STS 3/2008, 26 de Diciembre de 2008

PonenteJUAN SAAVEDRA RUIZ
ECLIES:TS:2008:7286
Número de Recurso1415/2008
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución3/2008
Fecha de Resolución26 de Diciembre de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Diciembre de dos mil ocho.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Eduardo, Pablo, Jesus Miguel y Eloy, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, que condenó a los acusados, por un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representados los recurrentes por la Procuradora Doña Marta Uriarte Muerza.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Zaragoza, incoó Procedimiento Abreviado nº 247/2006 contra Jesus Miguel y otros, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, que con fecha catorce de abril de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Por funcionarios del Grupo de la Policía Judicial de Estupefacientes se efectuó un seguimiento de los acusados Pablo y Jesus Miguel ( Pelos ), ambos mayores de edad, por el que se apreció que Jesus Miguel contactaba habitualmente con Pablo para hacer frente a pedidos de sustancias estupefacientes que recibía de diversas personas, procediéndose a la intervención telefónica de sus teléfonos móviles debidamente autorizadas por Autos del Juzgado de Instrucción cinco de Zaragoza de fechas 29 de marzo, 18 de abril, 27 de abril, 8 de mayo, 22 de mayo y 31 de mayo de 2006.- A consecuencia de ello pudo hacerse un seguimiento de dichos acusados y se comprobó que sobre las 18,45 horas del día 9 de julio de 2006 Pablo comprobó que sobre las 18,45 horas del día 9 de julio de 2006 Pablo, que se encontraba en la localidad de Alagón, recogió el también imputado Jesus Miguel, dirigiéndose ambos a Zaragoza y en la Estación de las Delicias contactaron con los ocupantes del vehículo matrícula.... WGM, conducido por el también imputado Eduardo, mayor de edad, con el que previamente habían hablado, y que transportaba a los también imputados Eloy y Clara, ambos mayores de edad, Pablo y Jesus Miguel se subieron a dicho automóvil conducido por Eduardo, dirigiéndose todos al domicilio de Pablo sito en la CALLE000 NUM000 - NUM001, donde se detienen y desciende el último quien regresa y vuelve a montar en el vehículo, poniéndose nuevamente en camino hasta llegar a la calle María Zambrano lugar donde baja de nuevo Pablo que se dirige a la calle Antón García Abril, donde contacta con un individuo que le entrega un envoltorio blanco que el acusado recoge de manera furtiva, volviendo rápidamente al vehículo que le estaba esperando con el resto de los acusados, reemprendiendo la marcha incorporándose a la calle Gertrudis Gómez de Avellaneda, saltándose el semáforo y a exceso de velocidad.- Ante esto se procedió a interceptar el vehículo por los funcionarios del Grupo de Estupefacientes a la altura del Centro Comercial Gran Casa. Al proceder a sacar del vehículo al acusado Jesus Miguel, este arrojó al pavimento un envoltorio de color blanco, el que había adquirido anteriormente Pablo, comprobándose que contenía 95 pastillas, tratándose una vez practicado análisis por el Área de Sanidad y Farmacia de la Subdelegación del Gobierno, de 18,72 g de MDMA con una riqueza media en base de 19,12 %. Jesus Miguel llevaba apretado entre los puños 135 euros así como un teléfono móvil.- Al imputado Eduardo se le ocupó una sustancia, que una vez practicado el análisis por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno, arrojó un peso de 0,18 gramos de MDMA con una riqueza media en base de 19,12 %.- Al imputado Pablo le fue intervenida una sustancia vegetal tratándose una vez practicado el análisis de 12,64 gramos de hachís con una riqueza media de 10,84 % A9THC, y 5 euros doblados y un teléfono móvil.- La valoración del MDMA es de 939,84 euros en el mercado ilícito y el hachís de 58,52 euros.- Los imputados Jesus Miguel, Pablo, Eduardo y Eloy de común y previo acuerdo poseían la droga, para su distribución y venta a terceras personas. Los tres últimos son consumidores de sustancias tóxicas y tienen ligeramente mermadas sus facultades volitivas en relación con los actos relativos al consumo de droga.- Jesus Miguel ha sido ejecutoriamente condenado en sentencias comprendidas entre el 24-10-95 al 30-3-98 por 4 delitos de lesiones, 2 delitos de robo, un delito de robo con violencia y otro de quebrantamiento de condena".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: ABSOLVEMOS LIBREMENTE a Clara del delito contra la salud pública del que le acusa el Ministerio Fiscal, declarando de oficio una quinta parte de las costas causadas y dejando sin efecto las medidas cautelares adoptadas sobre la persona y bienes de la citada.- CONDENAMOS a los acusados Eloy, Eduardo, Pablo y Jesus Miguel cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción para los tres primeros, a las penas, para cada uno de ellos, de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de mil euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago y al abono de una quinta parte de las costas procesales a cada uno de ellos. Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenidos, a los que se dará el destino legal.- Declaramos la insolvencia de dichos acusados, aprobando el auto que a este fin dictó y consulta el Sr. Juez Instructor.- Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone, les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por razón de esta causa".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de los recurrentes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, regulada en el artículo 24 de la Constitución Española, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del articulo 368 del Código Penal. TERCERO.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba.

