STS 933/2008, 18 de Diciembre de 2008

Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el artº. 5. 4º de la L.O.P.J., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artº 24. 2º de la Constitución española, en relación con el artº. 18, por vulneración del secreto de las comunicaciones.

Subsidiariamente al anterior, por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el artº. 5. 4º de la L.O.P.J., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artº 24. 2º de la Constitución española.

Por inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, en el sentido de rebajar la pena en dos grados solo para el caso de que no prosperen los anteriores motivos.

Por quebrantamiento de forma, motivo por el que se renuncia en el escrito de formalización del recurso.

5. - La representación del procesado Luis Antonio, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del artº. 5.4º de la L.O.P.J., por cuanto la sentencia ha infringido el artº. 18. 3º de la Constitución española, relativo al derecho al secreto de las comunicaciones.

Al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J., por cuanto la sentencia ha infringido el artº. 18. 1º y 18. 4º de la Constitución española, relativo al derecho a la intimidad y protección de datos de carácter personal.

Al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J. por cuanto la sentencia ha infringido el artº. 24 de la Constitución española, relativo al derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

Al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J. por cuanto la sentencia ha infringido el artº. 24.2º de la Constitución española, relativo al derecho a la presunción de inocencia.

Al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J. por cuanto la sentencia ha infringido el artº. 24.1º de la Constitución española, al privarle al recurrente la posibilidad de recurrir en apelación a una segunda instancia en la que se pueda revisar y valorar la prueba practicada.

6. - La representación del procesado Isidro, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artº 849 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Por infracción de ley y quebrantamiento de forma.

7. - La representación de la procesada Erica, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5. 4º de la L.O.P.J. y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar vulnerados el derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho a la presunción de inocencia, ambos recogidos en el art. 24. 2º de la Constitución española.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J. y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 24. 2º de la Constitución española, recogido también en los arts. 6. 1º CEDH y 14.3 c) del PIDCP, dado el tiempo transcurrido entre el inicio del procedimiento y su resolución por sentencia. También se considera infringido el art. 21. 6º del Código Penal, que invoca al amparo del art. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5. 4º de la L.O.P.J. y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y el derecho a obtener una resolución debidamente motivada.

Por infracción de ley penal, al amparo del art. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, concretamente, del artº. 16 en relación con el artº. 62, ambos del Código Penal.

8. - Por Autos de fecha 4, 25 y 31 de Octubre de 2007, se tuvo por desistidos en sus recursos al Ministerio Fiscal y a los procesados Luis Alberto, Cristobal, Ramón

9. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 28 de Enero de 2008, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

10. - Por Providencia de 31 de Octubre de 2008 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

11. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido para el día 20 de Noviembre de 2008, comenzó en esa fecha y concluyó el 18 de Diciembre de 2008.

El recurrente Isidro formaliza un motivo por quebrantamiento de forma.

1. - Su escueto desarrollo introduce el tema de la inadmisibilidad de la situación de coimputado de una persona que no fue ni acusado ni testigo sino un híbrido de ambos al servicio del Fiscalía, con tratamiento especial e independiente a pesar de estar localizado. Rechaza que se diga en la sentencia que no impugnó las escuchas realizadas y recuerda que se adhirió expresamente, en sus conclusiones finales, a todo lo alegado por los compañeros letrados que le precedieron en el uso de la palabra, en especial, en lo relativo a las escuchas. "No le cabe en la cabeza" que determinados acusados gocen del beneficio de las escuchas anuladas y otros no, cuando todos las han impugnado y alegado su nulidad.

2. - El motivo carece de viabilidad ya que introduce, por la vía del quebrantamiento de forma, una cuestión que nada tiene que ver con defectos de la sentencia sino con problemas constitucionales o de legalidad ordinaria que, como el mismo reconoce, ya han sido planteados en el motivo por presunción de inocencia por lo que, en el apartado siguiente, examinaremos esta cuestión para dilucidar los puntos de debate que nos suscita el recurrente.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

El motivo principal denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. - Sostiene que cualquier conexión entre el recurrente y el barco en que viajaba, con las partidas de cocaína incautadas en Tenerife no se puede establecer porque nunca se encontró la droga en el barco ni otra clase de rastros que revelasen la existencia de la misma. Advierte que el barco fue registrado en varias ocasiones, tres veces en concreto, y nada se encontró.

   La conexión entre la droga encontrada en la calle Ancha y el barco se basa en la manifestación del testigo Guillermo que declaró, de forma contundente, que no conocía de nada al recurrente y que nunca lo había visto. Destaca que el recurrente lleva tres años presentándose semanalmente y que los otros tres coimputados relacionados con el barco están en busca y captura.

2. - A continuación plantea dialécticamente, con propósitos exculpatorios, de que manera se podría inculpar a su cliente. En primer lugar, mantiene que la cantidad de cocaína incautada en la Calle Ancha y la que presuntamente venía en el barco, no se corresponden. Los envoltorios tampoco coinciden ya que los fugados hablan de envoltorios blancos y el agente que declaró en el juicio manifestó que la droga encontrada venía en envoltorios oscuros como también se acredita con el acta de la diligencia de registro.

