STS 1093/2008, 3 de Diciembre de 2008

PonenteROMAN GARCIA VARELA
ECLIES:TS:2008:6779
Número de Recurso1835/2002
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución1093/2008
Fecha de Resolución 3 de Diciembre de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Diciembre de dos mil ocho.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados indicados al margen, el presente recurso de casación interpuesto por "CEYD, S.A.", que no ha comparecido ante esta Sala, contra la sentencia dictada en grado de apelación, en fecha 28 de febrero de 2002, por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Oviedo -rollo nº 695/2000-, dimanante de los autos de juicio de menor cuantía seguidos con el nº 177/98 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gijón.

Han sido parte recurrida don Luis Antonio, don Donato, doña Montserrat, don Serafin, don Alberto, don Iván, don Luis Carlos, don Esteban, fallecido, y sustituido procesalmente por doña Leonor y doña Celestina, don Jose Pedro, doña María Teresa, don Constantino, don Romeo, doña Raquel, "MARTÍNEZ HEREDEROS, S.L." y don Marcelino, representados por el Procurador don José Ignacio Noriega Arquer.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

1º.- El Procurador don Marcelino Abraira Piñeiro, en nombre y representación de don Luis Antonio, don Donato, doña Montserrat, don Serafin, don Alberto, don Iván, don Luis Carlos, don Esteban, don Jose Pedro, doña María Teresa, don Constantino, don Romeo, doña Raquel y "MARTÍNEZ HEREDEROS, S.L.", promovió demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gijón, contra don Luis Alberto, "CEYD, S.A.", don Eloy y "PROMOTORA EL PISÓN, S.L.", en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado: " (...) Se dicte sentencia en la que: Se condene solidariamente a los cuatro demandados a que realicen a su costa las obras necesarias para la eliminación y subsanación de los defectos de construcción determinantes de la ruina, de modo que se dejen los chalets afectados en el estado de habitabilidad, seguridad y solidez que deberían tener de no haber sido construidos viciosamente, ateniéndose a las directrices expresadas en los informes aportados a la demanda con los números 59 a 72, ambos incluidos, redactados por el Arquitecto don Jose Pablo, y expuestas en el hecho quinto de esta demanda, o, en su caso, en defecto de tales directrices, según resulte de las pruebas practicadas. Subsidiariamente, y para el supuesto caso de no ser estimada la petición anterior, se condene mancomunada o individualmente, según resulte, a los demandados, en la proporción que se fije, a realizar a su costa las obras necesarias para la eliminación y subsanación de los defectos de construcción determinantes de la ruina, de modo que se dejen los chalets afectados en el estado de habitabilidad, seguridad y solidez que deberían tener de no haber sido construidos viciosamente, ateniéndose a las directrices expresadas en los informes aportados a la demanda con los números 59 a 72, ambos incluidos, redactados por el Arquitecto don Jose Pablo, y expuestas en el hecho quinto de esta demanda, o, en su caso, en defecto de tales directrices, según resulte de las pruebas practicadas. Con expresa imposición de costas a los demandados condenados, en cualquiera de los supuestos anteriores".

  1. - El Procurador don Manuel Suárez Souto, en nombre y representación de don Marcelino, promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía, turnada al Juzgado de Primera Instancia nº1 de Gijón, autos nº 226/98, contra "CEYD, S.A.", don Eloy, don Luis Alberto y "PROMOTORA PISÓN, S.L.", en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado: " (...) Dictar sentencia en la que: 1º.- Se declare la existencia de vicios en la construcción de la vivienda sita en Gijón, Colonia El Pisón, número 42, El Pisón, Parroquia de Somió. 2º.- Que en consecuencia se condene conjunta y solidariamente a todos los demandados ( o cualesquiera de ellos, individualmente o por grupos) o, subsidiariamente, si así quedase probado, en forma mancomunada a todos ellos (o cualquiera de ellos, individualmente o por grupos) en la proporción que se fije, a realizar a su costa las obras necesarias para eliminar y subsanar los defectos constructivos determinantes de la ruina, de modo que se deje la vivienda descrita en el estado de habitabilidad que debería tener de no haber sido construida viciosamente, de conformidad a las directrices expresadas en el informe elaborado por el Arquitecto don Jose Pablo, expuestas en el hecho quinto de esta demanda o, las que se determinen en período de prueba o, se señalen en ejecución de sentencia. 3º.- Que en el supuesto de no ejecución de las obras se condene a los demandados a indemnizar al actor en el importe a determinar en período probatorio o ejecución de sentencia y en cualquier caso al coste real de las obras a realizar. 4º.- La condena en costas a los demandados".

