéndose a petición del Letrado Sr. Torres Martínez; durante este tiempo se ha tenido que resolver sobre la enfermedad de uno de los acusados que a causa de su enfermedad no puede comparecer en juicio. Nuevamente se señala para enero de 2013 que vuelve a suspenderse por incomparecencia de determinados acusados. En definitiva, la causa ha sido constantemente atendida y proveída por el Tribunal, como claramente se observa con el examen de los dos tomos del rollo de Sala. Siendo la tardanza o dilación imputable exclusivamente a los acusados, o sus defensores por necesidad de atender otras causas preferentes, razón por la que no procede la apreciación de la atenuante analógica de dilación indebidas.

Por último si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sean extraordinaria -es decir que estén "fuera de toda normalidad" para la cualificada será necesario que sean desmesuradas , dilaciones verdaderamente clamorosas ( STS. 31.3.2009 ), precisa que para apreciar la atenuante como muy cualificada se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar "mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria".

En el caso presente la sentencia recurrida -fundamento jurídico séptimo analiza la concurrencia de la atenuante referida como muy cualificada en los siguientes términos:" 2001 y 21 de Marzo de 2002 . entre otras). Asiste la razón a los acusados en el sentido de que han transcurrido casi cuatro años desde la calificación de la causa por la última de las defensas hasta la celebración del juicio por un delito contra la salud pública, por lo que a simple vista parece que les asiste la razón.

Pero buceando en la instrucción de la causa al objeto de determinar el porqué de dicho retraso se constata que el mismo es imputable en gran parte a los propios acusados ya que además de contar la causa con 12 acusados, la misma fue devuelta al juzgado por la falta de calificación de una de ellas, recibiéndose en diciembre de 2010. Señalada la misma, después de resolver sobre nulidad solicitada por una de las defensas, para septiembre de 2011, se suspende el día señalado por la incomparecencia de alguno de los acusados y por solicitud de la letrada Sra. Amate Rodríguez. Mientras el abogado y procurador de los acusados de nacionalidad marroquí, renuncian a la representación y defensa de los mismos se acuerda la busca y captura de uno de los acusados; se señala nuevamente para marzo de 2012, suspendiéndose a petición del Letrado Sr. Torres Martínez; durante este tiempo se ha tenido que resolver sobre la enfermedad de uno de los acusados que a causa de su enfermedad no puede comparecer en juicio. Nuevamente se señala para enero de 2013 que vuelve a suspenderse por incomparecencia de determinados acusados. En definitiva, la causa ha sido constantemente atendida y proveída por el Tribunal, como claramente se observa con el examen de los dos tomos del rollo de Sala. Siendo la tardanza o dilación imputable exclusivamente a los acusados, o sus defensores por necesidad de atender otras causas preferentes, razón por la que no procede la apreciación de la atenuante analógica de dilación indebidas.

Razonamiento correcto por cuanto el único retraso que podría ser imputable no a la Sala sino al Juez instructor seria la devolución de la causa al mismo al no haber calificado el letrado de uno de los acusados lo que motivó un retraso de dos años y 3 meses, que no se considera extraordinario a efectos de posibilitar la atenuante de dilaciones indebidas y menos años con el carácter de cualificada.

RECURSO INTERPUESTO POR Jeronimo Martin

SEXTO

El motivo primero por infracción de Ley, con amparo y apoyo en el art. 862 LECrim , y 5.4 LOPJ . por vulneración del secreto de las comunicaciones recogido en el art. 18.3 CE en relación al art. 24.2 CE en cuanto denuncia la falta del oficio policial y el auto inicial por el que se acordó la intervención de su teléfono y postula la nulidad de todas las intervenciones, así como todas las pruebas que directa o indirectamente deriven de las mismas, ya ha sido analizado en el motivo primero del recurso interpuesto por el coacusado Doroteo Gervasio , remitiéndonos a lo allí argumentado en orden a su desestimación.

SEPTIMO

El motivo segundo por infracción de Ley, al amparo y apoyo en el art. 849.1 LECrim , y en el art. 5.4 LOPJ , al entender que la sentencia recurrida infringe el art. 24.2 CE , relativo a la presunción de inocencia, al no haber existido actividad probatoria de cargo que debidamente valorada haya desvirtuado aquella.

Así en relación al delito contra la salud pública se destaca que la sentencia impugnada condena al recurrente -guardia civil destinado en el puesto de Huércal (Almería) a escasos 5 kms. De la capital- por la declaración prestada por el teniente instructor del atestado, guardia civil con TIP NUM018 , cuando dicho testigo afirmó que el recurrente, no tuvo ninguna participación con el alijo y que no dio ninguna cobertura al mismo.

Y en cuanto al delito de revelación de secretos establece la sentencia como probado que facilitó al coacusado Doroteo Gervasio , dada su condición de Guardia Civil, información confidencial sobre placas de matriculas de los vehículos policiales camuflados, cuando tal dato no consta en las actuaciones, dado que las que facilitó no se correspondían con la realidad.

Como ya se ha indicado en el análisis del motivo seguido del recurso interpuesto por el acusado Doroteo Gervasio el ámbito de conocimiento de esta Sala casacional, cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, queda delimitado por estos tres requisitos:

  1. La comprobación de si el juzgador de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima para dictar un fallo condenatorio. Ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión concretada en la pretensión penal, corresponde exclusivamente a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

  2. La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría inválidas a los efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción.

