STS 907/2008, 18 de Diciembre de 2008

Ponente:MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Número de Recurso:1083/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:907/2008
Fecha de Resolución:18 de Diciembre de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

Tentativa de homicidio.- Desestimatoria.- Tutela judicial efectiva.- Compatibilidad de la alevosía con el dolo eventual: Jurisprudencia.- Doctrina jurisprudencial para aplicación de eximente incompleta de miedo insuperable.- Eximente de legítima defensa: requisitos exigidos por Código Penal.-

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Diciembre de dos mil ocho.

En el recurso de Casación por infracción de Ley y de quebrantamiento de Forma, que ante Nos pende, interpuesto por Eusebio contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Teruel (Sección Primera), con fecha catorce de Marzo de dos mil ocho, en causa seguida contra Luis Miguel y Darío, por delito de homicidio y de tentativa de homicidio, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente Eusebio, representado por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén y defendido por el Letrado Don Vicente Baeza Avallone y partes recurridas Luis Miguel y Darío, representados por el Procurador Don Antonio Martín Fernández y defendidos por el Letrado Don Enrique Trebolle Lafuente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Teruel, incoó el Sumario con el número 1/200.7 contra Luis Miguel y Darío y, una vez declarado concluso el sumario, lo remitió a la Audiencia Provincial de Teruel (Sección Primera, rollo 6/2.007) que, con fecha catorce de Marzo de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Probado y así se declara que sobre las 7.00 horas de la mañana del día 9 de abril de 2.006 el procesado Luis Miguel, mayor de edad y sin antecedentes penales, salió de Zaragoza, donde reside ejerciendo la profesión de maestro, hacia esta ciudad de Teruel con la intención de participar junto a su hermano residente en Teruel, el también procesado Darío, mayor de edad, sin antecedentes penales y maestro de profesión, en una competición de tiro que iba a tener lugar en el Club de Tiro ubicado en Fuentecerrada del que ambos procesados eran socios, portando en el maletero de su vehículo Renault-21 matrícula DA-....-I la pistola de su propiedad calibre 22LR, categoría 11, de la marca Hammerli, modelo X-ESSE, con número de serie NUM000 y la munición metidas en su caja, así como una tortilla de patata y una barra de pan que pensaban consumir a lo largo de la jornada. Una vez en Teruel aparcó en la zona denominada "La Nevera, sita en la Ronda de Ambeles, y llamó a su hermano para comunicarle su llegada, acudiendo a dicho lugar Darío en pocos minutos, quien procedió a meter la caja del arma y la munición en el asiento trasero del vehículo y a sentarse en el asiento del copiloto, emprendiendo la marcha hacia el Polígono de Tiro a escasa velocidad por el carril derecho de la Ronda de Ambeles y con las ventanillas delanteras bajadas. Al pasar por la marquesina existente a la derecha de la vía a la altura del núm. 34 en la parada del autobús oyeron cómo una personas se dirigían a ellos, por lo que Luis Miguel, pensando que serían conocidos de su hermano que es quien reside en Teruel, detuvo el vehículo e hizo marcha atrás con el coche unos metros hasta llegar a su altura, momento en que Tomás, de treinta ocho años de edad, de 1,80 metros de altura y complexión fuerte, que portaba una peluca rizada de color llamativo, introdujo súbita e inesperadamente el torso por la ventanilla del copiloto y quitó las llaves de arranque del vehículo sin que Luis Miguel se diera cuenta de esta acción por el desconcierto que le produjo la situación. Tomás metió las llaves sustraídas en uno de los bolsillos traseros de su pantalón. Cuando Luis Miguel quiso marcharse ante la acometida del joven, puso la marcha primera y quitó el freno de mano si bien no pudo arrancar por no estar las llaves, desplazándose el vehículo escasos metros al hallarse cuesta abajo quedando cruzado en la vía. Seguidamente Luis Miguel oyó un tiro (que impactó en el asiento del copiloto de arriba hacia abajo con la puerta cerrada comenzando muy próximo a la banqueta) y se apercibió de que Darío y Tomás estaban forcejeando con la pistola de aquél, marca BERETTA calibre 22, categoría 11, modelo 89 Estándar, número de serie NUM001, por lo que, temiendo por la vida de su hermano y presa del pánico, cogió del maletero de su vehículo la pistola de su propiedad y realizó dos disparos de advertencia al aire, tras los cuales Tomás, lejos de amedrentarse, se encaró contra Luis Miguel en actitud desafiante, rompió el vaso de cristal que portaba en una de las manos, se quitó la peluca, se rasgó la camisa y se abalanzó hacia Luis Miguel con los brazos estirados, retrocediendo este último unos pasos con el arma hacia abajo en actitud de huída, pero temiendo por su vida, aterrado ante la dureza que mostraba el joven y con una conmoción afectiva de gran intensidad que le dificultó considerablemente el raciocinio levantó el arma y disparó dos veces consecutivas a una distancia superior a 1,5 metros a Tomás que se encontraba en movimiento, impactando los dos disparos en el hombro izquierdo. Uno de los proyectiles lesionó el pulmón izquierdo, en su parte infero-interna del lóbulo superior, el saco pericárdico y la aurícula izquierda, cayendo el proyectil al fondo del ventrículo izquierdo. El otro proyectil lesionó el hombro y quedó fragmentado alrededor de la cabeza humeral. Se le apreciaron dos orificios de medio centímetro; uno en parte posterior del hombre izquierdo, dos o tres traveses de dedo por debajo del extremo distal de la clavícula izquierda y otro a dos traveses de dedo del cuello del húmero izquierdo. El resultado fue la muerte de Tomás por un taponamiento cardiaco secundario a lesión penetrante cardiaca por arma de fuego.

