STS 952/2008, 30 de Diciembre de 2008

Ponente:JOSE MANUEL MAZA MARTIN
Número de Recurso:1832/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:952/2008
Fecha de Resolución:30 de Diciembre de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

Salud pública. Presunción de inocencia. Intervenciones telefónicas. Ausencia de tentativa y complicidad. Motivación de la pena. Atribución de la totalidad de la droga poseída a efectos de la aplicación de la "notoria importancia"

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Diciembre de dos mil ocho.

En el recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Ministerio Fiscal, Antonieta, Gabino, Alberto, Tomás y Francisco contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8ª) por delito de Contra la Salud Pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Otones Puentes, por la Procuradora Sra. Soberon García de Enterría, por el Procuradora Sra. González Díez, por el Procuradora Sra. Cendoya Arguello, por el Procuradora Sra. Medina Cuadro respectivamente.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 4 de Vic instruyó Sumario con el número 2/2004 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 16 de febrero de 2007 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Único.- De la valoración en conciencia de la prueba practicada en el plenario resultan probados y así se declara los siguientes hechos:

-A) Que por investigaciones realizadas por la Policía- Mossos d´Esquadra de la Comisaría de Manresa se tuvo conocimiento de que en la vivienda sita en el PASEO000, n NUM000 de Manlleu se vendía sustancia estupefaciente, tarea que realizaba la acusada Lorenza (mayor de edad, carente de antecedentes penales y que estuvo privada de libertad por esta causa del 3 al 11 de Febrero de 2.003) colaborando en la obtención, manipulación, preparación y venta el también acusado Gabino (igualmente carente de antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa). Practicada diligencia de entrada y registro en el mencionado domicilio, compuesto de dos plantas, el 31 de Enero de 2.003, en presencia de los mismos, se hallaron en distintas habitaciones de la casa, cocina, comedor y 3 dormitorios, las siguientes sustancias que la dicha acusada poseía destinadas a ser transmitidas a terceros a título lucrativo: 2 bolsas conteniendo 1 gramo y ochenta y ocho miligramos (1,088 gr) de Cocaína, con una riqueza en base del 62,85%; 3 bolsas conteniendo en dos de ellas 1 gramo y trescientos cincuenta miligramos (1,350gr.) de Cocaína, con una riqueza en base del 65,21% y en la otra bolsa trescientos cincuenta y tres miligramos(0,353 gr.) de Cocaína, con una riqueza en base del 65,21%; 10 bolsas conteniendo 5 de ellas dos gramos y setecientos sesenta y nueve miligramos netos (2,769 gr,) de Cocaína, con una riqueza en base del 56,55% y en las otras 5, un gramo y ciento sesenta y seis miligramos netos (1,166 gr.) de Cocaína, con una riqueza en base del 65,17%; 11 bolsas conteniendo 5 de ellas tres gramos y cuatrocientos tres miligramos netos (3,403 gr.) de Cocaína con una riqueza en base del 55,34% y en las otras seis bolsas tres gramos y doscientos cuarenta y tres miligramos netos (3,243 gr.) de Cocaína, con una riqueza en base del 58,98%; 4 bolsas conteniendo 3 de ellas un gramo y ciento veinticuatro miligramos netos (1,124 gr.) de Cocaína, con una riqueza en base del 66,94%; y en la otra bolsa trescientos noventa y siete miligramos netos (0,397 gr.) de Cocaína con una riqueza en base del 54,44%; 4 bolsas conteniendo dos gramos y cuatrocientos ocho miligramos netos (2,408 gr.) de Cocaína con una riqueza en base del 61,29%; 1 bolsa conteniendo seiscientos noventa y dos miligramos netos (0,692 gr.) de Cocaína, con una riqueza en base del 65,61%, una bolsa conteniendo ciento ochenta y ocho miligramos netos (0,188 gr.) de Cocaína con una riqueza en base del 42,04%; una serie de fragmentos de Cannabinol con los siguientes pesos: 1,277 gr. 0,414 gr. 1,434 gr. 19, 310 gr. 5,320 gr. 10,325 gr. 21,556 gr. 3,466 gr. 2,221 gr. 0,951 gr. 14,4 gr., 0,305 gr., 74´59153 gr. Y 0,266 gr., haciendo un total de ciento sesenta y cuatro gramos y ochocientos noventa y ocho miligramos (164,898 gr) de hachís; una báscula de precisión marca Fakt, modelo EH-150, gran cantidad de bolsitas de plástico de forma redonda de 8 a 10 cm. de diámetro sin utilizar en un armario de la cocina, un detector de billetes falsos y 85 euros en efectivo, procedente del ilícito comercio.