3. - Los agentes policiales coinciden en afirmar que, a pesar de los tres registros, el recurrente estaba tranquilo y que uno de los agentes lo único que pudo aportar es que tenía la certeza moral de que la droga encontrada en la calle Ancha procedía del barco del recurrente. A continuación, dedica sus esfuerzos a desvirtuar las declaraciones de los fugados en relación con el número de sacos que se transportaban a bordo que nunca coincide, si bien uno de ellos manifestó que el recurrente los sacó del camarote y se los entregó a la embarcación lanzadera. Reconoce que otro de los fugados le dijo al recurrente que en los sacos llevaba dinero y que el recurrente se enfadó mucho cuando se dió cuenta que su contenido no era dinero sino cocaína. Narra las vicisitudes de las declaraciones y después de poner de relieve que hubo ofrecimiento y ventajas, termina reconociendo que por eso declaró lo que declaró, atemorizado porque otro de los alemanes había muerto en una prisión española y quería ponerse bajo protección alemana.

4. - Vuelve a insistir en la condición híbrida del testigo colaborador en cuyas declaraciones encuentra numerosas contradicciones en relación con la identificación de los tripulantes y las características del barco. Todo ello evidencia, según su tesis, que el testigo pudo leer la noticia de la detención del barco en la prensa y por ello se inventó sus manifestaciones. Da un gran relieve al hecho de que el papel que se encuentra en el barco, con un número de teléfono satelital, está redactado en castellano, idioma que no domina el recurrente, y las coordenadas no se corresponden con el puerto donde fue apresado.

5. - En relación con las escuchas telefónicas, sostiene que no se desprende de las mismas ningún dato inculpatorio y realiza una serie de consideraciones y argumentaciones para poner en duda las conclusiones que se obtienen en la sentencia sobre la participación del recurrente, aportando hipótesis alternativas para terminar preguntándose si seria posible que, tratándose de un transporte de tal magnitud, la organización fletara dos barcos, uno de cebo y otro con el cargamento y que tuviera la mala suerte de ser el único que no sabía nada, hasta que ya fue tarde.

6. - Como puede observarse el planteamiento del motivo fluctúa entre la negación absoluta de valor probatorio de pruebas existentes y la evaluación diferente de determinados datos objetivos que permiten establecer una conexión entre su contenido y las conclusiones probatorias obtenidas por la Sala sentenciadora.

   Antes de analizar la naturaleza jurídica del testigo imputado debemos adelantar que sus manifestaciones son concluyentes en cuanto a situar al recurrente en el desembarco de la droga, los contactos telefónicos con las personas en tierra y la ocupación de los datos del teléfono vía satélite. En definitiva, existe un rosario de pruebas que acreditan, por su contenido objetivo y por la versión del testigo coimputado, la participación del recurrente en los hechos que se le imputan con prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

7. - La utilización de lo que la doctrina procesal denomina el testimonio del coimputado, está plenamente admitida por la jurisprudencia. Dadas sus especiales características y la posibilidad de que se trate de un testimonio espúreo y viciado por el ánimo de obtener una descarga de sus responsabilidades, bien de manera espontánea o mediante un pacto con la acusación pública, se deben extremar las cautelas en su valoración.

8. - Para descartar esta posibilidad que desvirtuaría el contenido, veracidad y fiabilidad del testimonio inculpatorio, es necesario contrastar los principios rectores del testimonio en general y, del coimputado bonificado por un rebaja, en particular, con las vicisitudes que han surgido a lo largo de la investigación y la conexión de las versiones facilitadas con datos objetivos corroboradores.

9. - Los elementos objetivos son abrumadores. Existen más testimonios inculpatorios y se han detectado conversaciones desde el velero de su propiedad, cuyo rumbo ordenaba el recurrente. Dadas las características de la embarcación, 12 metros de eslora por 4 de manga, y el volumen del cargamento 300 kilos de cocaína era prácticamente imposible que desconociese su existencia. Bien es cierto que reconoce o admite que fue engañado ya que inicialmente le dijeron que se trataba de dinero y cuando ya estaban en alta mar, se enteró que era droga. Si tenemos en cuenta la existencia de paquetes típicos y característicos de los alijos de droga, resultan más firmes y consistentes las versiones inculpatorias y los datos objetivos racionalmente entrelazados. La interpretación que intenta hacer valer choca frontalmente con una realidad probatoria que ha sido realizada sobre material válido y legítimamente obtenido, con independencia de cuáles hayan sido los motivos que han llevado a uno de los imputados a confesar los hechos e inculpar al recurrente sin que existan vestigios o razones que permitan sospechar que se trata de una imputación espúrea y con ánimo de venganza.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

El recurrente, Luis Antonio, suscita dos motivos que afectan a la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y a la intimidad que están directamente relacionados, por los que los abordaremos conjuntamente.