Tomás había estado consumiendo durante aquella noche abundante alcohol etílico, cocaína, anfetamina y (MDMA) Metilendioximetanfetamina, asociación de substancias -y en especial la cocaína con anfetaminas- que producen reacciones violentas, hallándose bajo sus efectos fuera de control.

Al caer al suelo Tomás como consecuencia de los disparos, el otro joven que se encontraba con él llamado Ismael, nacido el día 9 de noviembre de 1978 y que también se hallaba bajo los efectos del consumo durante aquella noche de abundante alcohol etílico -2,96 g/l de concentración en sangre-, cocaína y (MDMA) Metilendioximetanfetamina, se acercó a él y al verlo tendido en la calzada reaccionó dirigiéndose a Luis Miguel con violencia, gritándole y arrojándole los zapatos, ante lo cual Luis Miguel se desplazó con la pistola pegadaa la pierna hacia el Torreón -que se encuentra a escasos metros del lugar donde había quedado Tomás - para esquivar a Ismael, siguiéndole éste en actitud agresiva, momento en que Luis Miguel, que seguía presa de pánico, influenciado por la agresión anterior así como por el temor que le producía el nuevo acometimiento, lo que limitó sus capacidades de entender y determinarse en grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva, se volvió en varias ocasiones y disparó contra Ismael, impactando una de las balas en la extremidad inferior derecha (con orificio de entrada a nivel de triángulo de escarpa y orificio de salida a nivel de bíceps femoral, y siendo su trayectoria dicho proyectil, volvió a entrar en la extremidad inferior izquierda con orificio de salida a nivel de abductores), con trayectoria ligeramente descendente de derecha a izquierda y de delante hacia atrás; otra bala impactó de frente en el hombro, con orificio de entrada a nivel deltoides y sin orificio de salida; y una tercera bala impactó en la parte de abajo de una de las perneras del pantalón vaquero que llevaba, en la que quedó un orificio de entrada y otro de salida, sin llegar a rozarle el cuerpo. Al notarse Ismael sangre en el hombro se quitó la camiseta y se apresuró con dicha prenda en la mano -haciendo gesto de protegerse con ella- hacia el paso de cebra como si tuviera intención de cruzarlo pero, cambiando de dirección, hizo como un círculo por la calzada y por la acera dirigiéndose finalmente hacia la calle Abadía por donde se marchó; entre tanto Luis Miguel quedó rezagado y parado.

Darío, mientras tanto, cuando vió a Tomás tendido en el suelo llamó al teléfono de emergencia 112 y seguidamnete acudió al Torreón al comprobar lo que pasaba, y después d de hacer varios disparos al aire, empuñó su pistola hacia Ismael con el objetivo de asegurar la retirada de éste sin que conste que llegara a dispararle.

Al llegar la Policía Nacional al lugar de los hechos Luis Miguel comunicó haber sido él el autor de los disparos, por lo que procedieron a su detención. Seguidamente Darío manifestó haber participado en los hechos "disparando al aire" así como que portaba una pistola sujeta por el cinturón que le fue incautada por los agentes, procediendo igualmente a su detención.

Las lesiones sufridas por Ismael afectarona la piel, subcutáneo y plano muscular, sin encontrar lesiones vasculares ni nerviosas y consistieron en una herida por arma de fuego en extremidad inferior derecha, herida por arma de fuego en extremidad inferior izquierda, herida por arma de fuego en hombro derecho y herida inciso contusa en región frontal derecha. Requirieron ocho días de ingreso hospitalario, tratamiento médico y quirúrgico y tardaron en curar doscientos cinco días, quedándole cicatrices en las regiones anatómicas afectadas. Así mismo sufrió una reacción ansioso depresiva que ha degenerado en crónica. tras ser intervenido quirúrgicamente el lesionado se extrajo de su cuerpo un proyectil deformado que se encontraba alojado en el hombro y dos esquirlas de metal, correspondientes tanto éstas como a qué a la munición de la pistola marca Hammerli modelo X-ESSE utilizada por Luis Miguel.

El procesado Luis Miguel poseía Licencia de Armas de Fuego y Autorizaciones Especiales emitida por el Ministerio del Interior que le habilita para la utilización de las siguientes armas: Tipo D: Licencia de armas largas rayada para caza mayor, válida hasta el 06-05-2010; Tipo E; Licencia de armas largas rayadas calibre 5,6 mm., escopetas y asimiladas, válida hasta el 11-05-2010; Tipo F: Licencia de armas de concurso de tiro deportivo de afiliados de federaciones deportivas, válidas hasta el 29- 09-2008; Tipo AE: Autorización especial de armas de avancarga, armas de fuego antiguas o históricas y de sistema flobert, válida hasta el 27-4-2010. Era titular así mismo de la Guía de Pertenencia de Armas Tipo F, núm. NUM002, correspondiente a una pistola calibre 22LR, categoría 11, de la marca HAMMERLI, modelo X-ESSE, con núm. de serie NUM000 ; correspondiéndose con la que fue intervenida tras los hechos.