La Cocaína ocupada y distribuida en bolsitas tiene un valor aproximado de 1.090,86 de euros en el mercado clandestino, a razón de 60 euros el gramo con una pureza media del 51% y el hachís tiene un valor aproximado de 824,9 euros a razón de 5 euros el gramo.

No ha resultado suficientemente acreditado que la acusada Gema (igualmente mayor de edad y carente de antecedentes penales) haya tenido intervención alguna en esos hechos.

-B) Que por la fuerza actuante se tuvo conocimiento se tuvo conocimiento de la llegada a Barcelona procedente de Lima el 28 de marzo de 2.003 de un ciudadano- que no ha sido enjuiciado en el presente juicio- que era portador de sustancia estupefaciente en el organismo, por lo que efectuadas las correspondientes diligencias, sobre las 0,15 horas de día 29 de Marzo de 2003 se procedió a la detención en la pensión Elcano, sita en la calle Elcano de Barcelona, del acusado Tomás (mayor de edad y carente de antecedentes penales), el cual portaba, escondidos debajo del pantalón, 27 cilindros conteniendo doscientos sesenta y tres gramos y 9 miligramos netos (263´9 gr) de Cocaína, con una riqueza en base del 82´01%, que le habían sido entregado por aquel sujeto procedentes de Lima. Juntamente con el referido acusado, fueron detenidos el sujeto procedente de Lima- que portaba un elevado número de cilindros de esa sustancia en el interior de su organismo- y otra persona de sexo femenino (que tampoco ha sido enjuiciada en el presente juicio), portando ésta última la cantidad de 8.600 euros.

La dicha sustancia estaba destinada a transmitirse a título lucrativo a terceras personas y habría alcanzado en el mercado ilícito un valor aproximado de 15.834 euros.

-C) Deviene igualmente probado que sobre las 22,15 horas de día 3 de abril del año 2.003 la acusada Antonieta, alias " Gordi " (mayor de edad y carente de antecedentes penales), actuando por encargo del también acusado Alberto (igualmente mayor de edad y carente de antecedentes penales), se dispuso a recoger un paquete conteniendo sustancia estupefaciente por cuya gestión el mentado Alberto le pagaría 1.200 euros. A tal efecto, en compañía de Juan Pedro, de quien no ha podido determinarse participara en los hechos, a bordo de un vehículo Peugeot-306, matrícula Q-....-QB, se dirigieron a la Plaza de la Sardana de Torelló, donde recogieron al acusado Francisco (mayor de edad, carente de antecedentes penales y en situación de prisión preventiva desde el día 4 de abril de 2003), el cual portaba una bolsa de deporte y en su interior un paquete conteniendo novecientos y seis gramos y dos miligramos netos (996,2gr.) de cocaína, con una riqueza en base del 77´25 % (con un margen de error en cuanto a la pureza del +-2.80%), que el mismo había recibido de una tercera persona que no ha sido enjuiciada en el presente juicio y que, a su vez, debía entregar a la acusada Antonieta. Dicha sustancia destinada al tráfico ilícito y tiene un valor aproximado en el mercado clandestino, de 35.000 euros.

Practicada diligencia de entrada y registro el 3 de Abril de 2.003 en el domicilio de Antonieta, sito en la CALLE000 num. NUM001, NUM002, NUM002 de Les Maisies de Voltregà, fueron hallados en su presencia un envoltorio conteniendo quince gramos y cuatrocientos cincuenta y un miligramos netos (15.451 gr.) de cocaína con una riqueza base del 31´11 %, un envoltorio conteniendo diez gramos y novecientos un miligramos netos (10,901 gr.) de Cocaína con una riqueza en base del 75´ 29 %, un envoltorio que contenía 715 miligramos netos (0´715 gr.) de Cocaína con una riqueza en base del 33´17 %; sustancias que la acusada poseía para su comercialización a terceros a título lucrativo, una caja de cartón azul y roja que contenía dos de los envoltorios, detectándose restos de Cocaína en la misma, una tarjeta telefónica de 5 euros con idénticos restos de Cocaína y una báscula electrónica.