1. - En primer lugar, plantea la incorrecta adecuación a las previsiones constitucionales de las escuchas telefónicas. Después de citar un abundante repertorio de jurisprudencia, sostiene que las escuchas que se realizaron dentro del presente procedimiento, fueron prospectivas, según se desprende de las declaraciones de los policías que manifestaron que desconocían quiénes eran los titulares de las líneas de las que solicitaban la intervención. Indicaron que el número del teléfono del recurrente, se obtiene a través de la escucha de las conversaciones de su esposa y considera que este ardid no es admisible porque nunca ha estado implicada. Recuerda que la sentencia admite que la injerencia ha afectado a casi doscientos treinta teléfonos y declara probado que el recurrente dirigía una pequeña organización. Se pregunta si para ello era necesaria tal cantidad de intervenciones telefónicas.

2. - Impugna también la necesidad de la medida, por estimar que existían otras vías de investigación e insiste que los policías ni siquiera sabían la cantidad de teléfonos intervenidos, por lo que cuestiona dónde están los oficios que corresponden a cada uno de ellos.

   También denuncia la falta de motivación de las resoluciones judiciales y el control permanente de las mismas. Mantiene que es el juez y no la policía el que debe determinar y seleccionar los pasajes que estime de relevancia para la investigación. Alega que ni las cintas ni las transcripciones se enviaron en su tiempo al juzgado, por lo que el juez concedía las prórrogas sin saber su contenido. Respecto del velero Star, se alega que nunca llegó a costas españolas.

3. - Según mantiene, los autos motivan las escuchas, pero no la intervención del tráfico de llamadas, que proporciona unos datos que violan la intimidad de la persona, al cruzarlos con los que se contacta. Con ello se obtiene una cantidad de información que supera las previsiones de la autorización de las escuchas. Invoca la Ley de Protección de Datos en el artículo que regula la obtención recogida y tratamiento de datos personales para fines de carácter policial y para una investigación concreta. Considera que la obtención del listado de llamadas constituye una afectación al derecho a la intimidad. Termina afirmando que las intervenciones telefónicas han vulnerado la legalidad ordinaria y constitucional.

4. - Escuchas telefónicas. La sentencia estudia de forma modélica todas las vicisitudes surgidas a lo largo de las investigaciones partiendo de la constatación de su duración, - tres años-, y el número de teléfonos afectados que califica como un número importante de líneas telefónicas y de personas, casi doscientos treinta teléfonos y decenas de personas, señalando como hitos de la investigación las realizadas en los años 1999, 2000 y 2002 que marcan los elementos claves de la hipótesis acusatoria. Traza un esquema que seguiremos en el desarrollo de la contestación al motivo y que va a servir para dar respuesta a los motivos que tienen idéntica base impugnatoria.

   1. En cuanto al principio de intervención indiciaria, resumimos su argumento partiendo de una abundante información recopilada previamente a la solicitud de la intervención telefónica que había detectado la existencia de un importante organización internacional dedicada a la importación y distribución de cocaína con la pretensión de establecerse en Barcelona.

      A partir de una serie de constataciones sobre movimientos y contactos que recopilan en un amplio informe solicitan la autorización judicial para intervenir telefónicamente determinados teléfonos por lo que se descarta una intervención prospectiva o indiscriminada.

   2. Motivación de la resolución. Se constata que la primera intervención realizada por un juzgado de Barcelona está perfectamente justificada en sus hechos y fundamentos de derecho así como los que se dictan a continuación por un Juzgado de las Palmas de Gran Canaria.

   3. Proporcionalidad; consideramos innecesario reafirmar, teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos, que la utilización de este medio de investigación está perfectamente adecuada a la gravedad de los mismos.

   4. Control judicial. Está acreditada por la referencia a personas determinadas y teléfonos concretos marcando, por lo general, el plazo legal de escucha. Además, la actividad policial paralela nunca fue indiscriminadamente aceptada sino que se cuestionaron algunas peticiones o se solicitaron datos complementarios.

      Las razones que expone la sentencia para acreditar la existencia de autorización judicial la hacemos nuestra ya que acreditan la puntual información policial, que se subsanaba, sin que se observen defectos sustanciales, por la entrega posterior de las cintas y permitía al juez un exhaustivo control.

   5. Intervención del Ministerio Fiscal.

      Aunque legalmente se establece la comunicación de la decisión de autorizar las escuchas al Ministerio Fiscal no compartimos la idea de que se trata de un requisito sustancial ya que el principio de igualdad de partes, sin descartar la postura imparcial de la acusación pública, pudiera cuestionar este privilegio. Lo cierto es que se trata de una fórmula legal que no produce indefensión. No consideramos admisible la relevancia constitucional de este requisito y aunque ello ha dado lugar, en esta causa, a la anulación de numerosas escuchas, el Fiscal que, originariamente preparó recurso, después desiste del mismo.

