STS, 18 de Diciembre de 2008

Ponente:JAVIER JULIANI HERNAN
Número de Recurso:20/2008
Fecha de Resolución:18 de Diciembre de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar
RESUMEN

Delito de deserci

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Diciembre de dos mil ocho.

Visto el recurso de casación que pende ante esta Sala con el número 101/20/2008, interpuesto por Don Luis Pedro, representado por el Procurador de los Tribunales Don David García Riquelme y asistido por la Letrada Doña Olga Bermejo Hernández la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero, en las Diligencias Preparatorias número 11/288/05, el día 25 de octubre de 2007, en la que se condenaba al recurrente como autor de un delito de "deserción", previsto y penado en el artículo 120 del Código Penal Militar; es parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal Togado. Han concurrido a dictar sentencia los Excelentísimos Señores Magistrados reseñados al margen,, bajo la ponencia del Sr.D. JAVIER JULIANI HERNÁN, quien expresa el parecer de la Sala, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Tribunal Militar Territorial Primero con fecha 25 de octubre de 2007 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, caballero legionario paracaidista Luis Pedro, como autor de un delito que ha quedado calificado, a la pena de DOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISION, que llevará consigo las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y con el efecto de pérdida de dicho tiempo para el servicio, para el cumplimiento de la cual le será de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad, como arrestado, detenido o preso preventivo, por estos mismos hechos y sin exigencias de responsabilidades civiles.

En la Sentencia dictada por el Tribunal Territorial Primero se recogen como hechos probados los siguientes:

"El inculpado, el día 27 de octubre de 2005 no se presentó a la lista de ordenanza, permaneciendo ausente, sin permiso ni autorización de sus superiores, y fuera de todo control militar hasta el día 1 de diciembre de 2005, fecha en la que compareció ante el Sr. Juez Togado Militar Territorial número 11, en méritos del presente procedimiento; en dicha comparecencia, el inculpado fue informado de la obligación que tenía de regularizar su situación militar, debiendo reincorporarse a su unidad de destino, siendo advertido de las consecuencias penales que podían llevar aparejadas la ausencia injustificada de su unidad. A pesar de tal advertencia, el inculpado no volvió a presentarse en su unidad de destino, causando baja en las Fuerzas Armadas, por haber finalizado su compromiso con las mismas, el 1 de marzo de 2007."

SEGUNDO

Notificada la anterior Sentencia, la representación procesal de Don Luis Pedro anunció su propósito de interponer contra el mismo recurso de casación, que se tuvo por preparado por Auto del Tribunal Militar Territorial Primero el día 14 de enero de 2008, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

TERCERO

Recibidas las actuaciones de instancia en el presente recurso, la representación procesal de Don Luis Pedro presenta escrito formalizando el recurso, que tiene entrada en el Registro General de este Tribunal el día 2 de abril de 2008, y en el que se exponen tres motivos de casación, el primero por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del principio de presunción de inocencia; el segundo motivo por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2 de la Ley procesal penal, y el tercer motivo, al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto penal de carácter sustantivo.

CUARTO

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal, mediante escrito que tiene su entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 9 de octubre de 2008, evacuando el traslado conferido, solicita la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia recurrida

QUINTO

No habiéndose interesado por las partes la celebración de vista, se señala para deliberación, votación y fallo por el Pleno de la Sala el día 9 de diciembre de 2008, a las 10.30 horas de la mañana, con el resultado que aquí se expresa y en base a los siguientes:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia el recurrente la infracción del artículo 24 de la Constitución y del derecho de presunción de inocencia, que considera vulnerado al entender que de las pruebas obrantes en las actuaciones y de las realizadas en el acto del juicio oral no existe indicio que la desvirtúe, sin que esté acreditado, ni tan si quiera de forma indiciaria en el elemento normativo finalista del delito de deserción del artículo 120 del Código Penal Militar, consistente en el ánimo de sustraerse permanentemente al cumplimiento de las obligaciones militares.

Manifiesta el recurrente que nunca fue su intención sustraerse de forma definitiva de la vida militar y así lo expresó en el acto de la vista oral, añadiendo que ha de considerarse la condición de extranjero, no adaptado plenamente a la cultura e idiosincrasia española y que pudo tener dificultades de comprensión acerca de la gravedad del hecho delictivo y sus consecuencias, sin diferenciar "la relación laboral civil con la relación laboral militar" y significando, finalmente, que la pena impuesta, siendo la mínima posible, es notablemente excesiva y severa, como ha sido ya significado por sentencias de esta Sala, cuestión ésta última inadecuadamente planteada en este motivo

Cuando en casación se invoca la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia alegando la ausencia de actividad probatoria, hemos de comprobar si realmente se ha producido la situación de vacío probatorio denunciada, comprobando que el juzgador de instancia ha contado con suficiente prueba de cargo, lícitamente obtenida y válidamente practicada, que, razonablemente valorada, acredite el sustrato fáctico subsumible en la conducta típica penalmente prevista y la participación en los hechos del inculpado, teniendo en cuenta que queda fuera del ámbito de la presunción de inocencia todo lo que exceda de ese campo fáctico (Sentencias de 11 de abril de 2005, 14 de febrero de 2006 y 20 de febrero de 2007 ).

