STS 819/2008, 3 de Diciembre de 2008

El Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado 73/07 contra Iván, Jesús Carlos y otro no recurrente, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 12 de diciembre de dos mil siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"El día 29 de marzo de 2007 el acusado Rafael, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó a Madrid, procedente de Huelva, con el fin de adquirir, por encargo de una tercera persona no identificada, cierta cantidad de cocaína.

A tal fin se trasladó a la dirección que le había sido facilitada, concretamente a la C/ Santa Engracia a la altura de la C/ Viriato, donde contactó con el también acusado Jesús Carlos a quien entregó un sobre conteniendo 3.000 euros.

Tras comprobar Jesús Carlos el dinero que había en su interior, marcharon ambos en dirección a la C/ DIRECCION000 nº NUM000, lugar donde les esperaba el acusado Iván, mayor de edad y sin antecedentes penales, entrando los tres en el piso, sito en el NUM001 y que constituía el domicilio del citado Iván, donde Rafael recibió en un paquete la cocaína que venía a comprar y por la que había entregado el dinero.

Instantes después, abandonaron el inmueble, primero Rafael y a continuación Jesús Carlos, siendo ambos identificados por los Policías Municipales integrantes del dispositivo de vigilancia que había observado todos estos hechos y que incautaron en poder de Jesús Carlos 1.000 euros y en poder de Rafael un paquete que éste llevaba oculto en sus genitales y que contenía una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 340 gramos y una riqueza media del 70,9%.

Ante la sospecha de que pudiera haber más sustancia estupefaciente en el domicilio del acusado Iván, se solicitó mandamiento de entrada y registro que fue otorgado por el Juzgado de Instrucción nº 12 de los de Madrid, en funciones de guardia, en virtud de auto de fecha 30 de marzo de 2007, realizándose dicho registro por funcionarios de los Cuerpos de Policía Nacional y Municipal de la Comisaría de Chamberí, en presencia del acusado Iván y del Secretario Judicial, quien extendió la oportuna diligencia, haciendo constar el hallazgo, entre otros efectos, de una bolsa conteniendo una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 49 gramos y una riqueza media del 85,5 %, así como un barreño azul en el que también se detectaron restos de cocaína.

Igualmente se intervino en el citado domicilio, dentro de la caja de una balanza, 8.750 euros, dividido en 78 billetes de 50 euros, 82 billetes de 20 euros y 321 billetes de 10 euros.

Tanto este dinero, como los 1.000 euros incautados a Jesús Carlos, procedían de la venta de sustancias estupefacientes.

El total de la cocaína intervenida tenía un valor de 15.000 euros aproximadamente.

En la fecha de autos Rafael era consumidor abuso de cocaína".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Iván, Jesús Carlos y Rafael, como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de seis años y multa de 15.000 euros a Iván y Jesús Carlos, y de prisión de cuatro años y multa de 10.000 euros con arresto sustitutorio de 30 días en caso de impago a Rafael, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para todos ellos, así como el pago de las costas procesales por partes iguales entre los tres.

Se acuerda el comiso de las sustancias incautadas a las que se dará el destino legal y la adjudicación directamente al Estado del dinero intervenido a Iván y Jesús Carlos.

Para el cumplimiento de las penas impuestas abónese a los acusados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Notifíquese este resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Iván y Jesús Carlos, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Iván :

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECRim., por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 y principio de presunción de inocencia al amparo del art. 24.2, ambos de la Constitución Española.

Al amparo del art. 852 por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECRim. por vulneración de lo dispuesto en el art. 66.6º CP, en relación con el art. 25.2 CE.

La representación de Jesús Carlos :

Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECRim. en relación con el art. LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia contemplado en el art. 24.2 CE.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la LECrim. por error en la apreciación de la prueba, sosteniendo el recurrente que el informe AR-00283/07 del Instituto Nacional Toxicología y Ciencias Forenses de fecha 10 de abril de 2007 -folios 94 a 97, reiterado a los folios 101 a 104 y nuevamente a los folios 161 a 164 de las actuaciones-.

Al amparo del art. 849.1º de la LECRim., por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, concretado en el art. 368 CP en relación con los artículos 28 y 9 del mismo texto legal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de noviembre de 2008.

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a los tres acusados como autores de un delito contra la salud pública contra la que dos de ellos formalizan una impugnación que examinamos por el orden de presentación.