  2. - Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados, la entidad "PROMOTORA EL PISÓN, S.L." fue declarada en rebeldía, los demás codemandados se opusieron a la misma y, suplicaron su desestimación.

  3. - Habiéndose solicitado la acumulación de los autos de juicio de menor cuantía nº 226/98 seguidos ante el mismo Juzgado en virtud de demanda formulada por don Marcelino, la misma fue acordada por auto de 8 de junio de 1998.

  4. - El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gijón dictó sentencia, en fecha 24 de marzo de 2000, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que estimando la demanda presentada por el Procurador don Juan Ramón Suárez García, en nombre y representación don Luis Antonio, Donato, Montserrat, Serafin, Alberto, Iván, Luis Carlos, Esteban, Jose Pedro, María Teresa, Constantino, Romeo, Raquel y la entidad mercantil "MARTÍNEZ HEREDEROS", contra don Luis Alberto, representado por el Procurador don Francisco Javier Rodríguez Viñes, entidad mercantil "CEYD, S.A.". representado por el Procurador don Abel Celemín Viñuela, don Eloy representado por el Procurador don Daniel García y la entidad "PROMOTORA EL PISÓN, S.L.", en rebeldía, debo condenar y condeno solidariamente a los demandados a que realicen a su costa las obras necesarias para la eliminación y subsanación de los defectos de construcción determinantes de la ruina, de modo que dejen los chalets afectados en el estado de habitabilidad, seguridad y solidez que deberían tener de no haber sido construidos viciosamente, atendiéndose a las directrices expresadas en los informes redactados por el Arquitecto don Jose Pablo, debiendo llevarse a efecto los estudios a que se hace referencia en el fundamento de derecho quinto de esta resolución y al pago de las costas procesales. Asimismo, estimando la demanda formulada por don Marcelino, contra don Luis Alberto, representados por el Procurador don Francisco Javier Rodríguez Viñes, entidad mercantil "CEYD, S.A.", representados por el Procurador don Abel Celemín Viñuela, don Eloy, representado por el Procurador don Daniel García, y la entidad "PROMOTORA EL PISÓN, S.L.", en rebeldía, debo condenar y condeno solidariamente a los demandados a que realicen a su costa las obras necesarias para la eliminación y subsanación de los defectos de construcción determinantes de la ruina, de modo que se dejen los chalets afectados en el estado de habitabilidad, seguridad y solidez que deberían tener de no haber sido construidos viciosamente, atendiéndose a las directrices expresadas en los informes redactados por el Arquitecto don Jose Pablo, debiendo llevarse a efecto los estudios a los que se hace referencia en el fundamento de derecho quinto de esta resolución, con imposición de las costas procesales".

  5. - Apelada la sentencia de primera instancia, y, sustanciada la alzada, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Oviedo dictó sentencia, en fecha 28 de febrero de 2002, cuyo fallo se transcribe textualmente: "Que con estimación parcial del recurso formulado por la representación de don Luis Alberto y desestimación del formulado por la de "CEYD, S.A.", contra la sentencia del 24 de marzo de 2000, dictada en autos de menor cuantía 177/98 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gijón, revocamos la recurrida en el sólo sentido de declarar que la reparación de los desperfectos relativos a redes de fontanería y saneamiento descritas en el escrito rector como afectantes a los chalets 32-A, 80 y 47 serán de exclusiva cuenta del demandado "CEYD, S.A.", confirmando en lo demás la sentencia recurrida. No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada derivadas del recurso formulado por la representación de don Luis Alberto, y en cuanto a las consecuentes al formulado por la de "CEYD, S.A." serán de cuenta de ésta".

SEGUNDO

1º.- La representación procesal de la entidad mercantil "CEYD, S.A.", presentó el día 13 de junio de 2002 escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada, con fecha 28 de febrero de 2002, por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección Séptima, con sede en Gijón), en el rollo de apelación nº 695/2000, dimanante de los autos de juicio de menor cuantía nº 177/98 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gijón.