El procesado Darío poseía Licencia de Armas de Fuego y Autorizaciones Especiales que le habilita para la utilización de las siguientes armas: Tipo D: Licencia de armas largas rayadas para caza mayor, válida hasta el 02-12-2010; Tipo E: Licencia de armas largas rayadas calibre 5,6 mm., escopetas y asimiladas, válida hasta el 28-11-2010; Tipo F: Licencia de armas de concurso de tipo deportivo de afiliados de federaciones deportivas, válida hasta el 29-09-2008. Era titular así mismo de la Guia de Pertenencia de Armas Tipo F, núm. NUM003, perteneciente a una pistola calibre 22, categoría 11, marca BERETTA, modelo 89 SATANDAR, núm. de serie NUM001 ; correspondiéndose con la que la fue la intervenida tras los hechos.

Tomás, de estado civil divorciado, tenía una hija llamada Silvia menor de edad en el momento de los hechos, y convivía en aquellas fechas en el domicilio paterno con sus padres y sus dos hermanos, mayores de edad"(sic).

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Debemos condenar y condenamos a Luis Miguel como autor de un delito de homicidio previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal, con la concurrencia de las eximentes incompletas de legítima defensa y miedo insuperable, a la pena de prisión de dos años y seis meses, con suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena y prohibición de residir en Teruel, acercarse a los familiares de la víctima o comunicarse con ellos por el tiempo de tres años y medios.

Debemos condenar y condenamos a Luis Miguel como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 138 en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal, con la eximente incompleta de miedo insuperable, a la pena de prisión de dos años y seis meses, con suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena y prohibición de residir en Teruel, acercarse a la víctima o comunicarse con ella por el tiempo de tres años y medio.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Silvia, hija del fallecido, en la suma de 135.000 euros (ciento treinta y cinco mil euros); a doña María Cristina y don Eusebio, padres del fallecido, en la suma de 10.000 euros (diez mil euros) a cada uno de ellos; a don Valentín y don Gabino, hermanos del fallecido, en la suma de 3.000 euros (tres mil euros) a cada uno de ellos; y al lesionado Ismael en la suma de 24.000 euros (veinticuatro mil euros).

Todas estas cantidades se incrementarán con el interés legal previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Deberá satisfacer, así mismo, la mitad d de las costas procesales causadas, incluidas las de las acusaciones particulares en cuanto dirigidas contra él.

Computésele el tiempo en que el procesado ha estado privado de libertad por esta causa.

Dénse a los objetos intervenidos el destino legal.

Debemos absolver y absolvemos a Darío de los delitos de que se le imputan. Declarando de oficio la mitad de las costas procesales"(sic).

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones procesales de Ismael, María Cristina, Eusebio, Valentín y Gabino que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo. Habiendo sido emplazados todos los recurrentes ante esta Sala Segunda, compareciendo únicamente Eusebio, formalizándose el recurso por el mismo. No habiendo comparecido los recurrentes Ismael, María Cristina, Valentín y Gabino, en el plazo concedido al efecto, con fecha siete de julio de dos mil ocho se dictó auto declarándose desierto el recurso de casación respecto de los anteriores mencionados.

Cuarto

El recurso interpuesto por Eusebio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero a quinto.- (Se renuncia) Quebrantamiento de forma, de acuerdo con el art. 851.1 de la LECrim al resultar manifiesta contradicción entre hechos declarados probados, causando con ello indefensión al faltar la preceptiva tutela judicial efectiva que se proclama en el art. 24.1 CE en relación a su vez con el art. 5.1 y 5.4 de la L.O.P.J.

Sexto a décimo.- (Se renuncia) Quebrantamiento de forma, de acuerdo con el art. 851.3 de la LECrim, al no resolverse sobre todos los asuntos que han sido objeto de acusación, causando con ello indefensión al faltar la preceptiva tutela judicial efectiva que se proclama en el art. 24.1 CE en relación a su vez con el art. 5.1 y 5.4 de la L.O.P.J.

Undécimo

(Se renuncia) Quebrantamiento de forma, de acuerdo con el art. 851.2 de la LECrim causando con ello indefensión al falta la preceptiva tutela judicial efectiva que se proclama en el art. 24.2 CE en relación a su vez con el art. 5.1 y 5.4 de la L.O.P.J.

Duodécimo

(Se renuncia) Infracción de ley, de acuerdo con el art. 849.2 LECrim por error manifiesto en la apreciación de la prueba, según se desprende de los particulares que obran en los folios 178 a 184 de la causa (Informe pericial autopsia) y del Informe pericial de la autopsia aportado por la defensa la mañana del cuarto día de las sesiones (jueves 28 de febrero de 2008).

Décimo tercero

(Se renuncia) Infracción de Ley, de acuerdo con el art. 849.2 LECrim por error manifiesto en la apreciación de la prueba, según se desprende de los particulares que obran en los folios 187 a 199, Informe Pericial Balística Operativa y Reportaje Fotográfico anexo, de la Brigada Provincial de Policía Científica de Teruel.

Décimo cuarto

Infracción de Ley, de acuerdo con el art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 138 CP e inaplicación del art. 139.1 CP.

Décimo quinto

Infracción de Ley, de acuerdo con el art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 138 CP en relación con el art. 16 e inaplicación del art. 139.1 CP, en relación con el art. 16 CP.