   6. Prórrogas fuera de plazo.

      Admite esta alegación pero se limita a unas determinadas escuchas registradas después de 1999 que no se han utilizado para la comprobación de la hipótesis acusatoria.

   7. Utilización de aparatos electrónicos de captura de IMSI.

      Esta técnica de inspección o rastreo para localizar bien aleatoriamente o bien direccionalmente la existencia de un teléfono y su uso, no es admisible por representar una técnica prospectiva sin ningún control que supone una doble injerencia inadmisible como método válido de investigación. Como señala la sentencia, consagrando indirectamente su invalidez, se trata de una conjetura que no estima acreditada por lo que huelga cualquier debate sobre un tema inexistente en la causa.

   8. Tráfico de llamadas. La habilitación judicial autorizaba la identificación de los titulares de los teléfonos que dirigían llamadas a los teléfonos intervenidos. Se trata de una medida que necesitaba cobertura judicial y la tuvo sin que exista constancia de cualquier irregularidad en el tratamiento de los datos obtenidos.

5. - Plazo de duración de la investigación secreta.

   1. El secreto de las actuaciones duró desde Abril de 1999 hasta Octubre de 2002 (tres años y seis meses). Se han detectado ciento sesenta autos y unos doscientos veintiséis móviles intervenidos. La Sala es sensible a esta circunstancia y señala que, en Noviembre de 2000, se debió proceder a la detención de los implicados y al cierre de la investigación.

   2. La regulación del secreto sumarial parte de una declaración genérica contenida en la redacción originaria del artículo 301 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que establece que las diligencias del sumario serán secretas hasta que se abra el juicio oral con las excepciones determinadas en la presente ley.

   3. Dicho precepto, que se mantiene intacto hasta el momento presente, entra en contradicción con la garantía constitucional recogida en el artículo 120.1 CE según el cual "las actuaciones judiciales serán públicas, con las excepciones que prevean las leyes de procedimiento".

   4. Esta regulación genérica no puede interponerse como obstáculo indiscriminado a la libertad de información por lo que determinados aspectos de su contenido, que son un reflejo de la realidad social, no pueden ser sustraídos al derecho a ser informado verazmente, también constitucionalmente reconocido.

   5. Ahora bien, ello no quiere decir que las investigaciones judiciales sean absolutamente transparentes, ya que ello puede ser un peligro, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional cuando nos enfrentamos, como en el caso presente, a una investigación sobre terrorismo.

   6. El artículo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite al juez la declaración expresa del secreto de la totalidad o parte de las actuaciones mediante resolución motivada por tiempo no superior a un mes, debiendo alzarse obligatoriamente el secreto con diez días de antelación a la conclusión del sumario. Queda exceptuado de esta declaración el Ministerio Fiscal que es un órgano constitucional del Estado integrado con autonomía funcional en el Poder Judicial.

   7. No por ello desaparecen los obstáculos procesales al derecho a un juicio justo y con todas las garantías y con posibilidades efectivas de defensa que necesariamente se verán afectadas si la duración del secreto resulta excesivamente alargada en el tiempo, por tanto, desproporcionada. Entre ambas tensiones ni cabe una interpretación literal que limite exclusivamente la duración del secreto a un mes como dice el artículo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ni tampoco una duración ilimitada que haga ilusoria la publicidad, la contradicción y la capacidad de defensa.

   8. El relieve constitucional de la solución adecuada ha llegado como no podía ser de otra manera, al Tribunal Constitucional que ya en la sentencia de 14 de Octubre de 1988 se pronuncia sobre este punto estableciendo que : "El problema que plantea la recurrente consiste en determinar que la interpretación estricta que merece toda norma legal limitativa de derechos fundamentales impone entender que el artº. 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el cual se somete el secreto sumarial a un plazo máximo de un mes y no se contempla expresamente la posibilidad de prórroga, no consiente otra interpretación que la de estimar causa de indefensión toda decisión judicial que prorrogue dicho plazo. Este problema merece ser resuelto en sentido contrario a la tesis de la demanda, pues resulta inaceptable la interpretación estricta que el citado artº. 302 impone con la exigencia constitucional de aplicar el ordenamiento jurídico en el sentido más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales, conduzca irremisiblemente a la conclusión automática de que la prórroga del plazo máximo de secreto sumarial, que en dicho precepto legal se establece, ocasione, por sí sola y sin condicionamiento, un resultado de indefensión. Frente a esta tesis que no es excesivo calificar de rígidamente formalista, no puede desconocerse que la CE protege los derechos fundamentales considerados, no en sentido teórico e ideal, sino como derechos reales y efectivos, imponiendo el deber de examinar las denuncias de su vulneración mediante la utilización de criterios sustantivos que, atendiendo al contenido y finalidad del derecho que se pretende vulnerado, permitan apreciar si dicha vulneración sea o no sea materialmente producido, más allá de la pura apariencia nominalista. Tales criterios sustantivos nos conducen a establecer que el Juez no debe prolongar el secreto sumarial por más tiempo del que resulte estrictamente necesario a las exigencias de la instrucción, viniendo obligado a emplear la máxima diligencia en practicar, dentro del plazo acordado, con sujeción a lo sujeto en dicho artº. 302, las pruebas correspondientes.