Dicha sustancia tiene un valor aproximado, en el mercado clandestino, de 4.520´04 euros."[sic]

SEGUNDO

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS:-

I).- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Lorenza, Gabino, Tomás, Francisco, Antonieta Y Alberto, en concepto de autores criminalmente responsables de UN DELITO de CONTRA LA SALUD PÚBULICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, precedentemente definido, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.6 del C. Penal en los mentados Antonieta y Gabino y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal en todos los demás, a las siguientes penas:

- A los acusados Francisco y Alberto las pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN y multa de SENTENCIA MIL EUROS (70.000 euros), con la accesoria legal del privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago, cada uno de ellos, de una sétima parte de las costas procesales causadas.

- A la acusada Antonieta las penas de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, multa de OCHENTA MIL EUROS (80.000 euros) y la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una sétima parte de las costas causadas.

- Al acusado Tomás las penas de SEIS AÑOS de prisión, multa de TREINTA Y UN MIL SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO EUROS (31.668) y la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una sétima parte de las cotas causadas.

- A la acusada Lorenza las penas de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, multa de TRES MIL OCHOCIENTAS TREINTA Y EUROS (3.831 (euros) y la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una sétima parte de las costas causadas.

- Al acusado Gabino las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE MIL NOVECIENTOS QUINCE EUROS (1.915 euros), con responsabilidad personal subsidiaria de 60 días de privación de libertad en caso de impago y la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de un sétima parte las costas causadas.

-II).- Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la acusada Gema libremente y con todos los pronunciamiento favorables del delito contra la salud pública de que venía acusada, declarando de oficio la restante sétima parte de costas.

-III).- Se decreta el comiso de la droga, dinero y demás efectos procedentes del delito incautados a los acusados que vienen condenados.

-IV).- Sírvale de abono a los condenados el tiempo de privación de libertad sufrido con motivo de la presente causa.

-V).- Se deniega el pedimento de libertad provisional formulado en la vista por la Defensa del acusado Tomás."[sic]

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso, a excepción del anunciado por Lorenza al que se declara desierto, con imposición de las costas, por Auto de fecha 17 de septiembre de 2008.

CUARTO

El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Único.- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación del artículo 369.1.3ª (vigente al momento de la comisión de los hechos), actualmente 369.1.6ª del Código Penal.

El recurso interpuesto por Antonieta se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Vulneración del Derecho Fundamental a la Presunción de Inocencia del artículo 24 de la Constitución. Segundo.- Subsidiariamente infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aplicación del artículo 62 del Código Penal estimando los hechos probados como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en grado de tentativa.

El recurso interpuesto por Gabino se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley, acogido al número segundo del 849 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, por existir error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos. Mi patrocinado es cómplice de conformidad con el art. 29 CP. Segundo.- Por infracción de ley, acogido al número primero del 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de acuerdo con los hechos probados. Mi patrocinado es cómplice de conformidad con el art. 29 CP. Tercero.- Por infracción de Ley del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos. Cuarto.- Infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta aplicación del art. 21.1 en relación con el 20.1, ambos del Código Penal.

El recurso interpuesto por Alberto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ, al entenderse vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución. Segundo.- Infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la Ley Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ, al entenderse vulnerado el derecho a la Presunción de Inocencia previsto en el art. 24.2 de la Constitución Española. Tercero.- Infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 66.1 en relación con el art. 368 del Código Penal.

El recurso interpuesto por Tomás se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir errores en la apreciación de la prueba, basados en declaraciones de testigos y que demuestran la equivocación del Tribunal a quo, sin resultar contradichos con otros elementos probatorios. Segundo.- Por infracción del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por violación del art. 24.2 de la Constitución Española. Tercero.- De nulidad, al amparo del art. 5.4, en relación con los arts 238.3 y 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del principio de presunción de inocencia, solo desvirtuable mediante prueba de cargo suficiente, validamente obtenida.

El recurso interpuesto por Francisco se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero. Y único.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.

QUINTO

Instruidas las partes de los recursos interpuestos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de diciembre de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. RECURSO DE Gabino :

PRIMERO

El recurrente, condenado por la Sentencia de instancia, como autor de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a las penas de tres años de prisión y multa, apoya su Recurso en cuatro diferentes motivos, de los que el Primero y el Tercero pretenden modificar los hechos declarados como probados en la Resolución recurrida, al referirse a sendos supuestos errores en los que habría incurrido la Audiencia a la hora de valorar las pruebas disponibles (art. 849.2º LECr ), tanto en relación con la comisión del hecho delictivo por parte del recurrente como con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Así, en el motivo Primero se denuncia ese error fáctico que, de corregirse, vendría a atribuir al recurrente la condición de mero cómplice en el delito enjuiciado, con base en el contenido de una serie de declaraciones testificales y del propio Gabino, cuyo contenido evidenciaría la equivocación del tribunal "a quo" al atribuirle la condición de autor de la infracción.