QUINTO

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 10 de diciembre de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los cuatro condenados por la Audiencia formalizan un único recurso de casación dividido en tres motivos que se refieren sucesivamente a la presunción de inocencia, a la aplicación indebida del art. 368 CP y al error de hecho en la apreciación de la prueba, este último sin contenido propio puesto que reproduce en su extracto "íntegramente los argumentos expuestos en el segundo motivo de casación". Teniendo en cuenta que el segundo motivo alega como causa que determinaría la atipicidad de los hechos la tesis del consumo compartido y que la modificación de aquéllos no es posible ex art. 849.2 LECrim, en realidad la cuestión central a debatir no es otra que la vulneración o no de la presunción de inocencia de los acusados, debiendo señalarse desde ahora que vamos a estimar este motivo en relación con Eduardo y Eloy.

En su desarrollo se alega con carácter general que la inferencia de la Audiencia acerca del destino al tráfico de la droga ocupada se construye mediante presunciones en contra del reo y sin tener en cuenta los elementos de descargo. A continuación examina los elementos de cargo que se han tenido en cuenta en relación con cada uno de ellos para llegar finalmente a sostener que se trata de un supuesto de consumo compartido, como se aduce ex art. 849.1 LECrim en el segundo de los motivos.

Por lo que hace a la presunción de inocencia, debemos señalar que según la Jurisprudencia de esta Sala dicho derecho alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en autos se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales; igualmente el juicio sobre la prueba producida en el plenario es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, siendo ajenos al objeto de la casación los aspectos que dependen sustancialmente de la inmediación, es decir, de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia, como sucede con la cuestión de la credibilidad de los testigos que en principio queda fuera de la posibilidad de revisión casacional (SSTS 185/2007 y 335/2007 ). También en este apartado debemos señalar una vez más que la fuerza de la prueba indiciaria está en la interrelación o convergencia de los indicios en una misma dirección fáctica, no admitiendo esta Sala como método de impugnación la fragmentación o análisis individualizado de los mismos, desconexión proscrita por la Jurisprudencia. Tampoco la calidad de los indicios, partiendo de la interconexión de todos ellos, tiene porqué ser la misma, pues algunos pueden ser especialmente potentes y sugestivos y otros meramente corroboradores de los primeros, incluso considerando los contraindicios de descargo aducidos por los recurrentes, pues para que ello sea así es necesario que ninguno sea incompatible en el plano objetivo con la versión de los hechos del Tribunal. Naturalmente ello no quiere decir que no puedan elaborarse otras hipótesis acerca del desarrollo de lo sucedido, pero su aptitud para convencer pasa bien por su incompatibilidad objetiva con la versión judicial o porque ésta sea tan excesivamente abierta que se resienta su verosimilitud frente a otras alternativas, y todo ello desde la perspectiva lógica del análisis conforme a las reglas de la experiencia.