  3. Constatación de la racionalidad de las deducciones y conclusiones alcanzadas por la Sala sentenciadora, lo que es de mayor importancia en los supuestos de prueba indiciaria. Y el límite del control casacional en materia de presunción de inocencia está precisamente en el intento de nueva valoración de la prueba, lo que pertenece en exclusiva al tribunal sentenciador ( STS. 1231/2000 de 3.7 ).

En el caso analizado la sentencia recurrida, fundamento jurídico quinto, analiza la participación de Jeronimo Martin en los delitos contra la salud publica y de revelación de información reservada y la considera acreditada en los siguientes términos "... testifical practicada de los agentes de la Guardia civil que llevaron la investigación de los hechos y de las distintas intervenciones telefónicas practicadas, especialmente c© las continuas llamadas de teléfono y SMS entre este acusado y Doroteo Gervasio . La familiaridad entre ellos es patente ("Tito y sobrino") y se remontan a los inicios de la investigación Es un ejemplo de ello el SMS que Doroteo Gervasio le envía a este acusado el día 7 de mayo de 2007. a las 20,56. a través del teléfono NUM019 , en el que aquel le pide que le diga cualquier cosa sobre un ciudadano, al parecer marroquí, y la respuesta

Nuevamente Doroteo Gervasio le solicita datos de un "lío de Vicar" el día 8 de mayo de 2007 y el día 9 de mayo datos de un vehículo ( ....-MYL o QQQ ) advirtiéndole que no se los de por teléfono y la respuesta de Jeronimo Martin a las 23,28 por SMS. De todas estas comunicaciones y otras más se evidencia las estrechas relaciones entre Doroteo Gervasio y este acusado acerca del proyecto de introducir el hachís en España y los cometidos de "seguridad" en la operación encargados al Guardia Civil acusado. Los contactos entre ambos acusados son constantes en el mes de junio de 2007 en relación a un intento de introducir la droga por Carboneras (llamada de Jeronimo Martin a Doroteo Gervasio desde el teléfono NUM020 el día 25 de junio a las 14,41 horas). Próxima la fecha del alijo, las comunicaciones de Doroteo Gervasio con Jeronimo Martin son continuas como ejemplo los SMS que el día 20 de agosto de 2007. le remitió Doroteo Gervasio para hacerle saber la intención de llevar a cabo el alijo para el día siguiente; o la del día 21 en la que Jeronimo Martin comunica a Doroteo Gervasio que no ha podido hacerse con el "aparato de música" ya que el jefe se encontraba en la oficina. Una vez fracasado el intento de alijar. Doroteo Gervasio vuelve a tener comunicación con Jeronimo Martin , comentándole, que quizás otro hubiera sido el resultado de haber contado con el equipo de transmisiones (aparato de música). Siendo igualmente significativo para la suerte de la participación de esta acusado en los hechos la conversación que tiene con Doroteo Gervasio el día 31 de agosto de 2007 a las 13,29 horas en el que este le dice a aquel que no ha podido constatar con guardias civiles y le pide que se entere de que es lo que ha pasado.

Todos estos datos y los facilitados por el agente de la Guardia Civil n° C-00576-J, demuestra que el acusado Jeronimo Martin era conocedor y participe en la operación proyectada.

Siendo así no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia, ya que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el tribunal de instancia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, y a los parámetros de racionalidad y modificación exigibles, quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de los hoy recurrentes quienes en su argumentación critican la fuerza de convicción de las pruebas de apoyo en sus exclusivas manifestaciones exculpatorias, olvidando que el problema no es que no haya mas pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

Y en este caso no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común, y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto - como recuerda la STS. 849/2013 de 12.11 - "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente".

-Por último, en relación al delito del art. 417 CP , no resulta ocioso precisar -como hemos dicho en STS. 773/2013 de 22.10 , el bien jurídico es, con carácter general, el buen funcionamiento de las Administraciones Públicas y, en definitiva, el bien común como prioritario objetivo a que va dirigido el desempeño de la actividad de los funcionarios que las integran, ( SSTS. 1191/99 de 13.7 , 1249/2003 de 30.9 ). Pero junto a ello, y estrechamente imbricado en la protección de esos abstractos valores, el bien jurídico tutelado por el tipo, consiste en impedir que la revelación de secretos e informaciones no divulgables irroguen un perjuicio de mayor o menor relevancia al servicio de la Administración presta a sus ciudadanos ( STS. 1144/2009 de 12.11 ).

El tipo penal del art. 417 es un tipo penal abierto por imperativo de la realidad, toda vez que no resulta posible establecer casuísticamente en la norma los secretos e informaciones concretas cuya revelación integre la conducta típica. Por ello mismo, el quebrantamiento del deber de sigilo y discreción que se impone al funcionario público por el art. 80 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado , constituirá una infracción administrativa o un ilícito penal según la relevancia del hecho, de suerte que cuando la infracción del deber funcionarial ocasione un perjuicio de menor entidad a la causa pública, la conducta permanecerá en el ámbito de la infracción administrativa ( art. 7.1. j) del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, del Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado , siendo objeto, en tal caso, de la potestad sancionadora de la Administración. Pero cuando el daño generado al servicio público -o a un tercero- adquiera una cierta relevancia la conducta del funcionario desbordará el marco de la ilicitud administrativa para integrar un ilícito penal ( SSTS. 1191/99 de 13.7 , 1249/2003 de 30.9 ).