Mientras que, por su parte, el motivo Tercero alude a los informes médicos obrantes en la causa para afirmar la concurrencia de una eximente incompleta de carácter psíquico.

Es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal, que se menciona en el primer motivo del Recurso, califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, los motivos que analizamos en el presente supuesto claramente aparecen como infundados, ya que, por lo que se refiere al Primero de ellos, es evidente que la mención de las declaraciones no cubre el requisito relativo a la naturaleza del documento de contraste cuyo contenido puede evidenciar un error indiscutible de la tarea valorativa del Juzgador, de igual modo que, en lo relativo al motivo Tercero, no sólo carecen inicialmente del carácter de literosuficiencia, por sí solos, los informes periciales, que exclusivamente en excepcionales supuestos de univocidad y ausencia de otros elementos probatorios discrepantes, lo que aquí no sucede, pueden acceder a ese carácter, sino que, además el contenido del informe, en este caso, ha sido ya tenido en cuenta por la Audiencia, aplicando al recurrente una atenuante de drogadicción, única circunstancia plausible a la vista del propio contenido del Informe, que no concluye en una merma grave de las facultades psíquicas del examinado y sí, tan sólo, de la vinculación del hecho delictivo por él cometido con la grave adicción sufrida, lo que integra la referida atenuante aplicada por la Audiencia.

Por todo ello, ambos motivos han de desestimarse.

SEGUNDO

Por su parte, los motivos Segundo y Cuarto, por vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vienen a sostener, en correspondencia con los otros dos que acabamos de examinar en el Fundamento Jurídico precedente, las infracciones legales consistentes en las indebidas inaplicaciones de los artículos 29 y 21.1ª del Código Penal, referentes a la complicidad y a la eximente incompleta de trastorno psíquico.

El cauce casacional en esta ocasión utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala sobradamente conocidos, supone tan sólo la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que ha de partir en todo caso de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

En este sentido, es clara la improcedencia también de estos dos motivos, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión respecto de la participación, como autor, del recurrente en los hechos enjuiciados, interviniendo directamente en la elaboración y distribución de la droga que se vendía en el piso de la coimputada Lorenza, pues colaborar "...en la obtención, manipulación, preparación y venta..." de la substancia de tráfico prohibido integra sin duda la conducta que, como autoría del ilícito, contempla, con indudable amplitud, el artículo 368 del Código Penal, al referirse, con carácter general a todos aquellos que "...promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas..."

Del mismo modo que, no existiendo en los hechos declarados como probados en la instancia base alguna para la aplicación de eximente incompleta por razón de trastorno psíquico, debe considerarse adecuada la afirmación, a la que se refiere el Fundamento Jurídico Quinto, de la concurrencia de la simple atenuante.

Lo que sucede es que, en realidad, el Recurso parte, en ambos motivos, de los Hechos que considera que deberían haberse declarado probados tras las correcciones derivadas de la prosperidad de los anteriores. Por lo que la desestimación de aquellos condiciona determinantemente la de éstos y, con ello, la del Recurso en su integridad.

  1. RECURSO DE Tomás :

TERCERO

El segundo Recurso, interpuesto por quien también fue condenado por la Audiencia, en la misma Resolución aunque con referencia a hechos distintos de los del anterior, como autor de un delito contra la Salud pública, con penas de seis años de prisión y multa, incluye tres diferentes motivos, el Primero de ellos, con mención del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se refiere al error en la apreciación de la prueba en que habría incurrido la Sala enjuiciadora, al considerarle autor del referido delito, y los otros dos restantes, con base en los artículos 5.4, 238.3 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el 24.2 de la Constitución Española, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, al haber sido condenado sin pruebas válidas para ello.

1) En primer lugar, el motivo Primero carece de base sólida, a semejanza de lo que ya hemos dicho al analizar el Recurso anterior, en nuestro primer Fundamento Jurídico, dada la naturaleza de los "documentos" designados por quien recurre, en apoyo de su pretensión, que al tratarse de meras declaraciones "documentadas", y no de verdadera prueba documental, por su carácter personal y, por ende, susceptible de valoraciones alternativas de acuerdo con la credibilidad que cada una de ellas pudiera merecer al Juzgador, no son hábiles para sustentar un motivo como el alegado, en el que la evidencia del error de la Audiencia, al discrepar del contenido del documento que se designa, debería mostrarse como absolutamente indiscutible.