  1. - Motivos del recurso de casación; con cobertura en el artículo 477.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 1º) Por infracción del artículo 1591 del Código Civil y de la doctrina que lo interpreta contenida, entre otras, en SSTS de 5 de octubre de 1990, 4 de noviembre de 1992 y 16 de marzo de 1995; 2º ) por aplicación indebida del artículo 1591 del Código Civil e infracción de los artículos 1091 y 1283 del citado Código, y, terminó suplicando a la Sala: " (...) Dicte sentencia por la cual, estimando el recurso, case y anule la recurrida, pronunciando una tercera sentencia, más ajustada a Derecho, por la cual, con desestimación parcial de la demanda por cuanto a mi representada respecta y sin perjuicio de lo procedente respecto a los restantes demandados, se absuelva a "CEYD, S.A.", de las pretensiones relativas a la subsanación de las deficiencias originadas por vicio del suelo y por falta de aislamiento térmico; manteniendo los pronunciamientos relativos a las restantes deficiencias, y sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de ninguna de las dos instancias, ni del presente recurso de casación".

  2. - Mediante diligencia de ordenación de 21 de junio de 2002 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes el día 26 de junio de 2002.

  3. - El Procurador don José Ignacio de Noriega Arquer, en nombre y representación de don Luis Antonio, don Donato, doña Montserrat, don Serafin, don Alberto, don Iván, don Luis Carlos, don Esteban, don Jose Pedro, doña María Teresa, don Constantino, don Romeo, doña Raquel, "MARTÍNEZ HEREDEROS, S.L.", presentó escrito de fecha 10 de febrero de 2003, personándose en concepto de parte recurrida. El Procurador don José Ignacio de Noriega Arquer, en nombre y representación de don Marcelino, presentó escrito ante esta Sala con fecha 8 de marzo de 2005 personándose en calidad de parte recurrida. La parte recurrente no ha comparecido ante esta Sala.

  4. - La Sala dictó auto de fecha 21 de marzo de 2006 cuya parte dispositiva dice literalmente: "1º) Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil "CEYD, S.A.", contra la sentencia dictada, con fecha 28 de febrero de 2002, por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección Séptima, con sede en Gijón), en el rollo de apelación nº 695/2000, dimanante de los autos de juicio de menor cuantía nº 177/98 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gijón. 2º) Y entréguese copia del escrito de interposición del recurso de casación formalizado, con sus documentos adjuntos, a las partes recurridas personadas ante esta Sala para que formalicen su oposición por escrito en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría".

TERCERO

Evacuando el traslado conferido, el Procurador don José Ignacio Noriega Arquer, en nombre y representación de don Luis Antonio, don Donato, doña Montserrat, don Serafin, don Alberto, don Iván, don Luis Carlos, don Esteban (fallecido y sustituido procesalmente por doña Leonor y doña Celestina ), don Jose Pedro, doña María Teresa, don Constantino, don Romeo, doña Raquel y "MARTÍNEZ HEREDEROS, S.L.", se opuso al recurso de casación formulado de contrario, suplicando a la Sala: " (...) Tenga por presentado este escrito, lo admita, por formulada oposición al recurso de casación interpuesto por la representación de "CEYD, S.A.", desestimando íntegramente el mismo y, consiguientemente, confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos, con expresa imposición de las costas a la recurrente". Asimismo, el referido Procurador, en nombre y representación de don Marcelino, en su escrito de oposición al recurso de casación de fecha 9 de mayo de 2006, suplicó a la Sala: " (...) Nos tenga por opuestos al recurso de casación interpuesto y dicte sentencia desestimando íntegramente el mencionado recurso, con imposición de costas a la parte recurrente".