Décimo sexto

Infracción de Ley, de acuerdo con el art. 849.1 LECrim por aplicación indebida del art. 21.1 CP en relación con el art. 20.6 CP con los efectos del art. 68 CP.

Décimo séptimo

Infracción de Ley, de acuerdo con el artículo 849.1 LECrim por aplicación indebida del art. 21.1CP en relación con el art. 20.4 CP con los efectos del art. 68 CP.

Décimo octavo

Infracción de Ley, de acuerdo con el art. 849.1 LECrim por aplicación indebida del art. 21.1 CP en relación con el art. 20.6 CP con los efectos del art. 68 CP.

Vigésimo

Infracción de Ley, de acuerdo con los arts. 849.1 y 852 LECrim por aplicación indebida del art. 24.2 de la CE e inaplicación del art. 139.1 CP, en relación con el art. 16 CP.

Vigésimo primero

Infracción de Ley, de acuerdo con el art. 852 de la LECrim por vulneración del constitucional derecho a la tutela judicial efectiva con proscripción de la indefensión del art. 24.1 CE, en relación con el art. 120.3 de la CE.

Quinto

Instruidas las partes recurridas y el Ministerio Fiscal, los impugnaron; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día once de Diciembre de dos mil ocho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El acusado Luis Miguel fue condenado por la Audiencia Provincial como autor de un delito de homicidio con la concurrencia de las eximentes incompletas de legítima defensa y de miedo insuperable a la pena de dos años y seis meses de prisión, y como autor de un delito de homicidio intentado, con la concurrencia de la eximente incompleta de miedo insuperable a la pena de dos años y seis meses de prisión. Asimismo, la Audiencia absolvió al otro acusado Darío de todos los delitos que se le imputaban.

Contra la sentencia interpone recurso la acusación particular en nombre de Eusebio, padre del fallecido Tomás. Habiendo renunciado a parte de los motivos anunciados, se examinarán los restantes por el mismo orden en que han sido formalizados. Subsisten los motivos 21 y 14 a 18.

En el motivo vigésimo primero se queja de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, también conforme al artículo 120.3 de la Constitución, por falta de motivación de la sentencia, concretamente en relación a tres aspectos que han sido objeto de prueba y que considera relevantes. En primer lugar, el hecho de que esa madrugada, sobre las cinco horas, el acusado Darío, al conocer que un hijo suyo había sido agredido, aun cuando no tenía heridas graves, manifestó a algunos agentes de Policía que en vista de que ellos no hacían nada, algún día cogería o tendría que coger la pistola y se liaría a tiros en la zona, o que ya que no hacían nada, para proteger a sus hijos un día iba a coger la pistola y se iba a liar a tiros, e incluso llegó a decir que se iba a liar, que iba a sacar la pistola y que iba a matar a alguien. En segundo lugar, que la sentencia omite cualquier valoración al hecho de que los acusados reconocen que cuando llegaron al lugar ya llevaban los cargadores municionados. Y en tercer lugar que la versión de los acusados respecto a que el primer disparo se produjo durante un forcejeo entre Darío y Tomás con la puerta del coche abierta, queda desmentido por la pericial de balística, que concluye que la puerta del coche debía estar cerrada.

  1. El derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión comporta el de obtener una resolución motivada, razonada y no incursa en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente (STC nº 258/2007 ). A las partes asiste el derecho a que sus pretensiones sean resueltas por los órganos jurisdiccionales de forma expresa y motivada o, excepcionalmente, de forma tácita, pero resultante de manera evidente del contenido de la resolución judicial. En relación a los aspectos fácticos de la sentencia penal, es preciso que los hechos que se declaran probados vengan unidos a una explicación comprensible de la forma en que el Tribunal ha valorado la prueba y del camino seguido desde ésta hasta aquellos.

    Esto no quiere decir que el Tribunal deba pronunciarse expresamente acerca de cualquier aspecto de los hechos que las partes hayan alegado, pues solo debe hacerlo respecto de aquellos que resulten relevantes a los efectos de la aplicación de la ley penal. Tampoco es precisa una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones, siempre que el Tribunal resuelva sobre las pretensiones de las partes.

  2. En el caso, el recurrente se queja de tres aspectos fácticos respecto de los que parece entender que el Tribunal no se pronunció debidamente ni extrajo las debidas consecuencias. De un lado, las amenazas que según dice profirió uno de los acusados unas horas antes de que ocurrieran los hechos. De otro lado, el hecho de que ya traían municionados los cargadores de las pistolas. Y finalmente, el que su versión sobre las circunstancias del primer forcejeo no viene avalada por la prueba pericial.

    No dice expresamente cuáles son las consecuencias que habría que extraer de estos datos valorados según su criterio, ni la forma en que afectarían a los hechos probados o a su valoración jurídica, aunque parece sugerir que demostrarían que los acusados venían preparados para atacar a las víctimas y que además mintieron al relatar su versión de lo sucedido, por lo que su declaración no debe ser reputada creíble. De ello cabría deducir, aunque tampoco lo dice expresamente, que podrían modificarse las consideraciones del Tribunal acerca de la concurrencia de la alevosía y de las eximentes incompletas de legítima defensa y miedo insuperable.