En el primero de los motivos este recurrente denuncia la vulneración de su derecho a la inviolabilidad del domicilio, consecuentemente, la de su derecho a la presunción de inocencia. Fundamenta la pretensión revisora relativa a la inviolabilidad del domicilio en los que considera vulneración del art. 520 de la Ley Procesal penal, manifestando que fue el interrogatorio de los otros dos detenidos el que determinó el conocimiento de la vivienda del recurrente, declaración que fue practicada sin observancia de las prevenciones legales sobre declaraciones de los detenidos.

El motivo se desestima. Contrariamente a lo manifestado por el recurrente la diligencia de entrada y registro fue lícita y regularmente obtenida. El mismo fue adoptado por el Juez de instrucción, en funciones de guardia, y a su realización asistió la comisión judicial y el propio detenido titular de la vivienda objeto de la injerencia. La queja se centra en la cuestión relativa al conocimiento del domicilio en el que ocurren los hechos que motiva la petición de registro domiciliario. Mientras el recurrente afirma que tal conocimiento llegó a los funcionarios de policía mediante un interrogatorio prohibido por la ley, las declaraciones de los funcionarios policiales, sobre ese concreto extremo, evidencian un conocimiento de ese dato a través de la percepción sensorial de los funcionarios policiales, por cierto distintos de los que solicitaron la injerencia domiciliaria. En efecto, la petición de entrada y registro fue instada por funcionarios del Cuerpo nacional de policía que recibieron a los detenidos y la minuta relativa a la detención de funcionarios de la policía local del Ayuntamiento de Madrid, y éstos afirmaron, véase el acta del juicio oral, que vieron a uno de los imputados dirigirse a otro, entregarle un sobre con dinero y los dos dirigirse a un portal en cuya puerta estaba el tercer acusado, en cuya vivienda se realizó el registro domiciliario. Esperan a la salida, observando la de Rafael, al que se interviene la sustancia tóxica, y la de Jesús Carlos, que también fue detenido y, seguidamente, la del tercero, el recurrente Iván, a quien ya se conocía, pues era el tercero que les esperaba en el portal y se introdujo en la vivienda.

Esos datos fueron participados a la instrucción del atestado policial, en el que se acuerda la petición de la entrada y registro, después de la recepción de los detenidos en la comisaría de policía. Ninguna irregularidad cabe declarar por lo que el motivo se desestima.

En el segundo de los motivos de la impugnación denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

El motivo se desestima. El recurrente centra su argumentación negando que pueda resultar acreditada la intervención de sustancia tóxica porque el acta de registro no fue ratificada en el plenario y la documental fue impugnada por este recurrente. Tampoco existe prueba de la realización de la venta por este recurrente.

La desestimación es procedente. La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su practica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuído, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Corresponde al tribunal de casación comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

Desde esta perspectiva constatamos la existencia de la precisa actividad probatoria. El acta levantada por el Secretario judicial es un documento público elaborado por el Secretario judicial que ostenta la fé pública judicial en los actos judiciales, sin que esos actos de documentación requieran otra acreditación que la derivada de su actuación como fedatario público (vid. Art. 453 LOPJ ). Sin perjuicio de lo anterior, la realización del registro fue objeto de examen en el juicio a través de la documentación de la diligencia y a través de la testifical de los funcionarios policiales que intervinieron en la misma.

Por otra parte, la participación en la realización de la entrega de la sustancia tóxica intervenida a Rafael tras la compra, es un hecho que resulta de las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que vieron, y así lo manifestan en el juicio oral, la entrega de Rafael a Jesús Carlos del dinero, 3000 euros, tras lo cual se dirigieron al portal en el que les esperaba el recurrente y al poco tiempo vuelven a salir interviniendo la sustancia adquirida, 340 gramos de cocaína, lo que determinó la posterior entrada y registro en el que se intervinieron mas sustancia tóxica, dinero y efectos relacionados con el tráfico de sustancias como la detentada. Como dice la sentencia impugnada, si bien no existe prueba directa sobre el acto de entrega de la sustancia en el interior del domicilio del recurrente, ese extremo resulta indiciariamente acreditado desde la acreditación de la entrega del dinero, la posterior entrada conjunta en el domicilio del recurrente y la posterior intervención de sustancia tóxica en el domicilio, coincidente en orden a la composición y productos de adulteración, aunque con distinto porcentaje que se explica desde la prueba pericial, por selección de distintas tomas de muestra, o desde la anterior preparación de lo vendido.

