STS, 19 de Diciembre de 2008
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Diciembre 2008 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Diciembre de dos mil ocho.
Visto el recurso de casación nº 101-54/08, de los que ante esta Sala penden, interpuesto por el Soldado MPTM del Ejército de Tierra, D. Ricardo, representado por el Procurador de los Tribunales D. Abelardo Miguel y asistido por el Letrado D. Antonio Figueroa Castro contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero con fecha 10 de abril de 2.008 en las Diligencias Preparatorias nº 11/99/04, habiendo sido parte asimismo el Excmo.Sr. Fiscal Togado Militar, han concurrido a dictar sentencia los Excmos.Sres. referenciados en el margen superior, bajo la ponencia del Sr.D. ANGEL JUANES PECES quien expresa el parecer de la Sala en base a los siguientes hechos y fundamentos de Derecho.
Que, en las Diligencias Preparatorias nº 11/99/04, instruidas por el Juzgado Togado Militar Territorial nº 11 con sede en Madrid, contra el soldado MPTM del Ejército de Tierra, D. Ricardo por un presunto delito de "abandono de destino", previsto en el art. 119 del Código Penal Militar (CPM), el Tribunal Militar Territorial Primero dictó con fecha 10 de abril de 2.008, sentencia en la que declaró expresamente probados los siguientes hechos:
<<... que="" el="" inculpado="" d.="" ricardo="" caus="" alta="" como="" militar="" profesional="" en="" las="" fuerzas="" armadas="" de="" tierra-="" d="" septiembre="" tras="" haber="" superado="" la="" fase="" iniciada="" junio="">
Destinado en la 1ª Compañía de la Bandera "Roger de Flor" I de Paracaidistas, el día 29 de abril de 2.004 se ausentó de su Unidad sin autorización de sus superiores permaneciendo, ya desde entonces y hasta la finalización de su compromiso con las Fuerzas Armadas previsto para el día 8 de junio de 2.006, fuera de todo control para el Mando militar.
Por auto de fecha 23 de agosto de 2.004, el soldado Ricardo fue declarado en rebeldía.
En aplicación de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 8/2006 de Tropa y Marinería con fecha 18 de noviembre de 2.005 y por Resolución 562/17930/05 fue destinado con carácter forzoso al Batallón nº 9 del C.G. de la Fuerza de Acción Rápida donde tampoco realizó su presentación.
El soldado Ricardo fue finalmente detenido por funcioanrios del Cuerpo de Policía Nacional el día 26 de abril de 2.007 en Oviedo (Asturias).
Consta en las actuaciones documento informativo del estado del expediente de extranjería del inculpado en el que figura "resuelto favorablemente" con fecha de entrada 15 de septiembre de 2.003 y fecha de resolución 25 de agosto de 2.004.
Asimismo consta documento de solicitud de permiso de trabajo y residencia presentado con fecha 15 de septiembre de 2.003 y fecha de resolución 25 de agosto de 2.004.
Asimismo, consta documento de solicitud de permiso de trabajo y residencia presentado con fecha 15 de septiembre de 2.005, por el inculpado ante la Delegación de Gobierno en Asturias en la que en el apartado 2.3 "Datos de la Actividad" (nombre o razón social de la empresa) figura: "Ejército de Tierra">>.
Que dicha sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:
<< Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Ricardo como autor criminalmente responsable de un delito de "DESERCIÓN", previsto y penado en el art. 120 del CPM a la pena de DOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de empleo, suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y efecto de pérdida de dicho tiempo para el servicio y sin exigencia de responsabilidades civiles>>.
Por la representación procesal del condenado se presentó escrito solicitando se tuviera por preparado contra la anterior sentencia recurso de casación, acordándose así por el Tribunal sentenciador en virtud de auto de fecha 12 de junio de 2.008, que ordenó al propio tiempo la remisión de las actuaciones originales y de las certificaciones que prevé la Ley, así como el emplazamiento de las partes ante esta Sala para su personación en plazo de treinta días.
Personadas las partes en tiempo y forma, por la representación del Soldado MPTM condenado, se presentó con fecha 24 de septiembre de 2.008, escrito de formalización del recurso de casación preanunciado, con base en los siguientes motivos:
Único.- "Al amparo del art. 849.1 LECR por infracción de ley, por indebida aplicación del art. 120 CPM ".
Admitido a trámite el anterior recurso se confirió traslado del mismo al Excmo.Sr. Fiscal Togado Militar por plazo de diez días, quien evacuó en tiempo y forma escrito de oposición solicitando desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.
Una vez instruido el Excmo.Sr. Magistrado Ponente, se declaró concluso el presente rollo, señalándose por providencia de fecha 11 de noviembre de 2.008 el día 16 de diciembre del mismo año para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del recurso, llevándose a efecto por el Pleno de esta Sala, con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
La representación de D. Ricardo articula su pretensión casacional al amparo del art. 849.1º LECR por infracción de ley por indebida aplicación del art. 120 CPM.
El recurrente entiende que no concurren todos los elementos típicos requeridos por el precepto penal ya que este es por esencia doloso y no se comete el delito sino cuando el acusado está ausente con la conciencia y la voluntad de querer sustraerse permanentemente al cumplimiento de sus obligaciones militares.
En síntesis, la parte recurrente considera que no ha quedado en modo alguno demostrada la concurrencia de uno de los elementos constitutivos del delito de deserción, cual es el ánimo o intención de sustraerse permanentemente al cumplimiento de sus obligaciones militares, debiendo tenerse en cuenta su condición de extranjero y su situación ilegal en España, así como su falta de adaptación plena a la cultura e idiosincracia española lo que determinó que no llegara a comprender la gravedad del hecho delictivo y sus consecuencias, considerando que el compromiso firmado por las FFAA era similar a una relación laboral ordinaria que podía abandonar si encontraba otro trabajo más acorde con sus deseos y expectativas, por cuya razón estima que su comportamiento no fue doloso lo que excluye el tipo penal por el que ha sido condenado.