    Sin embargo, a pesar de la queja del recurrente, el Tribunal se pronuncia suficientemente sobre estas cuestiones, pues además de declarar probado que los dos acusados pretendían tomar parte en una competición de tiro que se celebraría ese día en el Club de Tiro de Fuentecerrada del que ambos eran socios, señala que la prueba practicada no conduce a afirmar que existiera un plan previo para dañar a los perjudicados, a los que de nada conocían con anterioridad, siendo casual el encuentro. A ello podría añadirse ahora, aunque ya consta en la sentencia, que Luis Miguel tenía su arma depositada en el maletero del vehículo y su hermano Darío en el asiento de atrás, en su caja, lo que se aleja de la intención de utilizarlas de modo inmediato, y que el incidente fue provocado, no por los acusados, sino por la actitud del fallecido, afectado según se dice en la sentencia, por las sustancias previamente consumidas.

    Por otro lado, aun cuando las amenazas imputadas por el recurrente a Darío fueran ciertas, ni suponen un enfrentamiento con nadie concreto que explicara una reacción como la que se sugiere, ni necesariamente conducirían a afirmar que el porte del arma viniera encaminado exclusivamente a agredir a otra persona, cuando aparece explicado por la finalidad de participar en un campeonato de tiro, siendo esto último coherente con la forma en que eran transportadas. Tampoco el hecho de que los cargadores estuvieran ya municionados implica una voluntad de uso inmediato del arma una vez ya dentro de la ciudad, pues ello queda desmentido por su situación en el vehículo, lejos de sus manos, y también por el mismo hecho de que los cargadores no estaban aún colocados en su respectivo lugar en las pistolas, ni se dice que éstas estuvieran ya montadas en condiciones de hacer fuego. Y finalmente, el que el primer disparo se produjera estando abierta o cerrada la puerta correspondiente al copiloto del vehículo, además de que el Tribunal entiende que la puerta estaba cerrada y que no ha podido determinarse exactamente la forma en que ese disparo se produjo, no impide declarar probado que existió el forcejeo y que ello fue lo que provocó ese primer disparo. Tampoco impide aceptar otros aspectos de las declaraciones de los acusados que vengan avalados por otras pruebas, como concretamente las testificales a las que se hace expresa mención en la sentencia. Ni necesariamente implica una variación de la valoración que el Tribunal ha realizado de las circunstancias concurrentes.

    Por lo tanto, los hechos a los que se refiere el recurrente ya han sido tenidos en cuenta por el Tribunal, sin que su valoración de los mismos, tal como resulta de la sentencia, sea irrazonable o manifiestamente errónea. Por lo cual, El motivo se desestima.

SEGUNDO

En el motivo décimo cuarto, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación del artículo 138 y la inaplicación, igualmente indebida del artículo 139.1, ambos del Código Penal respecto de los hechos que se califican como constitutivos de delito de homicidio consumado. Entiende que debió ser apreciada la alevosía, que el Tribunal descarta al entender que solo ha existido dolo eventual. Afirma que el acusado es una persona ducha en el uso de las armas; que dispara luego de tener el arma hacia abajo pasando a hacer dos disparos; que cuando dispara, la capacidad ofensiva del fallecido había ya disminuido al haberse desprendido del vaso de cristal que llevaba antes; y entiende que es innegable el ánimo de imposibilitar la defensa dada la forma en que se realizaron los disparos.

  1. El recurrente sostiene que debe apreciarse la alevosía. En el relato fáctico, del que es necesario partir, se describe lo ocurrido declarando probado que el acusado, al percatarse del forcejeo entre su hermano y el fallecido Tomás, después de oír el disparo procedente de la pistola que tenían entre sus manos, cogió su pistola del maletero del vehículo e hizo dos disparos al aire con la finalidad de intimidar a Tomás. Pero éste, lejos de amedrentarse, se encaró con el acusado en actitud desafiante, rompió el vaso de cristal que tenía en la mano, se rasgó la camisa y se abalanzó con los brazos abiertos hacia el acusado, quien retrocedió unos pasos con el arma hacia abajo, pero aterrado por la dureza que mostraba Tomás levantó el arma y disparó dos veces, alcanzándolo mortalmente.

    Dispone el artículo 22.1ª del Código Penal que es circunstancia agravante «ejecutar el hecho con alevosía» y que hay alevosía «cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido». De acuerdo con esta definición legal, para apreciar la alevosía, es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor ejecute los hechos empleando medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurar el resultado, precisamente mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su significado tendente a asegurar la ejecución y a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, como consecuencia, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, (STS nº 1866/2002, de 7 noviembre ).

    De lo antes expuesto se desprende que la esencia de la alevosía se encuentra en el desarrollo de una conducta agresora que, objetivamente y a causa de los medios, modos o formas empleados, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución en cuanto tiende a la eliminación de la defensa, y correlativamente a la supresión de eventuales riesgos para el actor procedentes del agredido; y subjetivamente caracterizada por el conocimiento por parte del autor del significado de los medios, modos o formas empleados en la ejecución, en cuanto tendentes a asegurar el resultado, impidiendo la defensa del atacado y suprimiendo los riesgos que de ella pudieran derivarse para el agresor.

    La forma tradicional del ataque alevoso viene constituida por la agresión a traición, pues es claro que en esos casos la acción agresiva se traduce principalmente en la evitación de una posible defensa. Otra de las modalidades de ataque alevoso es el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante o repentino (STS nº 382/2001, de 13 de marzo y las que se citan en ella). En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión, es decir, la acción a traición, lo que tiende a suprimir la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso. También reviste este carácter cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce un cambio cualitativo en la situación (STS nº 178/2001, de 13 de febrero, ya citada), de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno en función de las concretas circunstancias del hecho. (STS nº 1031/2003, de 8 de setiembre ).