SEGUNDO

En relación con los recurrentes Pablo y Jesus Miguel, el Tribunal ha tenido en cuenta que el primero "admite haber adquirido la droga ocupada a una persona con la que previamente había contactado", y en cuanto al segundo "que al momento de haber sido interceptado por los agentes policiales se hallaba en poder de la sustancia prohibida y pretendió deshacerse de ella". En el hecho probado, en relación con los mismos, se hace constar, como se acredita por funcionarios del grupo de la policía judicial, que habían sido objeto de seguimientos previos, apreciándose que contactaban habitualmente entre ellos para hacer frente a pedidos de sustancias estupefacientes, razón por la que se acordó la intervención de sus teléfonos móviles. A este respecto no tienen razón los recurrentes cuando pretenden que se declare la nulidad de dichas escuchas "por cuanto no están debidamente cotejadas bajo la fé pública del Secretario Judicial", porque ello no constituye una vulneración constitucional sino que es una cuestión que afecta a la legalidad ordinaria, y en este caso, además de servir a los efectos de la investigación policial, los elementos probatorios han sido incorporados al plenario por la declaración testifical de los agentes intervinientes y por la propia ocupación de la sustancia prohibida. La Audiencia subraya especialmente el valor incriminatorio de la prueba testifical señalada en relación con éstos acusados, Pablo y Jesus Miguel, explicando el contenido de las escuchas practicadas que se comprueba posteriormente mediante las vigilancias y seguimientos. También se ha tenido en cuenta por la Sala de instancia la cantidad de pastillas intervenidas, adquiridas anteriormente por Pablo y en poder de Jesus Miguel que las arrojó al pavimento. Los elementos incriminatorios anteriores son suficientes para alcanzar la conclusión de que el destino de aquéllas no era otro que el tráfico prohibido.

Sin embargo, no sucede lo mismo en relación con los acusados Eduardo y Eloy. Estos, al igual que la absuelta, contactaron con los primeros que subieron al automóvil que conducía Eduardo. Una vez los cinco a bordo de dicho vehículo se dirigieron al domicilio de Pablo y posteriormente siguieron circulando todos ellos hasta llegar a un punto en el que desciende el mencionado que contacta con un individuo que le hace entrega de un envoltorio blanco, volviendo al vehículo que le estaba esperando con los otros cuatro. Posteriormente fue interceptado por los agentes policiales que intervinieron las pastillas adquiridas previamente por Pablo que Jesus Miguel arrojó al pavimento cuando se produjo la detención policial (95 pastillas equivalentes a 18,72 gramos de MDMA con una riqueza media en base de 19,12 %). A Eduardo se le ocuparon 0,18 gramos de MDMA con idéntica riqueza. La Audiencia condena también a Eduardo y a Eloy afirmando que poseían la droga junto con los otros condenados "de común y previo acuerdo..... para su distribución y venta a terceras personas", añadiendo que los tres últimos, entre ellos los mencionados Eduardo y Eloy, son consumidores de sustancias tóxicas.

La convicción de cargo se sustenta en que éstos declaran en la causa y en el juicio oral que "conocían la compra de la droga y reconocen la existencia de la misma en el vehículo en que circulaban", exculpándose cuando añaden que la misma había sido adquirida "por los cuatro varones para llevar a cabo un consumo compartido". En el fundamento de derecho quinto la Audiencia insiste en que ambos acusados condujeron a los otros dos al lugar de adquisición de la droga, conocían por ello la existencia de la misma, admitiendo incluso haber puesto el dinero para ello, y que por tanto la adquirieron para revenderla, aunque fuera parcialmente.

En primer lugar, tanto Eduardo como Eloy quedan al margen de las acciones en relación con el tráfico de estupefacientes descrito en el párrafo primero del hecho probado protagonizado por Pablo y Jesus Miguel, que eran ya seguidos y vigilados por la policía que además obtuvo la autorización para intervenir sus teléfonos móviles. En segundo lugar, el hecho objetivo consiste en el contacto que se establece entre los cuatro y a partir de ese momento la adquisición por Pablo de la sustancia y el conocimiento de ello por los dos mencionados en primer lugar. Siendo ello así, los argumentos defensivos de Eduardo y Eloy se refieren a una adquisición conjunta y admitir haber puesto dinero para la misma, luego según la Audiencia todos ellos participan de una adquisición enderezada a la reventa. Pues bien, la inferencia de lo anterior carece de la consistencia necesaria siendo excesivamente abierta a la luz de los hechos, pues con igual razón se puede sostener que los dos últimos eran compradores de la droga adquirida previamente por Pablo y que llevaba consigo Jesus Miguel, respecto de los cuales, como ya hemos visto anteriormente, sí existe prueba de operaciones de tráfico. Fueran o no consumidores compartidamente Eduardo y Eloy, el mero conocimiento de la posesión de la sustancia por los otros dos coacusados no es suficiente para entender sin más la existencia de un acuerdo previo entre todos ellos para adquirir droga con intención de transmitirla a terceros. No es delictivo conocer la existencia de droga adquirida por otros que se va a destinar en parte al consumo de los que no consta que sean adquirentes de la misma. También es relevante que ambos sean consumidores, que a uno de ellos no se le ocupa sustancia alguna y al otro, Eduardo, sólo se le interviene una cantidad compatible con el autoconsumo. Por lo tanto, no se trata de una mera hipótesis sin más contraria a la versión de los hechos de la Audiencia, sino de una alternativa a la misma que no tiene desde luego menos consistencia que ella.