Lo revelado tanto pueden ser secretos como "cualquier información"; concepto éste constituido por los hechos conocidos en atención al cargo u oficio que sin haber recibido la calificación formal de secretos son por su propia naturaleza reservados, protegiendo así la Ley el deber de sigilo de los funcionarios, impuesto en atención a la índole de los asuntos de que conocen, sean o no "secretos" en su sentido más estricto ( SSTS. 584/98 de 14.5 , 887/2008 de 10.12 ).

Así se han considerado que comete este delito el agente de policía que investigándose la posible comisión de un delito de trafico de drogas y obtenido mandamiento judicial para efectuar un registro domiciliario en la vivienda de un sospechoso, comunica telefónicamente a éste que de inmediato iba a hacerse dicho registro, que resultó infructuoso (STS. 1191/99 de 13.7); el funcionario de policía adscrito al Grupo de Extranjería que informa a los dueños de locales de alterne de las intervenciones policiales ( STS. 1027/2002 de 3.6 ); el acusado, inspector jefe de policía, que avisa en tres ocasiones de inminentes redadas en el club de un amigo en donde pudieran trabajar inmigrantes ilegales ( STS. 914/2003 de 19.6 ), el agente de policía que informa a personas sometidas a investigación policial en materia de drogas ( STS. 37/2002 de 25.1 ), o en la reciente STS. 68/2013 de 27.1 , en la que "el acusado, funcionario de la Guardia Civil, informó al testigo, vendedor de cocaína, que estaba siendo sometido a vigilancias por la Guardia Civil, y también de que su teléfono era objeto de una intervención con el fin de escuchar el contenido de sus llamadas. Visto lo cual, resulta incuestionable que sí concurren los elementos del tipo penal de revelación de secretos en la modalidad básica que se le imputa.

En primer lugar, porque el acusado cuando divulgó tales informaciones era funcionario de la Guardia Civil y tuvo conocimiento de lo informado con motivo del ejercicio del cargo, ya que desempeñaba sus funciones en el Grupo de Información de la Comandancia de Lugo.

Tampoco resulta cuestionable que esa información estaba sometida cuando menos a reserva o sigilo, dada su relevancia para la investigación de los presuntos delitos contra la salud pública que podía estar cometiendo el ahora testigo Hector Octavio . Es más, la causa penal tenía que estar declarada secreta puesto que se había ordenado una intervención telefónica.

El daño para la causa pública que genera divulgar una información de esa índole es relevante, dado que se trata de obstaculizar, entorpecer o bloquear incluso el resultado de la investigación policial de un delito, menoscabando así la prestación de un servicio público de suma importancia para el bien de la comunidad. Tan es así que un porcentaje elevado de las condenas por el tipo penal del art. 417 del texto punitivo están relacionadas con revelaciones de secretos o informaciones por funcionarios públicos que tienen como labor la investigación de delitos ( SSTS 1239/2001, de 22-6 ; 1027/2002, de 3-6 ; y 111/2009, de 12-11 , entre otras). Y es que, dada la enjundia de los bienes jurídicos que tutelan las normas penales, el entorpecimiento del servicio público que presta la policía con motivo de la investigación delictiva tiene una especial trascendencia para el interés general, lo que excluye inevitablemente la posibilidad de que prospere la tesis del recurrente de que el ilícito ocasionado con su conducta se subsuma en la norma administrativa y no en la penal.

En el caso enjuiciado la conducta del acusado ha sido incardinada en el tipo básico del delito de revelación del art. 417.1, de forma correcta; pues el comunicar a una persona, que sabe de su implicación en operaciones de trafico de drogas, información sobre placas de matriculas de vehículos oficiales camuflados, si ocasiona un perjuicio a la causa publica ya que permite adoptar al implicado precauciones más intensas y eficaces y ello obstaculiza y entorpece sin duda la investigación y, desde luego, genera un claro o perjuicio especifico en el servicio de investigación al debilitar la eficacia a las averiguaciones policiales.

OCTAVO

El motivo tercero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim , al haberse aplicado indebidamente el art. 368.1 CP , así como el art. 28 CP , dado que el relato de hechos probados en modo alguno se deduce que el recurrente fuese autor, cómplice o encubridor del delito contra la salud publica por el que ha sido condenado, ya que su conducta de ser "conocedor" no tendría encaje en el art. 368 CP .

El motivo se desestima.

Es cierto que el mero conocimiento del acto de trafico o de la actividad delictiva de un tercero no genera por sí solo responsabilidad por el delito contra la salud pública, aún cuando en este caso al tratarse de un funcionario policial, su conducta podría incardinarse en el delito del art. 408 CP , siendo preciso que, sabiendo de una mera actitud de pasividad, se participe en alguna actividad que por su tendencia pueda ser calificada de facilitación del trafico, pero en el caso que se analiza partiendo de que todos los que se concertaron para la operación cualquiera que sea la actividad desarrollada, son autores, toda persona que colabora en el trafico de la droga, con conocimiento de dicha conducta, le convierte en coautor del delito, sin que sea precisa una posesión directa o inmediata de la droga o la presencia del coautor en el lugar del hecho, la conducta del recurrente excedió de esa simple conocimiento, dado que su cometido de dar seguridad a la operación y decidir con el coacusado Doroteo Gervasio , el lugar del desembarco, resulta relevante y subsumible en el art. 28 CP .