    Y es constante la Jurisprudencia que entiende que la alevosía también concurre cuando se trata de personas indefensas o en nítida e insuperable situación de inferioridad, y ésta es aprovechada por el autor al ejecutar su acción.

    Generalmente se ha excluido la alevosía en los supuestos en los que el ataque se realiza en el marco de una pelea o discusión violenta previa, pues se entiende que en esos casos puede considerarse la existencia de posibilidades de defensa por parte del sujeto atacado en cuanto puede afirmarse que debe estar precavido ante una posible agresión de su contendiente. Aunque, de un lado, se ha admitido la alevosía en casos de saltos cualitativos objetivamente inesperados, y de otro, también cuando la agresión inicial, ya alevosa al reunir todas las características exigidas, ha situado a la persona agredida en una situación de indefensión de la que no ha podido recuperarse a lo largo de la continuación de desarrollo del ataque, (STS nº 742/2007, de 26 de setiembre ).

  2. En el caso no es posible apreciar la alevosía. En primer lugar porque es evidente que el acusado no ejecuta un ataque contra alguien que no lo espera, sino que reacciona abiertamente ante una agresión injustificada. De otro lado, es claro que la presencia de un arma en la agresión no supone automáticamente y por sí misma la existencia de alevosía en la acción de su portador. Es preciso que sea utilizada de forma que tienda a eliminar la defensa y que ese aspecto quede abarcado por el dolo del autor. El incidente que finaliza con la muerte de Tomás fue iniciado por éste, manteniendo un forcejeo con el hermano del acusado, que fue interrumpido por la acción de este último, quien, exhibiendo la pistola, realizó dos disparos al aire, que fueron necesariamente percibidos por Tomás, el cual lejos de cesar en su actitud, y quizá como consecuencia de las sustancias ingeridas, se encaró con el acusado en actitud desafiante, y se abalanzó sobre él. Por lo tanto, existió un incidente o enfrentamiento previo provocado por Tomás, en el curso del cual fue consciente de la existencia del arma y de su posible uso por parte del acusado, lo cual le permitió adecuar su conducta a ese dato objetivo. Estaba, por lo tanto, prevenido respecto del uso del arma.

    De otro lado, el empleo del arma es consecuencia del ataque del fallecido Tomás, efectuado a pesar de saber que el acusado tenía la pistola en sus manos y expresaba su voluntad de usarla. No lo es de una voluntad agresora de éste que venga caracterizada por el deseo de impedir la defensa, sino que tiene su origen en la decisión de reaccionar ante una situación que consideró peligrosa.

    Y, finalmente, el arma es utilizada solo después de que su portador advirtiera al luego fallecido, aunque inútilmente, de su posesión y de su posible uso. No se aprecia, por lo tanto, como se dice en la sentencia, ninguna acción del acusado que pueda calificarse como sorpresiva o traicionera, que resulte inesperada para su contendiente, pues no solo se desarrolla en el marco de un enfrentamiento provocado por el propio Tomás, sino que desde el primer momento de la intervención del acusado la posesión del arma es evidente para todos.

    El recurrente argumenta que el Tribunal excluye la alevosía al negar la existencia de dolo directo. En la sentencia no se razona de esta forma, aunque se afirme la existencia de dolo eventual. Aun cuando fuera discutible tal apreciación, la cuestión es irrelevante ya que en varios precedentes esta Sala ha admitido la compatibilidad de la alevosía, referida a la ejecución, con el dolo eventual, predicado del resultado (STS nº 71/2003, de 20 de enero; STS nº 1166/2003, de 26 de setiembre y STS nº 466/2007, de 24 de mayo ).

    Por lo tanto, el motivo se desestima.

TERCERO

En el motivo décimo quinto, por la misma vía de impugnación, denuncia la infracción de los mismos preceptos que en el anterior motivo, junto con el artículo 16 del Código Penal, respecto de los hechos calificados como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa. Sostiene que existe dolo directo sobre el potencial ofensivo del medio empleado.

El recurrente se remite a los argumentos empleados en el anterior motivo, lo que conduce a dar por reproducidas aquí las consideraciones efectuadas en el anterior fundamento de Derecho. En los hechos probados se declara que el lesionado, Ismael, al ver que Tomás había caído al suelo, reaccionó dirigiéndose con violencia al acusado arrojándole los zapatos. Luis Miguel se desplazó alejándose del anterior, a pesar de lo cual éste le siguió en actitud agresiva, por lo que aquel se volvió varias veces haciendo al menos tres disparos, de los cuales dos alcanzaron a Ismael.

De este relato fáctico se desprende que el lesionado sabía cuando inicia su acción agresiva hacia el acusado que éste tenía en su poder una pistola, que había advertido de la posibilidad de utilizarla, y que efectivamente había llegado a disparar contra Tomás, por lo que no puede entenderse que no estaba prevenido respecto de la posible reacción de aquel cuando se encamina hacia el mismo en actitud agresiva. Tampoco aquí se aprecia una voluntad de eliminar la defensa, sino más bien de evitar el ataque que el lesionado iniciaba contra el acusado.

Por lo tanto, el motivo igualmente se desestima.