Sin embargo, aquí no se cuestiona por el recurrente ninguno de los datos que se reflejan en el relato fáctico contenido en la sentencia, estando éste soportado en una actividad probatoria suficiente de cargo, pues fue el propio acusado el que reconoció en el acto de la vista oral que se ausentó de su Unidad y que no volvió a incorporarse a la misma, sino que se aduce la falta de prueba de su ánimo de sustraerse permanentemente al cumplimiento de las obligaciones militares.

Pues bien, cuando se trata, como en el presente caso, de acreditar la existencia de un elemento subjetivo del tipo penal, su acreditación no cabe realizarla a través de prueba directa, porque nos encontramos ante la esfera íntima de la persona, en el ámbito de su mente y su conciencia, lo que hace compleja su constatación, salvo el propio reconocimiento del interesado. Sólo podrá apreciarse su concurrencia mediante un juicio de inferencia del Tribunal que muestre una valoración de hechos y datos objetivos que hagan posible "extraer el elemento subjetivo del delito a través de un razonamiento lógico, no arbitrario y plasmado motivadamente en las resoluciones recurridas" (STC 91/1999, de 26 de mayo ).

En este sentido, el Tribunal de instancia infiere la intención del acusado de incumplir definitivamente su deber de presencia y sus obligaciones militares, de su propia conducta, puesto que "desoye las exhortaciones que en sede judicial se le formulan para que se reincorpore a su Unidad y hace caso omiso de las advertencias que se le hacen sobre las consecuencias penales que su conducta pudiera depararle", así como "su actitud en cuanto al cumplimiento de su deber, que se manifiesta en no hacer absolutamente nada para reincorporarse a su unidad o justificar su ausencia y el desempeño de una actividad laboral en el sector de la construcción, incompatible, evidentemente, con cualquier intención de reintegrarse a la vida militar".

Resulta evidente que el razonamiento expresado en la sentencia impugnada ha de considerarse razonable, quedando suficientemente acreditada la intención del recurrente de sustraerse permanentemente al cumplimiento de las obligaciones militares, que se desprende claramente de su conducta, pese a que manifestara lo contrario en el acto de la vista oral. Por otra parte, cualquier error que hubiera podido sufrir respecto de la gravedad de su definitiva ausencia y las consecuencias de ella, debió quedar totalmente despejada cuando fue debidamente informado de tales extremos por el Juez Togado Militar, como se señala en los hechos probados y consta en las actuaciones, manifestando que le quedaba claro (folio 21 vuelto de las actuaciones).

Por lo que, consecuentemente, el presente motivo ha de ser necesariamente desestimado.

SEGUNDO

Al amparo del artículo 849.2 de la Ley Procesal Militar formula el recurrente su segundo motivo de casación, por error de hecho en la apreciación de la prueba, que basa en dos documentos, lo que nos debe llevar a recordar nuestra reiteradísima doctrina sobre el "error facti", que exige que los documentos que se invoquen en sede casacional tengan capacidad demostrativa autónoma, de forma que, a través de su contenido literosuficiente muestren por sí mismos la equivocación notoria, patente y palmaria del juzgador de instancia, sin necesitar prueba adicional alguna ni recurrir a conjeturas o argumentaciones complejas y sin que se encuentren en contradicción con otros elementos de prueba (nuestras recientes sentencias de 30 de abril, 12 de junio y 22 de septiembre de 2008 )..

Pues bien, el recurrente, que como bien señala el Ministerio Fiscal no nos dice la adición o modificación que habría de introducirse en el relato fáctico en razón de lo expresado en los documentos invocados, se refiere en primer término al compromiso inicial suscrito por el recurrente en orden a su incorporación a las Fuerzas Armadas y en el que no se hace mención alguna a las responsabilidades civiles y penales en que pudiera incurrir el firmante del escrito, en el caso de abandonar o incumplir dicho compromiso, cuando además en dicho documento se establece que "el incumplimiento del compromiso contraído por causa imputable al interesado dará origen al inicio de un expediente de resolución", pero sobre la base de tal documento no puede mantenerse la ignorancia del inculpado sobre la gravedad de su conducta o las consecuencias de su ausencia, cuando -como señalamos en el motivo anterior- el posible desconocimiento quedó en todo caso subsanado tras la información en sede judicial sobre dichos extremos.