RECURSO INTERPUESTO POR Adriano Marino

NOVENO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del art. 24 CE , principio presunción de inocencia, ya que a pesar de la declaración del agente NUM021 E, no se ha tenido en cuenta el estado de ansiedad, psicológico y físico del recurrente, siendo un drogodependiente que fue conducido y engañado para acudir al lugar de los hechos sin saber en ningún caso la actividad ilícita que estaba llevando a cabo.

El motivo se desestima.

El propio recurrente considera la declaración del testigo policía, que le vio desembarcando (alijando) el hachís desde la zodiac al camión -como cierta, real y veraz- y su afirmación de haber sido engañado para acudir al lugar de los hechos, no se compadece con la propia dinámica de los hechos y actuación posterior del recurrente. Que el transporte era de hachís y la operación de extrema gravedad resultaba evidente a la vista del medio empleado, zodiac de 12 m. eslora y tres motores, marca Yamaha, y numero de fardos 103, con un peso neto de 3.102,509 kgs, por tanto el supuesto desconocimiento de la existencia o cantidad de droga es consecuencia de la indiferencia del autor y no excluye el dolo, o elemento subjetivo, pues en estos casos el autor solo tiene una duda pero no otra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos y sin embargo acepta realizar la acción ( SSTS. 164/2006 de 22.2 , 145/2007 de 28.2 , 349/2008 de 5.6 ), lo que corrobora su propia conducta al apercibirse de la presencia policial, arrojándose al mar.

DECIMO

El motivo segundo por infracción de Ley por indebida inaplicación de preceptos penales de carácter sustantivo en cuanto: a) la atenuante de drogadicción del art. 21.1 CP , h b) la atenuante de dilaciones indebida del art. 21.6.

  1. En cuanto a la primera considera de la documental aportada en el plenario que el recurrente surgía gravísimos problemas de drogadicción que los que estaba siendo sometido a tratamiento (informe Director del Centro Comarcal de Drogodependencia de Roquetas de mar de fecha 29.3.2012), existiendo una presunción legal de imputabilidad disminuida en el sentido de que toda adicción grave conlleva una alteración de las facultades psíquicas de la persona.

Queja del recurrente que resulta infundada.

En efecto en cuanto a la incidencia de la drogadicción en el ámbito de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, hemos dicho en SSTS. 233/2014 de 25.3 , 741/2013 de 17.10 , 347/2012 de 2.5 , 312/2011 de 29.4 , que según la Organización Mundial de la Salud, por droga ha de entenderse "cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

  1. ) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

  2. ) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

  3. ) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como "el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética", y la dependencia como "el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma".

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisito

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y

b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

  1. Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

    La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

    A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

  2. La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

    Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

  3. Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

    Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

    Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

    La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

    Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

  4. Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

    Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

    Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

    En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

    La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo.

    En el caso presente, con independencia de que la defensa en su escrito de conclusiones provisionales no articuló referida atenuante, lo cierto es que lo único que podría entenderse acreditado de los documentos aportados es que es una persona con problemas con las drogas y sometido a tratamiento, pero, sin embargo, más allá de sus imprecisas y genéricas manifestaciones, no se conoce respecto al recurrente su consumo real ni la incidencia en sus capacidades volitivas y cognoscitivas en las fechas de los hechos.

    Por tanto la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del SSTS. 201/2008 , de 28 - 4 , y 457/2007, de 12-6 , ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquellas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1-3 ). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del art. 21.2 CP , a saber su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.

    Como recuerdan las SSTS 343/2003, de 7-3 y 507/2010, de 21-5 , lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual.

    Por todo ello, todo apunta a que la aplicación de la atenuación a Adriano Marino supondría conferir a aquélla un carácter puramente objetivo, ligado a la simple constatación de la presencia de droga en el organismo, al margen de su verdadera influencia en la capacidad de culpabilidad, propugnándose así una concepción de la atenuación de aplicación aritmética, ligada al segmento de la población que en uno u otro momento ha podido tener contacto con alguna sustancia estupefaciente. Y ello implica, desde luego, apartar la atenuación del fundamento que le es propio, sin olvidar, además que esta Sala tiene declarado en SSTS. 328/2013 de 17.4 y 129/2011 de 10.3 que en operaciones de notoria importancia, el volumen de las mismas excluye la obtención de medios para satisfacer la propia adicción, pues junto a ello se superpondría un ánimo de lucro que excluiría la atenuación y la mera condición de consumidor es insuficiente para configurar cualquier tipo de atenuación.

    Respecto a la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, su posible apelación ya ha sido analizada en el motivo tercero del recurso interpuesto por Doroteo Gervasio , remitiéndonos a lo allí razonado en orden a su desestimación.

DÉCIMO PRIMERO

El motivo tercero al amparo del art. 849.2 LECrim , por existir error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

El recurrente denuncia el error de la no consideración por el Tribunal de los elementos de veracidad que se desprenden de las declaraciones de los propios imputados y de los testigos policiales presentes en el plenario, cuestionando las manifestaciones del agente NUM021 , en cuanto no suponen corroboraciones periféricas objetivas del hecho, y en todo caso que se considera al recurrente no como autor, sino como mero cómplice art. 29 CP , y en grado de tentativa, al haberse frustrado la operación debiendo imponerle la pena inferior en dos grados.

Lo primero que debe señalarse a la inadecuada técnica casacional en la vía casacional elegida, art. 849.2 LECrim , y en el desarrollo del motivo, articulando dos cuestiones propias de infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , dado que aquella se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim , que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim .

Irregularidad formal en la interposición del motivo, pues el art. 874 LECrim , exige que cada fundamento legal aducido como motivo de casación se formule separadamente, y el art. 884.4, dispone que le recurso es inadmisible cuando no se hayan observado los requisitos para su preparación o interposición.

Como señala una clásica doctrina de esta Sala -por todas, STS. 544/2012 de 1.6 -, la exigencia de individualizar los motivos de casación no es puramente formal pues la prohibición de mezclar cuestiones diferentes en un mismo motivo tiene la finalidad de evitar la confusión e inherente ausencia de todo método expositivo y elemental sistemática que dicha acumulación determina, con el indudable deterioro de la seguridad jurídica y de la propia esencia del recurso de casación ( SSTS 24 de enero y 31 de octubre de 1986 , 1 de julio de 1987 , 21 de marzo y 14 de abril de 1989 , 13 de noviembre de 1991 , 15 de abril de 1992 ).

Sin embargo, y en aras de un amplio entendimiento del derecho a la tutela judicial efectiva, se analizarán estas causas de impugnación heterogéneamente acumuladas en este mismo motivo de recurso, sin perjuicio de reiterar la necesidad de respetar la normativa procesal reguladora del recurso de casación para mantener su funcionalidad y efectividad.

1) Así en cuanto al motivo con base al art. 849.2 LECrim , la doctrina de esta Sala (SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99 ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entro otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento ( STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 , es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados " literosuficientes " o " autosuficientes ", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim . como expone la S.T.S. de 14/10/99 , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y " literosuficiente " capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02 , la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo ( STS. 21.11.96 , 11.11.97 , 24.7.98 ).

Por ello el error ha de ser trascendente o con valor causal para la subsunción, como también de manera muy reiterada señala la jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 26.2.2008 , 30.9.2005 ), por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes. Y esta trascendencia o relevancia se proyecta, en definitiva, sobre la nota de la finalidad impugnativa. El motivo ha de tender bien a anular una aserción del relato histórico de la sentencia o a integrarlo con un dato fáctico no recogido en él, de manera que en cualquiera de ambos casos, la subsunción de la sentencia sometida a recurso queda privada del necesario soporte fáctico.

Por último han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es su fin en si mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente para posibilitar una subsunción jurídica distinta a la que se impugna.

Ahora bien quedan excluidos del concepto de documento a efectos casacionales todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en las pruebas personales, como la testifical y declaraciones de imputados, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe ( SSTS 994/2007 de 5.12 , 769/2004 de 16.6 ). Por ello no tienen tal carácter la confesión, la declaración de un imputado o coimputado, las declaraciones testificales, y el acta del juicio oral ( SSTS. 1006/2000 de 5.6 , 1701/2001 de 24.9 , 685/2006 de 8.6 , 945/2009 de 29.9 )

2) En cuanto a la consideración de su actuación como complicidad, como hemos dicho en recientes SSTS. 425/2014 de 28.5 , 115/2014 de 25.2 con cita 821/2012 de 31.10 , 561/2012 de 3.7 , 960/2009 de 16.10 , 120/2008 de 27.2 , en la cooperación la determinación de cuando es meramente eficaz, calificada de complicidad y cuando, además, es necesaria, considerada como autoría, se oponen una concepción abstracta y una concreta. Para la primera, ha de determinarse si el delito se habría podido efectuar o no sin la cooperación del participe, en tanto para la segunda por la jurisprudencia ha de investigarse si, en ese caso concreto, ha contribuido necesariamente a la producción del resultado como condición sine qua non, formulándose en la doctrina, para determinar tal necesidad, la teoría de los bienes escasos, tanto en las contribuciones que consisten en la entrega de una cosa, como en las que son de un mero hacer, y la del dominio del hecho ( STS. 89/2006 de 22.9 ).

Existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) ( STS. 1159/2004 de 28.10 ).

En la STS. 699/2005 de 6.6 , se reconoce que para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia , la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce "de modo que" el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho" y así "será un participe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores".

Como decíamos en la STS. 147/2007 de 28.2 , la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado ( STS. 1001/2006 de 18.10 ), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS. 185/2005 de 21.2 ).

-La complicidad - dice la STS. 1216/2002 de 28.6 -, requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnen los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, ( SSTS. 5.2.98 , 24.4.2000 ).

Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS. 10.3.97 y 6.3.98 ). Por ello la doctrina de esta Sala STS. 1069/2006 de 2.11 , ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP . y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino.

Este criterio ha sido asumido y declarado en numerosas resoluciones de esta Sala, pudiéndose citar, entre otras, la de 25.2.2003 que comprenden otras muchas y en la que se pone de manifiesto que, se ha admitido, conforme se expone en la sentencia de esta Sala de 14.6.95 , la aplicación de la complicidad que permite una más proporcionada individualización de las responsabilidades penales derivadas del delito de trafico de drogas, distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a éste un servicio auxiliar.

Es lo que se ha venido a denominar "actos de favorecimiento al favorecedor del trafico", que no ayudan directamente al trafico, pero si a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.