2) En tanto que, por lo que se refiere a la supuesta infracción del derecho a la presunción de inocencia, alegada tanto en el motivo Segundo como en el Tercero de este Recurso, baste para darle respuesta recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en el apartado II del Fundamento Jurídico Segundo de la Resolución de instancia, en el que se enuncian y analizan una serie de pruebas, especialmente las declaraciones testificales prestadas por los agentes de policía que llevaron a cabo la detención del recurrente, ocupándole en su poder y escondidos debajo de su pantalón, veintisiete cilindros cuyo contenido, una vez convenientemente analizado, arrojó un peso de 263'9 gramos de cocaína, con pureza del 82.01%, habiendo reconocido Tomás que recibió esos efectos, cuya naturaleza dice desconocer, de una mujer que le ofreció 2.000 euros por hacerse cargo de ellos.

Pruebas todas ellas que resultan sobradamente suficientes para sustentar la atribución al recurrente de la autoría del delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, máxime cuando tampoco resulta de recibo su alegación relativa a la nulidad de las intervenciones telefónicas mediante las que se supo de la llegada de Tomás a nuestro país, portando la droga, puesto que, como con todo acierto refiere la Sentencia recurrida, con la sola lectura del Auto habilitante de esas diligencias y del previo y correspondiente oficio policial de solicitud (folios 343 a 352), se advierte claramente la corrección de la autorización de las intervenciones, proporcionales a la gravedad del delito investigado y fundadas en datos que revelaban más que unas genéricas sospechas, como el recurrente sostiene, concretos indicios de la actividad delictiva investigada, al conocerse, como resultado de otra investigación y con múltiples y detallados datos incriminatorios al respecto, que un tal Eduardo se dedicaba a la introducción en nuestro país de cocaína, para lo que utilizaba transportistas ("mulos"), como era el caso concreto de quien aquí recurre.

No existiendo, tampoco, problema alguno por la ausencia de las transcripciones, en las presentes actuaciones, de aquellas grabaciones, cuya finalización por otra parte, y de nuevo contra lo argumentado por la Defensa, no se produjo sino hasta el 4 de Abril de 2003 tras conocer la noticia del viaje a nuestro país del recurrente, al haber comparecido al acto del Juicio, a declarar personalmente, los funcionarios que las llevaron a cabo, informando sobre su contenido y dando opción a ser interrogados por las partes sobre todo lo concerniente a tales "escuchas".

Frente a todo ello, el Recurso no hace más que extenderse en estos motivos en alegaciones que pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida, tales como las que niegan a los testimonios de los policías una credibilidad que, por el contrario, la Audiencia les otorga. Alegaciones que, en definitiva, se alejan del contenido que le es propio a un Recurso de Casación como éste.

En consecuencia, todos los motivos han de desestimarse y, con ellos, el Recurso en su integridad.

  1. RECURSO DE Francisco :

CUARTO

A las penas de ocho años de prisión y multa fue condenado este recurrente, como autor del delito contra la salud pública descrito en el apartado C) del relato de hechos de la recurrida, condena contra la que se alza con un único motivo, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal (art. 849.1º LECr ).

Como ya quedó dicho en Fundamento Jurídico precedente, la intangibilidad de los hechos declarados como probados en la instancia cuando de un cauce casacional como el presente se trata conduce a que resulte evidente el destino desestimatorio de este Recurso, toda vez que la referida narración es plenamente adecuada para la calificación de la conducta de Francisco como un delito de los descritos en el referido artículo 368.

Ahora bien, el recurrente también hace referencia a la inadecuación del castigo, tanto por aplicarse a una infracción relativa a sustancias que causan grave daño a la salud como por la ausencia de motivación suficiente de la gravedad de la pena impuesta, máxime cuando el propio recurrente reconoció los hechos en los que se apoyaba la acusación.

Respecto de la primera cuestión es evidente, aunque el Recurso se muestre algo confuso en este punto, que se insiste en la ignorancia, ya alegada por el recurrente en Juicio, de que la substancia por él transportada fuera cocaína, puesto que creía que se trataba de haschisch, es decir, de aquellas que no causan grave daño a la salud, según la doctrina de esta Sala.