CUARTO

La Sala señaló para votación y fallo del presente recurso, el día 6 de noviembre de 2008, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ROMÁN GARCÍA VARELA

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Don Luis Antonio, don Donato, doña Montserrat, don Serafin, don Alberto, don Iván, don Luis Carlos, don Esteban, don Jose Pedro, doña María Teresa, don Constantino, don Romeo, doña Raquel y "MARTÍNEZ HEREDEROS, S.L." demandaron por los trámites del juicio declarativo de menor cuantía a don Luis Alberto, arquitecto técnico, don Eloy, arquitecto, la entidad mercantil "CEID, S.A.", constructora, y la compañía "EL PISÓN, S.L.", promotora, a cuyos autos número 177/1998 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Gijón, fueron acumulados los de menor cuantía número 226/1998 del mismo órgano jurisdiccional, seguidos a instancia de don Marcelino contra idénticos demandados, e interesaron la condena solidaria de los mismos para que realicen a su costa las obras necesarias para la eliminación y subsanación de los defectos de construcción determinantes de la ruina, y dejar los chalets afectados en el estado de habitabilidad, seguridad y solidez que deberían tener de no haber sido construidos viciosamente.

La sentencia del Juzgado acogió íntegramente la demanda, y condenó solidariamente a los codemandados por los defectos existentes en los chalets que constituyen el objeto del litigio; y su sentencia fue revocada parcialmente en grado de apelación por la de la Audiencia -la cual estimó en parte el recurso formulado por don Luis Alberto y rechazó el promovido por "CEYD, S.A."-, en el sentido de declarar que la reparación de los desperfectos relativos a redes de fontanería y saneamiento descritas en el escrito rector como afectantes a los chalets 32-A, 80 y 47 serán de exclusiva cuenta de la constructora, y confirmó en lo demás la sentencia recurrida.

"CEYD, S.A." ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia, con cobertura en el ordinal el ordinal 2° del art. 477.2 de la LEC 2000, por cuanto que la cuantía del procedimiento supera los ciento cincuenta mil euros, que ha sido admitido por auto de esta Sala de 21 de marzo de 2006, al concurrir los requisitos y presupuestos legalmente exigidos.

SEGUNDO

El motivo primero del recurso denuncia la infracción del artículo 1591 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, con la argumentación de que, al quedar acreditado por la prueba pericial que las humedades tienen su origen en el hecho de que el terreno sobre el que se asientan las viviendas es muy húmedo, sin que se hubiera previsto el drenaje adecuado, la estructura del hormigón del edificio absorbe la humedad que sube por la capilaridad, con la añadidura del incumplimiento de la norma NBE-CT, por carecer los inmuebles de aislamiento térmico al hacerse su cálculo en el proyecto, de forma caprichosa y dispersa, y tales cuestiones son de responsabilidad exclusiva del arquitecto, sin que sean imputables al constructor, habida cuenta que la falta de estudio de las características del terreno es un vicio del suelo y el cálculo previsto en la norma NBE-CT corresponde al arquitecto conforme a la normativa vigente, y no cabía establecer la solidaridad de la responsabilidad, sino que lo procedente era haber aplicado el criterio de mancomunidad al estar perfectamente identificados los defectos y ser propios del arquitecto.

El motivo se desestima.

La sentencia recurrida, tras analizar la prueba desarrollada en los autos, ha concluido que los recurrentes en apelación también deben ser considerados como responsables solidarios de los defectos constructivos que traigan causa en la naturaleza del suelo y una suficiente compactación o relleno del mismo, entre los que se encuentran las humedades y sus consecuencias; para alcanzar esta declaración, desde la resultancia de los informes técnicos obrantes en autos, la resolución ha examinado detalladamente las causas determinantes de las grietas en los muros interiores, el parquet, el alicatado, la chimenea del salón, la chimenea del calentador, el aislamiento acústico, y, en el exterior de las viviendas, las grietas, las aceras perimetrales y los desprendimientos de pintura, entre otras.

Esta Sala acepta la argumentación de la sentencia de instancia, pues al existir varias concausas, unas que son imputables a la dirección técnica de la obra y otras a la ejecución material de la misma, sin posibilidad de discernir entre ellas, la responsabilidad de todos ellos frente al dueño no puede ser otra, como así lo tiene establecido con reiteración esta Sala, que la responsabilidad solidaria (por todas, STS de 21 de mayo de 1999 ), sin que en casación hayan quedado desvirtuados los razonamientos de la instancia.