   9. Como puede observarse el nudo del debate radica entorno al principio de proporcionalidad, es decir, secreto adecuado a la gravedad e importancia de la investigación y al derecho de defensa; secreto compatible con su ejercicio efectivo.

   10. Lo que debemos dilucidar es si esta duración incidió de forma efectiva y concreta, no abstracta, sobre el derecho de defensa de los implicados y sí, de alguna manera, el examen de la actividad procesal, nos lleva a la convicción de que efectivamente los acusados y sus defensas pudieron disponer de elementos efectivos de defensa sobre todo encaminados a desvirtuar aquellas pruebas que a la postre han servido para dictar la sentencia que ahora se recurre.

   11. Acudiremos a la jurisprudencia asentada y homogénea del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), respecto del artículo 5. 4 CEDH, conforme al cual deben interpretarse los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Española por remisión expresa del artículo 10.2 CE. Como es sabido, el artículo 5. 4 CEDH establece:

       "Toda persona privada de su libertad mediante detención preventiva o internamiento tendrá derecho a presentar un recurso ante un órgano judicial, a fin de que se pronuncie un breve plazo sobre la legalidad de su privación de libertad y orden supuesta en libertad si fuera ilegal".

   12. El TEDH tiene declarado que la efectividad de este derecho sólo puede garantizarse en la medida en que la persona afectada por la privación de libertad se encuentre en condiciones de impugnar tal medida cautelar y sólo se darán tales condiciones cuando se le haya permitido acceder al material acumulado durante la investigación, para así contradecir cualquier indicio en su contra, en situación de igualdad de armas con la acusación pública.

   13. La doctrina al respecto del TEDH es nítida y reiterada. Podemos resumirla con la siguiente cita de su Sentencia dictada en el asunto Shishkov c. Bulgaria (no. 38.822/97, de 9 de enero de 2003, & 77):

       "A la vista del dramático impacto que la privación de libertad supone sobre los derechos fundamentales de la persona afectada, el procedimiento que se siga de acuerdo con el artículo 5. 4 del Convenio debe respetar el principio, en el mayor grado posible que permitan las circunstancias de la investigación en marcha, los requisitos básicos de un juicio justo.

       La igualdad de armas no resulta asegurada si se niega a la defensa el acceso a aquellos documentos contenidos en el expediente que resultan esenciales para poder combatir efectivamente la legalidad -entendida ésta en el sentido del Convenio- de la privación de libertad de su defendido. El concepto de legalidad de la prisión provisional no se limita a verificar el cumplimiento de los requisitos procesales previstos en la ley interna, sino que también afecta a la razonabilidad de los indicios que fundamentan la detención, la legitimidad de los objetivos perseguidos por la detención y la justificación de la subsiguiente prisión provisional".

       El Tribunal entiende la necesidad de que las investigaciones criminales se practiquen de forma eficiente, lo que puede implicar que una parte de la información adquirida durante las mismas sea mantenida en secreto para evitar que las personas investigadas puedan interferir con las pruebas y perjudicar la acción de la justicia. Sin embargo, este objetivo legítimo no puede conseguirse a expensas de una restricción sustancial del derecho de defensa. Por ello, la información que resulte necesaria para comprobar la legalidad de la privación de libertad de una persona debe ponerse a disposición de manera apropiada al abogado del imputado (ver entre otros precedentes Lamy c. Bélgica, Sentencia de 30 de marzo de 1989, Serie A no. 151, pp 16-17, & 29, Nikolova, citado más arriba, & 58 y García Alva c. Alemania, no. 23541/94, 13 de febrero de 2001, && 39-43 )".

   14. A la vista de lo que se desprende de estas actuaciones y otras de igual naturaleza, estimamos que la redacción originaria del artículo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (año 1882) que establecía un plazo máximo de un mes para mantener el secreto de las actuaciones con prórrogas limitadas por necesidades del derecho de defensa, ha quedado desbordada por la necesidad de afrontar modalidades de delincuencia organizada que por su peligrosidad y por la opacidad de su entramado organizativo aconsejarían extender el período mínimo más allá del mes que se contempla actualmente. Ahora bien, en ningún caso se deben admitir períodos de duración que afecten a derechos tan fundamentales como el debido proceso, el derecho de defensa y la igualdad de armas en el proceso.

6. - Acotación de las conversaciones para su audición.

   Este trámite es indispensable para la mejor preparación de sus tesis por parte de las defensas. Ya hemos dicho que, al margen de la declaración de secreto, lo verdaderamente relevante es el tiempo que han dispuesto las defensas para seleccionar los elementos o pasajes que reforzarán sus tesis. La sentencia estima acertadamente que, después de formulada esta petición en sus escritos de conclusiones provisionales, las partes han tenido tiempo más que suficiente para elegir los pasajes que considerasen de interés para sus estrategias defensivas, por lo que no se les ha producido indefensión alguna.