En el caso presente del factum se desprende que este acusado fue detenido dentro del mar y en las proximidades de la zodiac, desde la que se había arrojado al agua, siendo una de las personas que desde la embarcación alijaba los fardos de hachís al camión. Conducta calificada de autoría en distintas resoluciones de esta Sala, SSTS. 22/2006 de 23.1 , 53/2006 de 30.1 , 495/2006 de 3.5 , los acusados participaron activamente en la labor de descarga de la droga desde la embarcación o desde la orilla del mar hasta el camión donde iba a ser transportada, lo cual constituye un acto de favorecimiento directo del tráfico, STS. 224/2007 de 19.3 , los acusados comenzaron a descargar los fardos que transportaba la embarcación y a trasladarlos a la mayor velocidad dentro de las furgonetas, STS. 1096/2009 de 5.11 , el acusado había llevado a cabo la descarga con sus propias manos. No es posible llevar su actuación al ámbito de la complicidad, dado que aporta un acto de cooperación. La conducta del acusado es un acto neto de indispensable aportación al desembarco y transporte, lo que constituye un acto de autoría y no de complicidad.

3) Respecto a la posibilidad de la tentativa, la consumación no se excluye porque en un momento del trayecto que el transporte sigue, el logro de la llegada al destinatario final, haya sido abortado. Iniciado el transporte, la consumación se habría producido. Por ello ha podido establecerse que el hecho de que la policía tuviese conocimiento de la operación y estuviera vigilando a los otros acusados no sitúa necesariamente el delito en la fase de la tentativa ya que, como precisa la STS. 953/2008 de 18.12 , durante un tiempo se realizó íntegramente el tipo penal y la intervención de la policía pudo fracasar por lo que no se puede escudar en un hecho ajeno a la conducta del autor para introducir un factor externo como interruptivo de la comisión. Cabe en tal sentido examinarse las SSTS. 6.5.2010 , 23.3.2010 y 53/2008 de 30.1, un acto de desembarco y descarga, estima consumada la operación de desembarco de sustancia tóxica en una playa del litoral de Andalucía y la carga de la misma en camiones especialmente dispuestos para su transporte siendo en ese momento detenidos por la policía que detuvo a los transportistas y a quienes realizaban el desembarco, no así a los tripulantes de la embarcación. -caso sustancialmente idéntico al presente- . Se trata de una operación de tráfico consumada, pues el delito castiga la promoción, favorecimiento y facilitación del consumo de sustancias tóxicas y la realización de actos de transporte, de carga y de recepción de la sustancia, supone la consumación de la conducta de favorecimiento que castiga la norma penal.

RECURSO INTERPUESTO POR Mario Marcelino

DÉCIMO SEGUNDO

Analizado que ha sido ya el motivo primero por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones por vulneración arts. 18.3 y 120.3 CE , el motivo segundo se articula por vulneración del principio de presunción de inocencia, art. 24.2 CE , con sede en el art. 852 LECrim , por cuanto ni en el relato fáctico ni de cuanto se consigna en el iudicum de la sentencia (sic) se puede desprender o la actividad del recurrente que la de haber proporcionado y cuestionado en el almacén de su propiedad, dedicado a la actividad náutica, una zodiac que fue botada por el mismo el día 15.8.2007, por lo que percibió, según el factum, una cantidad de unos 8.400 E, lo que no implica el conocimiento de que dicha embarcación iba a servir para el transporte de hachís.

  1. Es doctrina de esta Sala SSTS. 503/2013 de 19.6 , 391/2010 de 6.5 , y del Tribunal Constitucional 133/2011 de 18.7 , que a falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria es valida para enervar el derecho a la presunción de inocencia siempre que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales de la cual quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (por todas SSTC. 1/2009 de 12.1 , 108/2009 de 11.5 , y 25/2011 de 14.3 ).

    En efecto, la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, en segundo lugar, se explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común (por todas STC. 25/2011 de 14.3 ).

    Ahora bien el Tribunal Constitucional considera necesario precisar a continuación que no es función de este tribunal adentrarse en la valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal conforme a criterios de calidad o de oportunidad, sino únicamente la de controlar la razonabilidad de la inferencia a partir de la cual los órganos judiciales concluyeron la culpabilidad de los remitentes, de modo que solo podrá considerarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre , 111/2008, de 22 de septiembre ; 109/2009, de 11 de mayo ; 70/2010, de 18 de octubre ; 25/2011, de 14 de marzo ).

    Por tanto el control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.

    En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007 , partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

    En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).

  2. En el caso presente la sentencia recurrida entiende acreditada la participación en los hechos de este acusado de la prueba practicada en el juicio oral: declaración del Guardias Civiles que intervinieron en la investigación de los hechos, conversaciones telefónicas y la documental consistente en los reportajes fotográficos aportados al atestado, pese a que el mismo mantuvo en juicio no conocer a los otros acusados y no saber nada de este asunto. Así explica como "Ya el 11 de abril de 2007. Doroteo Gervasio mantiene contactos con Mario Marcelino para la preparación de la embarcación en estos contactos aquella manda SMS, ¡«clamando a este que tenga lista la embarcación. Consta también probado por la prueba testifical (agente NUM022 , que estos dos acusados mantienen una entrevista en una gasolinera de Santa Maria del Águila el día 9 de junio de 2007. El día 10 de junio de 2007, Doroteo Gervasio manda SMS a Mario Marcelino , diciéndole que no "iba a haber fiesta", siendo contestado por este; nuevamente se producen contactos entre ellos el día 6 y 7 de agosto con motivo del primer intento de botadura de la zodiac custodiada por Mario Marcelino . En esta ocasión, la operación del traslado de la embarcación desde la náutica hasta la playa fue presenciada por los agentes de la Guardia Civil que vigilaban a los acusados. Por último, los contactos entre estos acusados aumentan hasta el día que la embarcación cuyas características se describen en tos hechos probados y cuyo reflejo gráfico se contienen en los folios 5268 a 5271 donde se comprueba a simple vista la coincidencia entre la embarcación que salió del local del acusado Mario Marcelino y la que fue intervenida con la droga. No hay duda alguna que la embarcación con los tres motores sale del establecimiento de este acusado, y por dos veces: al respecto hay prueba testifical practicada en el juicio que así lo atestigua, sin duda de clase alguna, y por el reflejo documental de los folios anteriormente indicados. Cierto que ha habido una prueba pericial sobre las dimensiones de la embarcación y sobre el almacén del procesado, lo que no impide que aquella estuviera guardada en el mencionado local, parte bajo techado y otra parte a cielo raso, pero dentro del establecimiento".