A la hora de resolver el único motivo de casación interpuesto habremos de estar a la doctrina reiterada de esta Sala según la cual el delito de deserción exige como elemento fundamental la ausencia física de la Unidad como elemento objetivo y el ánimo de sustraerse permanentemente al cumplimiento de las obligaciones militares como elemento subjetivo (por todas STS Sala Quinta de 28 de septiembre de 2.006 -RJ 2007/23 -).
En definitiva, se exige un elemento finalista como es el ánimo permanente de sustraerse al cumplimiento de sus obligaciones militares, tratándose éste de un elemento de carácter interno y tendencial. Ahora bien, al tratarse de un elemento perteneciente a la esfera íntima de la persona en el ámbito de su conciencia, habrá de probarse en la mayoría de los casos a través de inferencias (que conforme a reiterada Doctrina de esta Sala han de ser racionales) debiendo apreciarse un engarce lógico entre el hecho básico y el hecho consecuencia siempre que las conclusiones que se pudieran deducir de los hechos acreditados no sean por sí mismas excesivamente abiertas. Este Tribunal así lo ha manifestado en diversas sentencias, entre las que cabe mencionar la de 2 de diciembre de 2.008.
En consecuencia, lo que habremos de analizar es si en este caso existen pruebas de las que deducirse racionalmente el elemento intencional exigido por el tipo a cuyos efectos habremos de examinar el contenido de las pruebas practicadas.
En el presente caso existen pruebas concluyentes, a las que posteriormente nos referiremos, que nos permiten inferir sin ningún género de duda que el recurrente tuvo intención de abandonar definitivamente las FFAA.
En efecto, en el propio acto del juicio oral el Soldado Ricardo manifestó que se había marchado de su Unidad durante el periodo de tiempo por el que venía siendo acusado, añadiendo que había tenido una experiencia muy desagradable en un salto paracaidista y que no quería seguir en el Ejército. Además en la vista prestó también declaración el Testigo D. Marco Antonio quien manifestó que creía recordar que el inculpado no llevaba mucho tiempo en su Unidad, ni tenía autorización para ausentarse, que nunca llamó para regularizar su situación militar y que no recuerda que aquel tuviera problemas personales o familiares que comentara a sus mandos.
Resulta claro a la vista de las declaraciones referidas que el recurrente se ausentó durante el periodo de tiempo que se recoge en los hechos probados y, lo que es más importante a los efectos aquí analizados, que nunca más volvió porque su intención fue la de sustraerse permanentemente al ejercicio de sus obligaciones militares porque había encontrado otro trabajo.
En conclusión la intención de abandonar definitivamente las FFAA ha quedado acreditada de forma concluyente.
En cuanto a la afirmación de que el recurrente en razón a su nacionalidad y a su situación legal desconocía la significación jurídica de su conducta confundiendo lo que es una relación de carácter militar con una laboral, carece de la más mínima apoyatura y ello porque el acusado era un soldado profesional con experiencia al haber causado alta en las FFAA el día 5 de septiembre de 2.003, tras haber superado la fase como alumno que inició el día 9 de junio anterior, siendo por tanto conocedor, porque así se le hizo saber, que estaba obligado a cumplir su compromiso con las FFAA y que por tanto no podía abandonar su destino ni sustraerse al control de sus superiores.
Por todo ello, no cabe considerar que en este caso el recurrente actuara erróneamente ya que conocía, porque así se le explicó, el núcleo básico de sus prestaciones militares entre las que figuraba la de no abandonar su Unidad definitivamente.
Habrá por tanto pocos casos en los que quede tan claro el delito de deserción, por cuya razón el único motivo de casación interpuesto debe ser desestimado al no haberse producido la aplicación indebida del art. 120 CPM alegada por el recurrente.
Haciendo aplicación al caso de lo dispuesto tanto en el art. 41 CPM como en el 4.3 del CP común, la Sala considera que el cumplimiento del deber de presencia que incumbe a los militares y que constituye el bien jurídico tutelado por el delito de deserción del art. 120 CPM, que se encuentra también protegido por el tipo penal de abandono de destino previsto y penado en el art. 119 del mismo texto legal, recibe en este caso una respuesta penal desproporcionada en atención a la gravedad del hecho y a la culpabilidad del autor por cuya razón procede proponer al Gobierno de la Nación la aplicación del indulto para remisión parcial de la pena privativa de libertad.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.
En consecuencia,
Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de casación nº 101-54/08 interpuesto por el Soldado MPTM del Ejército de Tierra, D. Ricardo, representado por el Procurador de los Tribunales D. Abelardo Miguel y asistido por el Letrado D. Antonio Figueroa Castro contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero con fecha 10 de abril de 2.008 en las Diligencias Preparatorias nº 11/99/04, que le condenó como autor criminalmente responsable de un delito de "DESERCIÓN", previsto y penado en el art. 120 del CPM a la pena de DOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de empleo, suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y efecto de pérdida de dicho tiempo para el servicio y sin exigencia de responsabilidades civiles.
En su consecuencia, debemos confirmar íntegramente la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas derivadas del presente procedimiento.
PROPONEMOS AL GOBIERNO DE LA NACIÓN de la concesión al condenado de un indulto parcial en cuanto a la duración de la pena privativa de libertad a fin de que esta quede fijada en el tiempo de SEIS MESES con los correlativos efectos en cuanto a las penas accesorias.
Notifíquese la presente resolución en legal forma.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Angel Juanes Peces, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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