Por todo ello debe ser estimado parcialmente el motivo.

TERCERO

El segundo motivo, pues el tercero carece de contenido propio, como ya hemos señalado, denuncia la indebida aplicación del artículo 368 C.P. puesto que se trataría en todo caso de un consumo compartido. Sin embargo, si nos atenemos al hecho probado, como es inexcusable en un motivo por ordinaria infracción de ley, resulta que no es posible asumir esta situación en la medida que la Audiencia sostiene la existencia de un acuerdo para distribuir y vender la droga a terceras personas, lo que desde luego es incompatible con los argumentos esgrimidos por los recurrentes. Por otra parte, debiendo ser absueltos dos de ellos, los otros dos, según el hecho probado, contactaban habitualmente "para hacer frente a pedidos de sustancias estupefacientes que recibían de distintas personas".

Por todo ello este motivo también se desestima.

CUARTO

Ex artículo 901.2 LECrim. la mitad de las costas del recurso deben ser satisfechas por Pablo y Jesus Miguel, declarándose de oficio la otra mitad de las mismas

III.

FALLO

Que debemos declarar haber lugar al recurso de casación con estimación del primer motivo dirigido por los acusados Eduardo y Eloy, y en relación con los mismos, frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, en fecha 14/04/08, casando y anulando parcialmente la misma, en causa seguida frente a los mencionados y otros por delito contra la salud pública, declarando de oficio la mitad de las costas.

Que debemos declarar no haber lugar al recurso de casación dirigido por Jesus Miguel y Pablo, en lo que respecta a ellos, frente a la misma sentencia, con imposición a éstos de la mitad de las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Diciembre de dos mil ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Zaragoza, con el número Procedimiento Abreviado 247/06 y seguida ante la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, por delito contra la salud pública contra, Jesus Miguel, nacido en Huesca, el día 12 de septiembre de 1978, con D.N.I. nº NUM002, hijo de Arturo Víctor y María Teresa, de estado civil soltero, de profesión carretillero, con instrucción, con antecedentes penales no computables, insolvente, y en libertad provisional por esta causa; Pablo, nacido en Zaragoza el 29 de octubre de 1983, con D.N.I. nº NUM003, hijo de Mariano y Noemí, de estado civil soltero, de profesión soldador, de solvencia no acreditada, sin antecedentes penales, con instrucción; Eduardo, con D.N.I. nº NUM004, nacido en Huesca, el 9 de marzo de 1983, hijo de Francisco Javier y María de las Vegas, de estado civil soltero, de profesión electricista, insolvente, sin antecedentes penales, con instrucción; Eloy, con D.N.I. nº NUM005, nacido en Madrid, el 1 de junio de 1982, hijo de José y María del Señor, de estado civil soltero, trabajador de la construcción, sin antecedentes penales, insolvente y Clara, D.N.I. NUM006, nacida en Tamarite de Litera (Huesca), el 15 de agosto de 1987, hija de Javier y Antonia, de estado civil soltera, de profesión estudiante, insolvente, sin antecedentes penales; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia de la Audiencia, incluyendo los hechos probados de la misma.

ÚNICO.- Igualmente se dan por reproducidos el primero y segundo de la sentencia precedente y los de la Audiencia que no se opongan a ellos, debiendo dictarse la absolución de los acusados Eduardo y Eloy.

Manteniendo en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, en fecha 14/04/08, debemos absolver del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal, a Eduardo y Eloy, debiendo levantarse cuantas medidas personales y reales se hubiesen adoptado contra los mismos, declarando de oficio las costas de la primera instancia correspondientes a los mencionados.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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