En el tercer motivo alza su queja por error de derecho al aplicar indebidamente el art. 66.6 del Código penal afirmando la falta de motivación de la individualización realizada.

La individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada "la tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación". El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE ) y el deber de motivar las resoluciones judiciales (art. 120.3 CE ), además de los preceptos penales específicos que la regulan.

A través de la necesaria motivación no sólo se va a satisfacer la necesaria tutela judicial efectiva, objeto de la actual impugnación casacional, explicando las razones que lleva al tribunal sentenciador a la imposición de una concreta penalidad, sino que va a permitir que esta Sala en virtud de la impugnación sobre el ejercicio de la individualización, pueda comprobar la lógica y la racionalidad de ese apartado de la función jurisdiccional. Además, a través de la motivación, el propio tribunal de instancia podrá comprobar, a manera de autocontrol jurisdiccional, si la penalidad concretamente impuesta responde a los presupuestos legales por su acomodación a la culpabilidad del autor y a las necesidades de prevención general y especial, pues la exteriorización de la decisión, a través de la motivación, permite la comprobación de la concurrencia de los presupuestos de la individualización judicial.

Una reiterada jurisprudencia de esta Sala, iniciada en la STS de 25 de febrero de 1989, señaló que una ausencia de fundamentación deviene absolutamente recusable y añadía "seria ha de ser la individualización judicial y no reducible a simples espacios de recusables prácticas estereotipadas".

La motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito.

El control casacional de la corrección de la pena aplicada se limita a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta las circunstancias que le hayan permitido imponer una pena acorde a la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. Este control no se extenderá, sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.

El tribunal, en atención a la cantidad aprehendida, importante aunque no de forma notoria, impone la pena de seis años pena explicada en la sentencia desde la gravedad de la actividad ilícita.

RECURSO DE Jesús Carlos

Denuncia en el primer motivo la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En el desarrollo argumental del motivo, tras referir el contenido esencial del derecho que invoca, refiere la inexistencia de prueba sobre los siguientes aspectos: no ha resultado acreditado la entrega de la droga por parte de Iván a Rafael ; no ha resulado acreditada la entrega de Rafael de 3000 euros para la adquisición de la droga; y no ha resultado acreditada la entrada de los tres imputados al domicilio de Iván.

La impugnación será desestimada. Respecto al primer apartado que señala como falto de acreditación, el recurrente destaca una frase del fundamento de la sentencia en el que, tras señalar la prueba de los hechos, concretamente, las declaraciones del coimputado Rafael y la de los funcionarios de policía que vieron a los tres acusados reunirse e introducirse en el portal, la sentencia motiva la inferencia lógica sobre la entrega de la droga en el interior del domicilio, inferencia que afirma desde los siguientes indicios acreditados: Rafael acude a las inmediaciones de la vivienda de Iván, según manifiesta para la compra de droga; coincide con este recurrente y le entrega un sobre con dinero, hecho acreditado por los funcionarios de policía presentes en el hecho que vieron la entrega del sobre y advirtieron que en su interior había dinero, sin poder precisar la cuantía, extremo que sí resulta a creditado por la declaración de Rafael ; seguidamente, coinciden los tres imputados en el portal de la vivienda de Iván, en el que se introducen los tres juntos, hecho acreditado por las declaraciones de los funcionarios de policía; seguidamente, salen los tres del portal y son detenidos, portando Rafael, oculto en su ropa interior, los 340 gramos de cocaína y el recurrente 1000 euros. Seguidamente sale Iván quien es detenido y en cuya vivienda se realiza una entrada y registro en la que se intervienen mas sustancia tóxica, dinero y efectos relacionados con el tráfico. De esos indicios acreditados por prueba directa, el tribunal afirma, como hecho probado una operación de tráfico en el que Rafael es comprador, para tercera persona, y Jesús Carlos y Iván las personas que lo suministran con su respectiva actuación en el hecho. Las objeciones del recurrente no desvanencen la realidad de lo declarado probado pues, si bien es cierto que el funcionario policial que vio la entrega de dinero, concretamente la entrega de un sobre que fue abierto por Jesús Carlos observando la existencia de dinero sin poder precisar la cantidad, su precisión resulta de la manifestación de Rafael, y con relación a la entrada en la vivienda de Iván, resulta de la testifical de los funcionarios de policía que vieron a los tres introducirse en el portal en el que permanecieron un tiempo hasta su salida, en la que se intervino la sustancia tóxica. El que hubieran entrado en la vivienda es un hecho no percibido sensorialmente por los testigos, pero deducible de la entrada, la permanencia temporal y la salida con la droga, coincidente en cuanto a su naturaleza y elementos aduterantes, aunque en distinta proporción, lo que se explica en razón de la entrega realizada, las necesidades de compra y la utilización de un barreño con restos de cocaína, lo que parece indicar que el propio suministrador se encargaba de su adulteración.