Extremo al que la Resolución de instancia dio cumplida respuesta, con toda lógica, explicando lo absurdo que resultaría el que por el transporte de una tal substancia se le hubiera abonado a Francisco la cantidad de 500 euros, lo que haría del todo "antieconómica" la operación, para quien le encomendó esa actividad. Razón por la que, con fundamento adecuado, no se acepta como creíble la versión del acusado, al que se condena con base en el delito referente a substancia que, como la cocaína que realmente transportaba, causa grave daño a la salud.

En tanto que por lo que se refiere a la entidad de la pena impuesta, la misma ha de reputarse suficientemente motivada y correcta, habida cuenta de que, en el Fundamento Jurídico Quinto de la Sentencia recurrida, se razona el por qué de una sanción tan elevada, con base en la superior importancia de la cantidad de cocaína objeto del delito (748 gramos de droga pura, tras aplicar en beneficio del reo el margen de error propio de la analítica), tan próxima a los 750 gramos en que se establece, respecto de esta substancia, el límite para la aplicación de la agravación específica de "notoria importancia", que supondría el salto a una pena mínima de nueve años y un día de prisión.

Sin que, por otro lado, proceda tampoco la aplicación de circunstancia alguna de atenuación ni merma de la pena impuesta, por el hecho de que, en efecto, Francisco admitiera ser el portador de la droga, toda vez que ese reconocimiento era irrelevante, ya que los funcionarios policiales se la habían ocupado previamente, e incompleto, pues siempre negó su conocimiento de que se tratase de cocaína.

Razones por las que el Recurso se desestima.

  1. RECURSO DE Antonieta :

QUINTO

Dos son los motivos en los que sustenta su Recurso la tercera recurrente, condenada también como autora del mismo delito contra la salud pública que el anterior, en su caso con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción, a las penas de cinco años y seis meses de prisión y multa.

1) El Primero de esos motivos, se refiere a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 5.4 LOPJ en relación con el 24.2 CE), por la supuesta carencia de pruebas incriminatorias, válidas y suficientes, de la participación de la recurrente en el hecho delictivo por el que se le condena.

Pero lo cierto es que, a partir del carácter de un motivo como éste y de acuerdo con lo ya expuesto líneas atrás, también contra la recurrente existen elementos probatorios de cargo bastantes para fundar motivadamente la conclusión condenatoria, a la vista de las declaraciones testificales prestadas por los policías que procedieron a su detención, en compañía de Francisco que, previamente, había contactado telefónicamente con ella y se introdujo en el vehículo que Antonieta ocupaba, en la vía pública en la que habían concertado su encuentro, portando la cocaína ulteriormente ocupada por la policía.

Los cambios constantes en el contenido de las declaraciones prestadas por la recurrente, a lo largo del procedimiento, las substancias y efectos ocupados en el registro practicado en su domicilio y el inequívoco sentido de las conversaciones telefónicas intervenidas y, en este caso, debidamente transcritas, bajo la fé del secretario judicial, e incorporadas a las actuaciones, a las que la Resolución de instancia insistentemente alude, constituyen pruebas más que suficientes para la enervación del derecho a la presunción de inocencia de Antonieta.

2) Y respecto del Segundo de los motivos, en este caso articulado como infracción de Ley (art. 849.1º LECr), por indebida inaplicación del artículo 62 del Código Penal, que se refiere a la tentativa, la desestimación también procede, teniendo en cuenta que no sólo la amplia descripción de la consumación delictiva del delito contra la salud pública al que se refiere el artículo aquí aplicado (art. 368 CP ) dificulta gravemente la configuración de formas imperfectas de ejecución del ilícito, como la que ahora se pretende, sino que la disponibilidad que de la substancia tenía la recurrente una vez que Francisco se introdujo en el vehículo en el que ella viajaba y los actos precedentes, contactando tanto con el portador de la droga como con su destinatario final, Alberto, interviniendo en su papel de intermediaria en los actos de favorecimiento de la distribución de la substancia prohibida, constituyen la consumación delictiva.

De modo que, nuevamente, este Recurso ha de ser también desestimado en su integridad.

  1. RECURSO DE Alberto :

SEXTO

El tercer condenado por los hechos del apartado C) de la Sentencia recurrida, a penas de ocho años de prisión y multa, recurre su condena con base en tres motivos, de los que los dos primeros se refieren a vulneraciones de derechos fundamentales (art. 5.4 LOPJ, en relación con el 18.3 y 24.2 CE) y el Tercero a infracción de Ley (art. 849.1º LECr), por indebida aplicación de los preceptos referentes a la determinación de la pena (arts. 66.1ª y 368 CP ).