Esta Sala tiene declarado que "el contratista, como profesional que es en el ramo en que ha sido contratado, debe indicar las consecuencias perjudiciales que se deben seguir de determinadas órdenes y direcciones en la ejecución de la obra, salvando su responsabilidad, siempre que por su profesión pueda conocerlas, no requiriéndose para ello otros conocimientos; lo que no puede escudarse es en la simple y socorrida excusa de que hace lo que le mandan, pues de lo contrario sobraría su mención entre los responsables de los daños que enumera el artículo 1591 : siempre estaría en su mano huir de la responsabilidad pretextando las órdenes recibidas de los técnicos. Ya esta Sala en sentencia de 22 de septiembre de 1986 dijo que el constructor, por su carácter técnico, debió o bien no realizar la obra sin un correcto terraplenado (en el caso de aquellos autos), o bien de las consecuencias que tendría hacerla de la manera proyectada" (SSTS de 8 de febrero de 1994 y 26 de diciembre de 1995 ).

Por otra parte, es doctrina reiterada de esta Sala la de que la apreciación de la causas determinantes de la ruina, así como la distribución de las cuotas de responsabilidad entre los distintos partícipes del proceso constructivo, es materia reservada a los Tribunales de instancia, en atención a su carácter eminentemente fáctico (por todas, STS de 19 de noviembre de 1999 ).

Asimismo, constituye doctrina jurisprudencial la referente a los siguientes aspectos: a) las responsabilidades derivadas del artículo 1591 del Código Civil cabe que se atribuyan a arquitectos y a constructores, según el origen de las mismas (vicios de dirección, del suelo, de construcción o de infracción de condiciones del contrato; b) el concepto de arquitectos puede comprender a otros técnicos directores de las obras y el de constructor abarcar incluso al promotor; c) la concurrencia en los demandados de hechos susceptibles de ser determinantes de su declaración de responsabilidad, es manifestada por los Tribunales de instancia con el carácter de hecho; d) proclamada la responsabilidad solidaria por el todo o con atribución de cuotas, puede cualquiera de los condenados recurrir en casación por el sistema establecido y con los requisitos legales; e) un condenado carece de facultad procesal para pedir en casación la condena por el todo a otro codemandado, y sólo ha de tratar de demostrar que la suya propia ha sido producida por infracción de ley sustantiva o procesal (STS de 19 de noviembre de 1997 ).

La doctrina jurisprudencial recién expuesta es de aplicación para el perecimiento del motivo.

TERCERO

El motivo segundo del recurso por transgresión del artículo 1591 del Código Civil, en relación con los artículos 1091 y 1283 del mismo ordenamiento, ya que, por ser la obligación asumida por la recurrente la de ejecutar las obras contenidas en el proyecto, hecho no negado por la sentencia recurrida, y sin que el mismo contemple unidad o partida alguna de impermeabilización de la estructura, ejecución de drenajes o instalación de material aislante específico, condenarla a ejecutar tales obras equivale a imponerle una obligación no asumida contractualmente, no pudiéndose aplicar ni exigir "la lex artis" respecto a la ejecución de una unidad de obra que no se ha proyectado, contratado ni, en consecuencia, ejecutado.

El motivo se desestima.

Como sienta la sentencia recurrida, en lo que se refiere a la redes de fontanería y saneamiento, se trata de un defecto de ejecución, relativo a su anclaje y por tanto de responsabilidad exclusiva del constructor, sin que quepa acoger el argumento de que por contrato sólo estaba obligada a lo proyectado, pues su responsabilidad se residencia en la infracción de sus obligaciones y que, más allá de lo proyectado respecto de cada específico elemento constructivo, su obligación era la de actuar conforme a la "lex artis" para entregar un bien idóneo para el fin previsto.

Por tanto, corresponde al ejecutor material de la redes referidas la responsabilidad de los daños y perjuicios ocasionados por los vicios existentes en las mismas.

CUARTO

En definitiva, procede la desestimación del recurso de casación, con la condena a la parte recurrente de las costas causadas en el mismo (artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la entidad mercantil "CEYD, S.A." contra la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en Gijón en fecha de veintiocho de febrero de dos mil dos. Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas causadas en este recurso de casación. Comuníquese esta sentencia a la referida Audiencia con devolución de los autos y rollo en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ROMÁN GARCÍA VARELA; JOSÉ ANTONIO SEIJAS QUINTANA; IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTA. Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Román García Varela, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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