   Por lo expuesto los motivos deben ser desestimados

Los motivos tercero y cuarto coinciden en denunciar la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia por lo que también lo sustanciaremos conjuntamente.

1. - Señala que, en la vista del juicio, Guillermo ostentó la condición de imputado testigo, es decir, no estaba obligado a decir verdad, por lo que es necesario hacer una valoración especial de su declaración debido a que se trataba de una persona que estaba en entrega temporal. Las defensas pidieron la suspensión, pero el Tribunal no accedió utilizando al fórmula de considerarle como testigo y juzgarlo a los pocos días mediante una sentencia de conformidad. Denuncia también un acuerdo con el Ministerio Fiscal anterior al testimonio inculpatorio contra el recurrente. No dice que sea ilícito, pero según su criterio convierte el testimonio en espúreo. El Tribunal, no obstante, aceptó la negativa a contestar a las preguntas de la defensa.

2. - Invoca el articulo 6.3 d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales al no poder interrogar a un testigo de cargo. Niega que, en nuestro sistema, exista la figura del "testigo con las garantías del imputado". Se queja además de que no se le entregó el acta del juicio de conformidad.

3. - En el motivo cuarto extiende la presunción de inocencia a la inexistencia de prueba indiciaria por no existir una pluralidad de indicios graves y concordantes. En consecuencia, estima que no ha existido suficiente actividad probatoria. A continuación, realiza un repaso a las declaraciones inculpatorias del testigo coimputado tratando de desvirtuar su contenido. Además insiste en el móvil espúreo de sus declaraciones.

4. - Declaración de coimputado juzgado aparte. La sentencia aborda, con detenimiento especial, la posición procesal del coimputado juzgado aparte, que comparece y presta testimonio inculpatorio frente a otros recurrentes. Es necesario tener en cuenta las circunstancias especiales que concurren en cuanto a su situación procesal. Se encontraba detenido en Portugal y se solicitó su entrega temporal que no cristalizó en un primer señalamiento y se materializó cuando ya se llevaban tres sesiones del juicio que ha dado lugar a la sentencia que ahora se recurre. Se le advirtió de las peculiaridades de su posición respecto del derecho a guardar silencio y a no autoincriminarse.

5. - A continuación se constata una circunstancia que debe ser examinada con detenimiento. Se divide la continencia de la causa y se ordena que se le juzgue aparte ofreciéndole una conformidad. Hasta aquí la anormalidad. Ahora bien, no tienen razón las defensas cuando denuncia que no se les entregó el acta de ese juicio separado entre otras cosas porque la sentencia deja prácticamente sin contenido el documento en que se recoge. Por ello, lo sustancial para la defensa de sus intereses era el interrogatorio contradictorio y la posibilidad de poner en cuestión sus manifestaciones aduciendo intereses espúreos.

6. - Como ya se ha dicho, su testimonio puede ser impugnado pero se mantendrá su valoración, en cuanto los datos que facilite, gocen de una corroboración o complementación objetiva y externa de tal consistencia que por encima de la subjetividades personales acrediten que su testimonio es veraz y creíble.

7. - Como fuente de prueba su posición es irreprochable y la valoración era posible y ha resultado plausible ya que no se trata de un testimonio linealmente inculpatorio sino que contiene exculpaciones o por lo menos no imputa a otros procesados a los que afirma no conocer. En cuanto a su silencio, ante determinadas preguntas la Sala estima que pudieran resultar inculpatorias y por otro lado afirma que otras defensas retomaron el interrogatorio.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

El motivo quinto alega la inexistencia de una doble instancia en el sistema procesal español.

1. - Es una cuestión recurrente que se viene utilizando a partir de los dictámenes de la Comisión de Derechos Humanos que vela por la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

2. - Esta cuestión se viene planteando de forma reiterada ante esta Sala a partir de varias resoluciones del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas que vigila la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En recientes dictámenes se declara la vulneración del artículo 14.5 del Pacto ante la imposibilidad de que el Tribunal Supremo revise las pruebas presentadas en primera instancia.

3. - Como se dijo en el auto de 16 de Febrero de 2004, no se puede discutir, si nos fijamos en la literalidad del artículo 14.5 del Pacto, que el Tribunal Supremo ostenta la condición de Tribunal Superior tanto respecto de las Audiencias Provinciales y Tribunales Superiores de Justicia como de la Audiencia Nacional, por lo que en este aspecto las previsiones están efectivamente cubiertas. Ahora bien, es preciso reconocer que más allá del texto de la Ley lo que pretende el Pacto, no es la simple intervención de un Tribunal Superior, sino que exige que el tipo de recurso, previsto por el sistema, sea efectivo, en cuanto permita unas ciertas expectativas de revisión del material probatorio.