Por último el recurrente destaca, como fundamento de su impugnación, una alteración sobre las horas de la intervención policial en los hechos. Así, afirma que la comparecencia de los funcionarios de la policía municipal se produce a las 22.22 horas del dia 29 de marzo de 2007, relatando unos hechos recién acaecidos a las 21.30 del mimo día. Sin embargo, al folio 4 de la misma comparecencia, afirman la salida de uno de los detenidos a las 23.30 horas, lo que sólo puede ser entendido desde un error en la referencia horaria sin trascedencia en la historificación de los hechos. Tal extremo pudos ser aclarado en el interrogatorio de los funcionarios de policía en el juicio oral.

Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo se desestima.

En el segundo de los motivos de la impugnación denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba designando el informe pericial sobre la sustancia tóxica intervenida al comprador y la hallada en el domicilio. Sostiene que el error resulta de comprobar que las sustancias a las que se refiere, aun siendo de la misma naturaleza, cocaína, y presentando los mismos elementos de adulteración Fenatecina y Diltiazem, el tanto por ciento de mezcla no es el mismo, de los que deduce que no se trata de la misma sustancia.

El motivo se desestima. En primer lugar, porque el documento designado no acredita el error que pretende denunciar, que la droga no fue suministrada por Iván, porque se trataba de distinta sustancia. El documento dice lo que en el mismo se expresa y el hecho probado recoge, en su literaldiad, lo que el documento dice, sin que del mismo resulte el error denunciado. Por otra parte, la coincidencia de la sustancia, en cuanto a su naturaleza, clase y empleo de adulterantes permitiría una deducción contraria a lo que el recurrente expone, y el distinto porcentaje en el tanpo ciento de mezcla puede obedecer a distintas causas, desde las técnicas de la pericia, normalmente mediante la recogida de muestras, o la preparación de la sustancia con una determinada adulteración, en tanto se conservaba otra con una distinta adulteración.

También refiere como documento acreditativo del error la pericial sobre la valoración de la droga incautada de la que pretende deducir un error sobre la procedencia del dinero intervenido a este recurrente. Es obvio que la pericia limitada a la valoración de la sutancia tóxica, expresando los distintos precios que puede alcanzar la sutancia tóxica no permite desvanecer el error del tribunal caundo afirma que el dinero intervenido tenía relación con el tráfico al que se dedicba este recurrente.

Denuncia en este motivo el error de derecho por al aplicación indebida de los arts. 368, 369 y 28 y 29 del Código penal, arguyendo que el hecho probado no describe una acción de favorecimiento, facilitación o promoción del consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes y que, en todo caso, su actuación fue de complicidad al limitarse a indicar donde podía encontrar droga.

El motivo se desestima. La vía impugnatoria elegida debe partir del resepto al hcho declarado probado discutiendo, desde la asunción del hecho probado, la errónea subsunción del hecho en la norma penal que denuncia como indebidamente aplicada.

El relato fáctico, de que debe partirse en la impugnación, refiere que este recurrente fue quien contactó con el coimputado Rafael, que había venido a comprar droga desde Extremadura, y fue quien recibió de éste el dinero, 3.000 euros que contó en la calle y se dirigieron a la casa de Iván en la que entraron y de la que salieron con la sustancia tóxica que les fue intervenida. La conducta del recurrente incide en la realización del tipo penal como autor pues realiza, con dominio funcional del hecho, una conducta relevante en la realización del acto de tráfico, la recepción del dinero y la conducción hasta la casa donde se la darían. No se limita a indicar dónde encontrar droga, supuesto de ayuda al adicto al difícil encaje en la complicidad, sino que realiza el acto de tráfico, mediante la recepción del dinero y acompañamiento al lugar de la entrega, asegurando la operación. En todo caso sería una aportación necesaria a la realización del tráfico.

III.

FALLO