Además, en segundo lugar, invoca también el recurrente el informe pericial del servicio de psiquiatría realizado por Don Héctor con fecha 19 de octubre de 2006, en el que se hace constar respecto del recurrente que "no se detectan en la actualidad anomalías en su estructura de la personalidad, aunque sí un nivel de ansiedad moderado, en una personalidad con rasgos dependientes, inmaduros, inseguro en la toma de decisiones y con escasos recursos", señalándose además que presenta "tóxicos en orina: positivo a cocaína y cannabis (febrero y octubre de 2006). En razón de dicho informe pretende el recurrente argüir que la personalidad y la adicción a sustancias estupefacientes acreditan que nunca tuvo intención de abandonar definitivamente el Ejército, volviendo a insistir en que el conocimiento de la situación en la que se encontraba y la comprensión de la gravedad de su conducta podrían haber quedado afectados por sus circunstancias personales, pero del expresado documento no se desprende una disminución ni tan siquiera parcial de su capacidad de entender y querer, señalándose en el mencionado informe (folio 77 de las actuaciones) que el recurrente "no presentaba en el momento de la comisión de los presuntos delitos que se le imputan entidad clínica suficiente ni necesaria como para no tener capacidad para entender y obrar en consecuencia y, por lo tanto, su parte volitiva no estaba alterada como consecuencia de su estructura psicopatológica que determinase su conducta.

Por lo que el presente motivo también ha de ser desestimado.

TERCERO

Por último al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de un precepto penal de carácter sustantivo, denuncia el recurrente la incorrecta aplicación del artículo 120 del Código Penal Militar, aunque en su argumentación únicamente se limita a afirmar nuevamente que el recurrente no tenía intención de abandonar permanentemente el ejército y que no está probada la falta del elemento normativo que justifique la condena, y transcribir el voto particular que se emitió en la sentencia de esta Sala de 28 de septiembre de 2006, remitiéndose a lo que allí se decía, pero sin precisar su aplicación a este caso concreto, que difiere del que en la sentencia citada se resolvía y de cuyo criterio se apartaba razonadamente el referido voto particular.

Sin embargo, si como antes ya señalábamos, la concurrencia en la conducta del recurrente del elemento subjetivo del tipo penal apreciado -esto es, el ánimo de sustraerse permanentemente de sus obligaciones militares de quien comete el delito de deserción- ha sido correctamente inferida, no cabe sino subsumir su comportamiento en el delito de deserción del artículo 120 del Código Penal, lo que nos debe llevar a rechazar el presente motivo y la totalidad del recurso.

CUARTO

No obstante la desestimación de los motivos formalizados por el recurrente, que ha de producirse en razón de lo anteriormente expuesto, la Sala ha ponderado las consideraciones efectuadas por el Tribunal de instancia al Gobierno sobre la conveniencia de modificar el artículo 120 del Código Penal Militar, en el sentido de disminuir o aminorar la duración temporal mínima de la pena señalada al delito tipificado en dicho precepto, así como la alegación del recurrente sobre la desproporción de la pena impuesta, y en uso de la facultad conferida a los Tribunales en el artículo 4.3 del Código Penal, para considerar la oportunidad de exponer al Gobierno la conveniencia de indultar parcialmente la pena impuesta y atendiendo a la grave entidad de la respuesta punitiva que ha de imponerse en estricta aplicación de la Ley -que es la que corresponde en su extensión mínima al delito de deserción apreciado-, así como en razón de las circunstancias personales del condenado y el causado por la infracción, dado el largo tiempo transcurrido desde que se consumó el delito y se cumplió la fecha de terminación de su compromiso y la escasa utilidad intimidativa o de ejemplaridad que supondría el cumplimiento integro de la condena, se estima conveniente, proponer la Gracia del Indulto parcial de la pena impuesta a dicho recurrente en la extensión que se considera ajustada a la gravedad del hecho y a la culpabilidad del acusado, y que se expresará en el fallo de esta sentencia.

QUINTO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación número 101/20/2008, interpuesto por Don Luis Pedro, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Silvia Ayuso Gallego, contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero, en las Diligencias Preparatorias número 11/228/05, el día 25 de octubre de 2007, en la que se condenaba al recurrente como autor de un delito de "deserción", previsto y penado en el artículo 120 del Código Penal Militar a la pena de DOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISION y las accesorias y efectos legales correspondientes Sentencia que confirmamos y declaramos firme. Declaramos de oficio las costas de este procedimiento.

Conforme a lo manifestado en el cuarto de los fundamentos jurídicos de la presente sentencia, acordamos proponer al Gobierno de la Nación la procedencia de la concesión de indulto parcial de la pena privativa de libertad impuesta y confirmada, que debería quedar reducida a la de seis meses de prisión.

Póngase esta Sentencia, que será publicada en la COLECCION LEGISLATIVA, en conocimiento del Tribunal de instancia al que se remitirán cuantas actuaciones elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Javier Juliani Hernán, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.