CUARTO

En el motivo décimo sexto, por la misma vía de impugnación, denuncia la indebida aplicación del artículo 21.1 en relación con el 20.6 del Código Penal. Sostiene que es difícil admitir que un experto tirador provisto de una pistola de competición frente a un sujeto que se ha desprovisto del único elemento arrojadizo del que disponía, sabiendo que el hermano del acusado conservaba su arma, y a una distancia no inferior a metro y medio pueda sentir la conmoción anímica perturbadora de sus facultades con la intensidad que se exige para poder apreciar la eximente incompleta de miedo insuperable.

  1. Como se decía en la STS nº 722/2003, de 12 de mayo, la eximente de miedo insuperable ha sido encuadrada por la doctrina "entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo. Es en la inexigibilidad de otra conducta donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo. El art. 20.6 del nuevo Código Penal introduce una novedad sustancial en la regulación del miedo insuperable al suprimir la referencia al mal igual o mayor que exigía el antiguo art. 8.10º del Código Penal derogado. La supresión de la ponderación de males, busca eliminar el papel excesivamente objetivista que tenía el miedo insuperable en el Código anterior y se decanta por una concepción más subjetiva y pormenorizada de la eximente, partiendo del hecho incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que cada sujeto sufre de una manera personalísima. Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado. Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio (S 16-07-2001, núm. 1095/2001 ). La aplicación de la eximente incompleta exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aun reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta (S 16-07-2001, núm. 1095/2001 ). La doctrina jurisprudencial (STS 1495/99, de 19 de octubre ), exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva (Sentencia de 29 de junio de 1990 ). Pueden faltar los requisitos de insuperabilidad del miedo (Sentencia de 4 de julio de 1978 ), carácter inminente de la amenaza (Sentencia de 22 de febrero de 1981 ) o que el mal temido fuese igual o mayor, requisito que hoy ya no se exige en el Código Penal de 1995 ".

  2. En el caso, se declara probado que existió un forcejeo en relación con la posesión de una pistola entre Tomás y el hermano del acusado, el también acusado y luego absuelto Darío, y que una vez finalizado, a pesar de que el acusado Luis Miguel hizo dos disparos al aire como advertencia, Tomás se le encaró con fuerza y se abalanzó hacia él, lo que le obligó a dar unos pasos hacia atrás hasta que levantando el arma efectuó los dos disparos que alcanzaron a aquel. Argumenta el Tribunal, tras mencionar el estado de fuerte alteración y agresividad de Tomás y el carácter del acusado, que éste pudo percibir la situación como una vivencia amenazante y peligrosa al hallarse ante una persona que estaba fuera de control lo que originó el miedo presente al reaccionar ante la actitud de Tomás.

La jurisprudencia ha relacionado en ocasiones la eximente de miedo insuperable con la legítima defensa, cuya compatibilidad dogmática ha reconocido, llegando a apreciar el miedo insuperable inserto en la defensa para cubrir la existencia de un exceso intensivo por parte de quien se defiende (STS nº 332/2000, de 24 de febrero, que cita la de 30 de octubre de 1985 en ese mismo sentido). El miedo puede operar según los casos como un elemento que dificulta una correcta valoración de la necesidad de la defensa por parte de quien se defiende.

En el caso, la Audiencia aprecia ambas conjuntamente, con efectos individualizados, lo que esta Sala también ha considerado correcto en otros precedentes (STS nº 322/2005, de 11 de marzo ).

La argumentación del Tribunal Provincial al apreciar una situación de miedo en el acusado es razonable. Es cierto que se trata de un tirador de precisión, aunque no conste su grado de experiencia o de calidad, y también lo es que tenía en su poder un arma de fuego. Pero junto a estos elementos concurren otros, pues aun cuando fuera tirador lo era respecto de blancos propios del tiro de precisión, sin que conste su experiencia o su capacidad de reacción respecto de otras situaciones diferentes, tales como la descrita en el relato fáctico, por lo que ese dato no invalida la posibilidad del temor ante la amenaza de la que era objeto. Y en cuanto a la posesión del arma, es de tener en cuenta que su exhibición y amenaza de proceder a su uso, no solo no amedrentó a quien se mostraba desafiante, sino que incrementó su agresividad, llegando a abalanzarse hacia el acusado. No es irrazonable afirmar que el acusado sintió temor a las posibles consecuencias ante el inicio de una agresión por parte de quien se encuentra aparentemente tan fuera de control que ante la exhibición de un arma de fuego no solo no cesa en su ataque sino que lo incrementa. El Tribunal ha tenido además en cuenta la constatación objetiva del previo consumo por parte del agresor de sustancias que explicarían su violencia y agresividad y también la declaración de un testigo, Inspector del C.N. de Policía, que manifestó haber podido comprobar en alguna otra ocasión la agresividad de Tomás, "realmente intimidante tras haber ingerido alcohol con sustancias estupefacientes. Por lo tanto, no se trata solo del temor que puede provocar una agresión, que al dar lugar a una reacción defensiva puede quedar ya incluido en la valoración jurídica que se haga de la misma. En el caso, se trata del temor provocado por una forma especial de agresión, caracterizada por una especial agresividad demostrativa de la falta de control.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

QUINTO

En el motivo décimo séptimo, también con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la aplicación indebida del artículo 21.1 en relación con el 20.4 del Código Penal. Argumenta que la legítima defensa precisa de la necesidad de la defensa y del ánimo de defensa. La necesidad de la defensa exige una agresión ilegítima. Si no existe, no cabe la legítima defensa completa o incompleta. En el caso, considera que cuando el acusado disparó contra Tomás no era objeto de agresión por parte de éste. Tampoco lo era su hermano Darío.