1) En lo que a los dos primeros motivos atañe, hay que comenzar indicando cómo ambos buscan confluir en la misma consecuencia, cual es la de la supuesta insuficiencia de pruebas válidas para sustentar la conclusión condenatoria aplicada al recurrente, habida cuenta de la pretendida nulidad de las intervenciones telefónicas llevadas a cabo en estas actuaciones y la ineficacia de la declaración de Antonieta, en sede policial, inculpando a Alberto.

Pero, contra la tesis del recurrente, hay que afirmar la plena validez de unas "escuchas" que se llevaron a cabo mediando autorización judicial, en este caso ejemplar puesto que se sostuvo en los resultados de una primera fase de mera observación de los números con los que contactaba quien ya había sido designada como intermediaria en actividades de tráfico de drogas por otra imputada ( Lorenza, partícipe en los hechos del apartado A) del relato de hechos de la recurrida) que, a su vez, lo era por prueba tan concluyente como los hallazgos producidos en el registro de la vivienda que ocupaba, para, tan sólo tras constatar con esa observación el interés y necesidad que para proseguir con la investigación de ilícitos tan graves como aquellos que plenamente justificaban la autorización de la diligencia, pasar a intervenir las comunicaciones de la referida intermediaria, que no era otra que Antonieta, la cual, en las conversaciones mantenidas con Alberto, debidamente incorporadas a las actuaciones mediante transcripción intervenida por el fedatario judicial, entre otros aspectos también de interés probatorio acerca de sus delictivas actividades, informa a éste de las circustancias relativas al encuentro con el otro acusado, Francisco, portador inicial de la cocaína y que había de entregársela a la mujer para que ésta, a su vez, se la hiciese llegar a Alberto.

Lo que hace que, el riguroso razonamiento probatorio incluido en el Fundamento Jurídico Segundo de la Audiencia, más allá de las retractaciones de Antonieta respecto de su inicial actitud incriminatoria contra Alberto, con reconocimiento fotográfico incluido, en sede policial, o la presencia de los funcionarios que directamente asistieron a esas declaraciones y reconocimiento como testigos en el acto del Juicio oral, pueda afirmarse que existen, incluso a partir del simple examen de las transcripciones de las intervenciones telefónicas, pruebas bastantes para convalidar el acertado criterio de los Jueces "a quibus" en lo que a su convicción, debidamente fundada, de la participación del recurrente en el delito enjuiciado, se refiere.

2) Y, finalmente, en cuanto a la entidad de la pena impuesta y a la suficiencia de su motivación, tan sólo han de traerse aquí de nuevo los argumentos ya expuestos en el anterior Fundamento Jurídico Cuarto, en respuesta a la alegación semejante formulada por el Recurso de Francisco, para afirmar la corrección de los razonamientos expresos de la Audiencia cuando alude a la elevada cantidad de droga ocupada (748 grs. de cocaína pura) para imponer, con todo acierto, una sanción tan próxima a la correspondiente al supuesto agravado de "notoria importancia".

Por lo que los tres motivos y, en definitiva, el Recurso, han de desestimarse.

  1. RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL:

SÉPTIMO

El Fiscal recurre, con un único motivo, la condena de Antonieta, por indebida inaplicación a esta acusada (art. 849.1º LECr ) del supuesto agravado de "notoria importancia" de la cantidad de droga objeto del delito por ella cometido (art. 369.3ª CP, en la redacción vigente al tiempo de acaecimiento de los hechos), interesando la imposición a la misma de las penas de diez años de prisión y 90.000 euros de multa.

Basa el Ministerio Público su pretensión en el aserto, literalmente conforme con los Hechos Probados de la recurrida como corresponde al respeto que los mismos merecen, de que no sólo la conducta delictiva de Antonieta ha de relacionarse con los 748 gramos de cocaína pura que, en su función de intermediaria, Francisco le entregaba para que la trasladase a su ulterior destinatario, Alberto, sino que también han de computarse, sumándolos a los anteriores, los otros casi 30 gramos netos de la misma substancia que fueron hallados en el domicilio de la acusada y que la propia Audiencia así mismo afirma, con la correspondiente motivación para ello, que se poseían con destino a la distribución a terceras personas, llegando incluso a tener en cuenta su valor, expresamente, para calcular el importe de la pena de multa procedente (FJ Quinto).