4. - Nuestro sistema procesal puede cumplir con las previsiones del Pacto, si se establecen mecanismos que permitan reinterpretar la decisión del Tribunal de Instancia, revisando la racionalidad de los métodos lógico-inductivos que supone toda actividad judicial de evaluación de las pruebas. Esta actividad tiene que garantizar y extender al máximo las posibilidades de defensa.

5. - En todo caso, se debe advertir, que un posible recurso de apelación que ya se ha establecido por el legislador en España, no puede garantizar la plena revisión y reestructuración del material probatorio de la primera instancia, y ni siquiera la grabación videográfica del juicio permite tener un conocimiento idéntico al que permite la percepción sensorial inmediata de las sesiones del juicio oral. Las vivencias así adquiridas son intransferibles, por lo que el Tribunal de Apelación tendría que hacer una valoración aproximada de las pruebas.

6. - Es cierto que el Recurso de Casación, en su concepción originaria y en sus modificaciones realizadas antes de la vigencia de la Constitución Española, no satisfacía las exigencias del Pacto, ya que se anclaba en un rígido formalismo, que rechazaba cualquier posibilidad de revisión probatoria que no fuese derivada, con carácter excepcional, del contenido de un documento que evidenciase, sin contradicción alguna, el error en que había incurrido el juzgador de instancia.

7. - Podemos afirmar tajantemente que éste no es el modelo actual. La Constitución y la Ley Orgánica del Poder Judicial, en su artículo 5.4 han abierto una amplia expectativa a la revisión probatoria. La vía de la vulneración de los derechos fundamentales de todo acusado de un hecho delictivo y la prevalencia de la tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia y la necesidad de motivar suficientemente cuáles han sido los criterios intelectivos y el juicio lógico que ha llevado al órgano juzgador a dictar una determinada resolución, son suficientes elementos para afirmar que el recurso puede ser efectivo. Como podrá verse a lo largo de la lectura de esta Sentencia, este proceso revisorio se ha realizado con profundidad y detalle.

8. - La Ley Orgánica de 23 de Diciembre de 2003 que modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya anuncia las vías competenciales para generalizar la doble instancia residenciándola en los Tribunales Superiores de Justicia, pero sin haber desarrollado estas previsiones.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

El recurrente Fidel suscita una cuestión ya planteada como es el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.

1. - La cuestión ya ha sido planteada por lo que nos remitimos a lo dicho.

2. - En relación al recurrente se harán más precisiones al tratar de la presunción de inocencia.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

El motivo segundo de este recurrente denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia.

1. - Entiende la parte que los hechos que se le imputan no han resultado realmente probados por prueba de cargo razonablemente valorada. Ciñéndose al caso, señala que se le condena exclusivamente por la declaración de un coacusado. Mantiene que la declaración de un rebelde cuya declaración se leyó en el juicio, sólo acredita que conocía al recurrente y le hacia favores al carecer éste de documentación legal. También descarta que Pedro Francisco haya declarado contra el recurrente. Para llegar a esta conclusión, analiza las sucesivas declaraciones de éste en la policía y en el Juzgado para llegar a la conclusión de que en la declaración indagatoria no se afirma ni ratifica y no quiere explicar sus razones por las que no es cierto lo declarado con anterioridad.

2. - Según alega, las manifestaciones no son veraces. Para ello realiza un análisis de las fechas de las declaraciones, las circunstancias de las relaciones con Pedro Francisco, las manifestaciones de los policías que les veían reunirse y termina señalando que las conversaciones telefónicas intervenidas tampoco reflejan dato alguno de carácter incriminatorio o corroborador de las imputaciones.

3. - Por lo que se refiere a la impugnación del contenido de las escuchas telefónicas nos remitimos a lo expuesto con carácter general en anteriores motivos. La remisión al oficio policial es correcta y completa y la motivación está dentro de los cánones de suficiencia permitidos por esta Sala y el Tribunal Constitucional.

4. - El motivo siguiente lo analizaremos conjuntamente por referirse también a la presunción de inocencia. Es evidente, como ya hemos expuesto, que el testimonio inculpatorio ha sido corroborado, lo que las convierte en una fuente de prueba valorable que, como se ha dicho, satisface las exigencias de la presunción de inocencia como valor constitucional que impide la condena sin prueba suficiente validamente obtenida.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

Renuncia a la formalización de un motivo cuarto por quebrantamiento de forma y mantiene el tercero por dilaciones indebidas.

1. - Solicita que en el caso de que no prosperen los motivos anteriores se debe estimar, como ya se ha hecho, la concurrencia de dilaciones indebidas, pero no rebajando un grado sino estimándola como muy cualificada y rebajando dos grados la pena.

2. - La petición ya ha sido contestada de forma expresa por la sentencia que después de estimar la concurrencia de dilaciones indebidas explica razonadamente porque no las considera muy cualificada y sí como una atenuante analógica simple. Nos remitimos a su argumentos que hacemos nuestros.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

La recurrente Erica formaliza un primer motivo por la vía de la presunción de inocencia.