    Siendo así no es creíble el alegato del recurrente de que desconocía para qué iba a ser destinada la embarcación al ser absolutamente extraño a las máximas de experiencia en la realidad social que una persona con un grado de conocimiento de esa realidad usual, acepte proporcionar y cuestionar su zodiac en su propio almacén hasta la madrugada del 15.8.2007, en la que conduciendo un vehículo todo terreno remolcó la embarcación, siendo seguido por el coacusado Doroteo Gervasio que conducía su vehículo y otros tres vehículos más, hasta la playa "Las Palmerillas", echando la zodiac al mar y regresando Mario Marcelino a su establecimiento con el remolque vacío, percibiendo por ello del acusado Doroteo Gervasio , unos 8.400 E, no se plantee la posibilidad del uso ilícito de la embarcación, lo que integraba la comisión del delito en la forma de dolo eventual, de acuerdo con numerosa, pacifica y reiterada jurisprudencia, por la actitud de indiferencia evidenciada con su conducta.

DÉCIMO TERCERO

El motivo tercero por infracción del art. 849.1 LECrim , por inaplicación del art. 29 CP , dado que a juicio del recurrente su conducta fue accesoria y secundaria, no esencial y sustituible, debiendo incardinarse en la complicidad.

Dando por reproducida la doctrina jurisprudencial expuesta en el motivo tercero del recurso interpuesto por Adriano Marino , la pretensión del recurrente debe ser desestimada. La custodia y preparación de una zodiac para ser utilizada en la comisión del delito y la puesta a disposición de la misma en el lugar y en el momento en que los autores principales le necesitan según el plan convenido, configura una aportación sin la cual helecho no hubiera podido ser cometido, dada la importancia que tienen en la programación de un delito que requiere una embarcación para el transporte de la droga. Sin esa embarcación y sin disponer de ella en ese momento el delito no se hubiera podido cometer según el plan de los autores. Por tanto el recurrente se prestó a aportar y efectivamente aportó ese elemento decisivo e imprescindible, para el plan, incorporando así a su ejecución y favoreciendo de modo efectivo el acto de tráfico pretendido por terceros y ejecutando un acto típico que lo convierte en autor de un delito consumado.

DÉCIMO CUARTO

El motivo cuarto por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECrim , dado que en la sentencia de instancia se establece identidad entre la embarcación botada el 15.8.2007 y la aprehendida el 22.8.2007 , con la referencia de que ambas tenían una eslora de unos 12 m. de longitud, cuando pericialmente probado está en autos por el informe aportado y ratificado por el perito Sr. Urbano Torcuato que en el garaje sito en la CARRETERA000 nº NUM023 de Roquetas de mar (Almería) solo se pueden alojar vehículos con una longitud total inferior a 9,40 m, consecuentemente la embarcación que se dice salió del garaje del recurrente no era la misma que la que fue aprehendida por la Guardia Civil el día 22 agosto y que se dice tenia 12 m. de eslora.

El motivo se desestima.

Retomando lo ya expuesto en el motivo tercero del recurso del coacusado Adriano Marino , la doctrina de esta Sala, por todas, STS. 233/2014 de 25.3 , viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .;

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Por tanto -se dice en las STS 765/2001 de 19-7 y 1390/2011 de 27.12 , el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos.

En el caso presente, como ya hemos explicitado en el motivo segundo, la Sala no alberga duda alguna a la vista del reportaje fotográfico obrante a los folios 5268 a 5271 de la coincidencia entre la embarcación que salió dos veces del local del acusado y la que fue intervenida con la droga, valorando además la testifical practicada en el juicio oral, pruebas que contrapone a la prueba pericial sobre las dimensiones de la embarcación y del almacén del procesado, razonando la posibilidad de que aquella estuviese parte bajo techo y otra parte a cielo raso, pero dentro del almacén.

DÉCIMO QUINTO

El motivo quinto por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , y de los arts. 72 y 66 CP , en relación al art. 120 CE . al no haber motivado suficientemente la extensión de la pena impuesta en aplicación de las reglas del art. 66 CP al no hacer una valoración expresa de las circunstancias personales del recurrente, no valorando que carece de antecedentes penales ni otras circunstancias de índole personal.

Como la jurisprudencia tiene establecido - SSTS. 93/2012, de 16-2 , 540/2010 de 8.6 , 383/2010 de 5.5 , 84/2010 de 18.2 , 665/2009 de 24.6 , y 620/2008 de 9.10 , el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida . En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero .

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización , y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11 , 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta . Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

El motivo debe ser desestimado.

En el caso presente los hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud publica del art. 368 CP -sustancia que no causa grave daño a la salud-; art. 369.1.6 CP -notoria importancia; y art. 370.3 CP -extrema gravedad por la cuantía y medio de transporte- lo que determina la imposición de la pena superior en uno o dos grados a la señalada para el tipo básico, y un marco penológico entre 3 años y 1 día prisión y 6 años y 9 meses prisión, la impuesta al recurrente, 4 días y 6 meses está en el limite de la superior en un grado, y la Sala la justifica en atención a su participación, que aunque subordinada a la del acusado Doroteo Gervasio , la considera de cierta relevancia por el cometido asignado al mismo. Motivación suficiente teniendo en cuenta que pese a la cantidad de hachís intervenido, mas de tres toneladas y el medio de transporte empleado, la pena impuesta correspondería a los casos de notoria importancia, art. 369.1.6 CP -pena superior en grado, sin aplicar la posibilidad penológica del art. 370.3, aun concurriendo dos de las circunstancias previstas en el precepto.

DÉCIMO SEXTO

Por último en relación a Doroteo Gervasio teniendo en cuenta su voluntad impugnativa y la doctrina de esta Sala (SSTS. 625/2010 de 6.7 , 139/2009 de 24.2 , 268/2009 de 19.2 ) que permite corregir en beneficio del reo cualquier error de derecho suficientemente constatado, por cuanto esta Sala casacional, con asunción de su plena jurisdicción puede entrar en el estudio de una cuestión jurídica de obligado estudio y resolución y que forma parte de la demanda de justicia, inevitablemente unida a la tutela judicial efectiva que, como derecho fundamental, implícitamente esta asumido por el acusado al formular su pretensión revocatoria, se constata un error de derecho que debe ser corregido. Así este acusado ha sido condenado a una pena de 5 años de prisión y a dos multa de 6 millones de euros con responsabilidad personal subsidiaria caso impago a 40 días y 1 mes respectivamente, responsabilidad personal subsidiaria que infringe el art. 53.3 CP , en la interpretación dada al mismo por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda, de 1.3.2005, la responsabilidad personal subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a los efectos del limite del art. 53 CP a), por lo tanto esta responsabilidad no se impondrá al condenado en la medida en que junto con la pena de prisión impuesta, resulta una pena privativa de libertad superior a 5 años.

Consecuentemente al ser la pena de prisión impuesta precisamente en dicho limite no puede añadirse referida responsabilidad personal subsidiaria.

El recurso por lo expuesto, debe ser estimado.

DÉCIMO SÉPTIMO

Estimándose parcialmente el recurso de Doroteo Gervasio se declaran de oficio las costas del mismo, costas que se impondrán al resto de los recurrentes al ser desestimados sus respectivos recursos ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación, interpuesto por Doroteo Gervasio , contra sentencia de 23 de octubre de 2013, dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Segunda , y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS parcialmente meritada resolución, dictando segunda sentencia, con declaración oficio costas del recurso.

Y debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por Adriano Marino , Mario Marcelino , Jeronimo Martin , contra referida sentencia, condenándoles al pago de las costas de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Candido Conde-Pumpido Touron D. Julian Sanchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Junio de dos mil catorce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Almería, con el número 8 de 2010, y seguida ante la Audiencia Provincial de Almería, Sección 2ª por delito contra la salud pública, contra Mario Marcelino , cuyos datos que constan en la causa son, DNI n°. NUM024 , nacido en Almería el NUM025 de 1977. hijo de Leovigildo Obdulio y Nuria Herminia , vecino de Almería, con instrucción, empresario, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el día 3 de septiembre de 2007 hasta el día 4 de enero de 2008,. Doroteo Gervasio , DNI n° NUM026 , hijo de Claudio Aureliano y de Carmen Purificacion , nacido el NUM027 de 1955 natural de Félix y vecino de Almerimar ( Roquetas de Mar), con instrucción, con antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el día 3 de septiembre de 2007 hasta el día 12 de marzo de 2008, Tomas Prudencio , DNI n° NUM028 , nacido el NUM029 de 1964, natural y vecino de Almería, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privados desde el día 3 de septiembre de 2007 hasta el día 17 de diciembre de 2007, Jeronimo Martin , DNI n° NUM030 , hijo de Jaime Iñigo y Tarsila Pura , nacido el NUM031 de 1975, natural y vecino de Almería, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el día 3 de septiembre de 2007 hasta el día 12 de diciembre de 200, Adriano Marino , DNI n° NUM032 , hijo de Tomas Onesimo y Lorenza Barbara , nacido el NUM033 de 1962, natural de Adra y vecino de Roquetas, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el día 22 de agosto de 2007 hasta el día 22 de abril de 2008; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia recurrida incluidos hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Tal como se ha razonado en el fundamento de derecho décimo sexto de la sentencia precedente procede excluir la responsabilidad personal subsidiaria por impago a las multas impuestas a Doroteo Gervasio .

FALLO

Manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de Almería de fecha 23 octubre 2013 , se modifica en el único extremo de suprimir la responsabilidad personal subsidiaria a 40 días y un mes impuesta a Doroteo Gervasio , caso de impago de las dos menas de multa de 6 millones de euros.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Julian Sanchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.