De modo que la total cantidad supera el límite de los 750 gramos de cocaína pura, que este Tribunal tiene establecido como límite para la aplicación del supuesto especialmente agravado al que hace mención el Fiscal (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 19 de Octubre de 2001).

Y no le falta razón a la Acusación en este punto pues, como sabemos, es reiterada la doctrina jurisprudencial (por ejemplo STS de 16 de septiembre de 1997 ) que establece que ha de computarse, a estos efectos, la totalidad de la droga poseída, incluida la que pudiera detentarse junto con otros partícipes.

Es lo cierto, por tanto, que la acusada traficaba, en los concretos hechos que fueron objeto de enjuiciamiento en estas actuaciones, con una cantidad total de cocaína que superaba el ya referido límite y que, por tanto, resulta de aplicación el supuesto especialmente agravado de la "notoria importancia".

Por lo que el Recurso, en este caso, ha de estimarse, dictándose, seguidamente, la correspondiente Segunda Sentencia, en la que se extraigan las consecuencias punitivas derivadas de esta estimación.

  1. COSTAS:

OCTAVO

A la vista del contenido desestimatorio de la presente Resolución, respecto de los Recursos interpuestos por los condenados, procede la declaración de condena en costas a los recurrentes, a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, vistos los preceptos legales mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los Recursos de Casación interpuestos por las Representaciones de Gabino, Tomás, Francisco, Antonieta y Alberto, contra la Sentencia dictada, el día 16 de Febrero de 2007, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, por la que se condenaba a los recurrentes como autores de delitos contra la Salud pública, imponiendo a dichos recurrentes las costas ocasionadas por sus respectivos Recursos.

Así mismo, debemos estimar y estimamos el Recurso interpuesto contra la misma Resolución por el Ministerio Fiscal, debiendo dictarse a continuación la correspondiente Segunda Sentencia.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. José Ramón Soriano Soriano D. José Manuel Maza Martín D. Francisco Monterde Ferrer D. Siro Francisco García Pérez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Diciembre de dos mil ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de Vic con el número 2/2004 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona por delito contra la salud pública, contra Lorenza, nacida en Alcaudete (Jaén), el día 31 de octubre de 1960, hija de Emilio de de Enriqueta, con DNI número NUM003 ; Gema, nacida en Manlleu el día 23 de octubre de 1976, hija de José Manuel y de Antonia, con DNI núm. NUM004 ; Gabino, nacido el 2 de febrero de 1969 en Manlleu, hijo de Francisco y de Rosa, con DNI num. NUM005 ; Tomás, nacido en Guayaquil (Ecuador) el día 8 de septiembre de 1982, hijo de Aquiles Roberto y Nixida, con Pasaporte número NUM006 ; Francisco, natural de Valle (Colombia), nacido el 27 de enero de 1972, con pasaporte número NUM007 ; Alberto, con Pasaporte núm. NUM008 y Antonieta, nacida el día 24 de diciembre de 1966 en Cali (Colombia), hija de José y de Pastora, con Pasaporte nº NUM009, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 16 de febrero de 2007, que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, hace constar los siguiente:

ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de Hecho y los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona.

PRIMERO

Se tienen aquí por reproducidos los Fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

SEGUNDO

Como ya se ha dicho en el Fundamento Jurídico Séptimo de los de la Resolución que precede, y por las razones allí expuestas, resulta de aplicación, en el presente caso, a la conducta de la acusada Antonieta el supuesto especialmente agravado en relación con la "notoria importancia" de la cantidad de droga objeto del delito contra la salud pública por ella cometido (art. 369.3ª CP, en la redacción coetánea a los hechos enjuiciados).

Debiendo imponerse en consecuencia, atendiendo para la determinación de la pena aplicable la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción (art. 21.6ª CP ) cuya concurrencia ya fue proclamada por la Audiencia, las penas mínimas previstas en la Ley, para ilícitos como el presente, de nueve años y un día de prisión y multa de 40.000 euros, valor de la droga ocupada.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Que debemos condenar y condenamos a Antonieta, como autora de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica, a las penas de nueve años y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 40.000 euros, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Resolución de la Audiencia, en lo relativo a los restantes condenados, comisos y costas de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. José Ramón Soriano Soriano D. José Manuel Maza Martín D. Francisco Monterde Ferrer D. Siro Francisco García Pérez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.