1. - Para asentar esta petición parte de las escuchas telefónicas, de su ilegitimidad y la imposibilidad de aprovechamiento de cualquier resultado de las mismas. En consecuencia, el hallazgo de la droga, cuya materialidad no puede negar, lo relaciona con la invalidez de las escuchas solicitando a su vez la nulidad. Ya hemos contestado a estos puntos relacionados con las intervenciones telefónicas, por lo que nos remitimos a lo expuesto para desestimar estas pretensiones específicas.

2. - Al margen de estas consideraciones, hace notar que la sentencia, para determinar la condena de la recurrente, se basa, como fuente de conocimiento, en la declaración del coimputado y las de ella misma. La impugnación de las manifestaciones del coimputado se apoya en los mismos argumentos expuestos por otros recurrentes y más concretamente en su situación procesal, su entrega a España y la forma en que declara en el proceso. Todas estas objeciones han sido ya analizadas y nos remitimos a lo expuesto.

3. - También suscita, de forma muy sintética y sin claridad expositiva, la posible irrelevancia de las manifestaciones de la propia recurrente ya que estaba contaminada por todos los vicios que ha denunciado. Añade, como elemento específico la relación seudo-afectiva (sic) entre la recurrente y el testigo arrepentido. Respecto de sus manifestaciones inculpatorias ponen de manifiesto que la recurrente realizó su declaración teniendo en cuenta la evidencia incriminatoria aparente que se deriva de las conversaciones telefónicas, las vigilancias policiales y el hecho insoslayable de la ocupación material de la droga en la vivienda que ocupaba la recurrente.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

El motivo segundo de esta recurrente alega la existencia de dilaciones indebidas.

1. - Alega su cambio de situación personal, no sólo en relación con el delito sino también con la vida de relación. Todo ello, en su caso, podría dar lugar a que, en su momento, se solicitase un indulto por la recurrente a la vista de su evolución penintenciaria.

2. - Por lo que se refiere a las dilaciones indebidas ya hemos abordado esta cuestión y a lo dicho nos remitimos.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

El motivo tercero añade a la presunción de inocencia la falta de motivación de la sentencia con respecto a la recurrente.

1. - Alega que, a la vista del relato de hechos probados, la conducta de la recurrente debe ser considerada como un supuesto de posesión ocasional de la droga en un contexto de convivencia que la jurisprudencia no considera punible.

2. - La sentencia afirma que la recurrente bajó desde el piso al portal una "mochila que contenia cinco kilos de cocaína". Ateniéndose al folio donde consta este dato añade que ella sabía de la existencia de la mercancía en la casa pero no tenía relación con la misma. Añade que su presencia fue casual, ya que estaba en el domicilio desde la noche anterior. El testigo manifiesta que la había conocido en un club de alterne y había tomado relación con ella. En consecuencia, estima que se trata de un caso paradigmático. La sentencia es sensible a esta situación que valora, explica y razona minuciosamente y llega a la alternativa de que si no efectuaba tareas de custodia sólo puede atribuirsele una conducta concreta, que ella mismo admite, bajar la mochila al portal. Ahora bien, eso no descarta que conociese la existencia de la droga y el contenido de la mochila. Ello indica que, aún con carácter transitorio, realizó una conducta que se incrusta en la cadena de entrega para la distribución de la droga. Precisamente por ello la considera cómplice ya que su aportación transitoria y momentánea, conociendo todos los elementos del delito que se estaba realizando, la convierten en una participe coetánea de grado menor por lo que estimamos que su calificación es correcta, y la pena la mínima que permite el marco legal en el que nos movemos.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

El motivo cuarto plantea una cuestión de fondo respecto a la calificación de los hechos.

1. - Considera que atendiendo al relato de hecho probados la actuación de la recurrente debió ser susbsumible en la figura jurídica de la tentativa con las consecuencias jurídicas que ello conlleva. Para desarrollar su tesis se aferra a la desconexión posesiva con la droga que en todo caso serviría para establecer una conducta impune pero nunca una tentativa ya que para ello es preciso poseer conscientemente y realizar actos de transmisión que no se perfecciona.

2. - La figura de la tentativa es un forma imperfecta de comisión que debe ser valorada a la luz de los hechos probados. La relación fáctica, al margen de la actividad desarrollada por la acusada, pone de relieve que el delito se consumo en todas sus fases: tenencia para la distribución, puesta en marcha de la actividad de entrega y ejecución inicial de la misma con actos inequívocos. El hecho de que el transportista fuese vigilado por la policía y seguido no sitúa el delito en la fase de tentativa ya que durante un tiempo se realizó íntegramente el tipo penal y la intervención de la policía pudo fracasar por lo que no se puede escudar en un hecho ajeno a la conducta del autor para introducir un factor externo como interruptivo de la comisión. La complicidad se valora sobre la consumación y no sobre la tentativa.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

III.

FALLO