  1. El primero y fundamental requisito legalmente exigido para la aplicación de la circunstancia eximente de legítima defensa, según el artículo 20.4º del Código Penal, es la existencia de una agresión ilegítima, actual o inminente, previa a la actuación defensiva que se enjuicia.

    La eximente, en relación con su naturaleza de causa de justificación, se basa, como elementos imprescindibles, de un lado en la existencia de una agresión ilegítima y de otro en la necesidad de actuar en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, a causa precisamente del carácter actual o inminente de esa agresión. Como recuerda la STS nº 900/2004, de 12 de julio, "por agresión debe entenderse «toda creación de un riesgo inminente para bienes jurídicos legítimamente defendibles», creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un «acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo», pero también «cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato», como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que les acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino que también puede provenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente. Según la sentencia de 30 de marzo de 1993, «constituye agresión ilegítima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda crear un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes». (En el mismo sentido sentencias 27-4-1998, 16-11-2000 y 18-12-03 )". Mas recientemente, en similar sentido la STS nº 1067/2007, de 10 de diciembre.

    Como requisito imprescindible de la agresión ilegítima se ha señalado que debe ser actual o inminente, pues solo así se explica el carácter necesario de la defensa. No existirá, pues, una auténtica agresión ilegítima que pueda dar paso a una defensa legítima cuando la agresión ya haya finalizado, ni tampoco cuando ni siquiera se haya anunciado su inmediato comienzo, todo sin perjuicio de los casos de la llamada legítima defensa putativa.

  2. En el caso, el Tribunal declara probado que el acusado, tras percatarse de que su hermano y Tomás forcejeaban con una pistola en las manos de ambos, temiendo por la vida de su hermano y presa del pánico, cogió del maletero del coche la pistola de su propiedad y realizó dos disparos de advertencia al aire, tras los cuales, Tomás, en lugar de amedrentarse, se encaró con el acusado en actitud desafiante, rompió el vaso de cristal que tenía en sus manos, se quitó la peluca, se rasgó la camisa y se abalanzó contra el acusado con los brazos estirados, retrocediendo éste unos pasos con el arma hacia abajo en actitud de huida, pero temiendo por su vida, aterrado ante la dureza que mostraba Tomás y con una conmoción afectiva de gran intensidad que le dificultó considerablemente el raciocinio levantó el arma y disparó dos veces, alcanzando a Tomás.

    De estos hechos se desprende sin dificultad la actitud agresiva de Tomás contra el acusado que precede inmediatamente a los disparos. Que tal actitud haya sido interpretada por el acusado como el preludio de una inmediata agresión física que, dadas las circunstancias, podía ser grave y poner en serio peligro su integridad, entra dentro de los límites de lo razonable, si se tiene en cuenta la agresividad demostrada por aquél, persona de 1,80 de estatura y complexión fuerte, quien, luego de haberles quitado las llaves del vehículo impidiéndoles continuar la marcha, había forcejeado por la posesión de una pistola con el otro acusado, llegando a producirse un disparo, y que a pesar de que fue advertido por el acusado Luis Miguel con la exhibición de la pistola y con dos disparos al aire, se encaró en actitud desafiante y llegó a abalanzarse sobre él. El estado y forma de comportarse de Tomás es compatible con una situación de falta de control, que viene avalada además por el resultado de los análisis que revelaron un consumo de abundante alcohol etílico, cocaína, anfetaminas y MDMA.

    Por lo tanto, el motivo se desestima.

SEXTO

En el motivo décimo octavo, con el mismo apoyo procesal, denuncia la indebida aplicación del artículo 21.1 en relación con el 20.6 del Código Penal respecto de los hechos que finalizaron con las lesiones de Ismael. Sostiene el recurrente que cuando el citado se encara con el acusado, éste acaba de herir mortalmente a Tomás ; que le lanza los zapatos y queda desprovisto de cualquier objeto con el que agredir a su oponente, y que el acusado sigue siendo un experto tirador.

El Tribunal declara probado que, luego que el acusado disparara contra Tomás, Ismael, que también había consumido cantidad de alcohol etílico, reaccionó dirigiéndose al acusado con violencia, gritándole y arrojándole los zapatos, ante lo cual, el acusado se desplazó hacia el Torreón "para esquivar a Ismael ", siguiéndole éste en actitud agresiva, por lo que el acusado, que seguía presa de pánico e influenciado por la agresión anterior y por el temor que le producía el nuevo acometimiento se volvió en varias ocasiones y disparó contra Ismael.

Del hecho probado se desprende que los disparos se efectúan bajo el temor a ser agredido por un amigo o compañero de la persona a la que inmediatamente antes acababa de herir tras alcanzarla con dos disparos. El temor es razonable y la actitud del lesionado pudo ser percibida por el acusado como la continuación de la agresión anterior o como la posibilidad de una nueva agresión por parte de personas que se hallaban fuera de control, lo que explica la persistencia de la situación de temor.

El motivo se desestima.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación de Eusebio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Teruel (Sección Primera), con fecha 14 de Marzo de 2008, en causa seguida contra Luis Miguel y Darío por delito de homicidio.

Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver Perfecto Andrés Ibáñez José Manuel Maza Martín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.