STS 876/2008, 9 de Diciembre de 2008

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Requena, instruyó Sumario nº 1/2004, seguido por delito de agresión sexual, contra Jose Augusto, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección II, que con fecha 8 de Mayo de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"La testigo protegida número NUM000, habiendo llegado a la ciudad de Valencia a mediados del año 2002 y buscando trabajo para poder mantenerse en la misma, contactó con un individuo al que no se juzga en este momento, de su misma nacionalidad rumana, quien le puso en contacto con el acusado Jose Augusto, también de nacionalidad rumana, de 30 años de edad y que se encontraba en este país sin tener ni permiso de residencia ni contrato, comunicándole que podían encontrarle trabajo en el servicio doméstico de otro matrimonio, también rumano, que tenía alquilada una vivienda en una urbanización próxima a la ciudad de Valencia.- Como quiera que la testigo protegido número NUM000, en lo sucesivo NUM000, le pudo interesar el referido trabajo, quedó con los oferentes del mismo sobre las 3 de la tarde del día 10 de junio de 2002 frente al as torres de Serrano de Valencia, en donde fue recogida por Jose Augusto junto con otras tres personas, todos ellos rumanos, trasladándola, -tras una hora de viaje en el vehículo Opel Vectra, matrícula K-....-HV, de color negro, propiedad de Jose Augusto -, hasta un chalet sito en la CALLE000 número NUM001 de la URBANIZACIÓN000 en la localidad de Godelleta, perteneciente al término municipal de Cheste en el que Jose Augusto, junto con otros individuos, tenían, al parecer, la residencia siquiera temporal.- Cuando llegaron en el referido vehículo al citado chalet, se encontraron con una pareja también rumana, que no ha sido identificada, quienes le dijeron que los que tenían que ofrecerle el trabajo de ayuda domiciliaria se encontraban fuera de la ciudad y no volverían hasta el día siguiente, por lo que debía esperar en el chalet hasta su regreso.- La NUM000, tras escuchar diversas conversaciones de una tal Laura, ocupante del chalet, descubrió que algo no estaba saliendo como había pensado, y decidió llamar por el teléfono móvil a su novio que se había quedado en Valencia, advirtiéndole de tal situación sin poderle precisar dónde estaba. Como la tal Laura hizo un gesto de desaprobación le sustrajo el teléfono móvil, quitándole la tarjeta y sustituyéndosela por otra, aun cuando le prohibió en lo sucesivo volver a utilizarlo.- Una vez que regresó Jose Augusto con los compañeros con los que había llegado, tras haber salido del chalet para comprar tabaco, le informaron que había sido vendida por su novio al que habían abonado 5.000 euros y que el trabajo que le esperaba no era otro que el de dedicarse al ejercicio de la prostitución para conseguir, al menos, recuperar la cantidad abonada. La NUM000 se negó a dedicarse a dicho trabajo, más no pudo salir del chalet, ya que tras la cena fue acompañada al piso, al que se accedía por una escalera exterior provista de una puerta, que fue cerrada con llave por Jose Augusto, quien ocupó otra de las habitaciones de la parte superior.- Sobre la 1:00 hora del día 11 de junio se refugió en la habitación que se le había encomendado, si bien a los cinco minutos fue obligada por Jose Augusto a salir de la habitación y acudir a la que aquél ocupaba con el anuncio de que debían concretar os extremos de su trabajo en la prostitución.- La NUM000, asustada por el violento carácter de Jose Augusto y por el anuncio del trabajo a que debía dedicarse, accedió a dirigirse a la habitación de aquél y se sentó en la cama. Poco después, Jose Augusto, dándole un puntapié en la espalda, le dijo que debía mantener relaciones sexuales con él, comenzando a dar golpes contra la pared y provocando en ella temor por su vida, por lo que decidió acceder, en contra de su voluntad, a los deseos de Jose Augusto, viendo, a su vez, que no podía escapar del lugar donde estaba. Una vez accedió a desnudarse en el dormitorio que ocupaban, Jose Augusto le obligó a hacerle una felación, metiéndole su pene en la boca aunque no llegó a eyacular y, posteriormente, forzándole a una penetración vaginal, en la que tampoco eyaculó en el interior de su cavidad, supuesto que le había anunciado que se encontraba en el quinto día de su menstruación, no obstante lo cual Jose Augusto le obligó a trasladarse al cuarto de baño y lavarse sus parte íntimas, proporcionándole un pijama de verano que utilizó para cubrirse su cuerpo, llegando, posteriormente, a acostarse junto a aquél y a esperar a que Jose Augusto se durmiera.- Una vez que advirtió que Jose Augusto se había dormido, decidió buscar las llaves para poder salir y escapar del chalet, pero como no las encontró metió en una bolsa sus zapatos y algunas de sus ropas y se tiró desde la ventana del primer piso que ocupaba, descolgándose por una reja, hasta la planta baja, desde donde, tras saltar la valla que rodeaba el chalet, escapó corriendo sobre las 4 de la mañana, llegando, tras una hora de huida desorientada, hasta una caseta de una urbanización próxima, a una distancia aproximada de un kilómetro desde el lugar donde estaba ubicado el chalet, en la que encontró a un vigilante de seguridad, quien, a la vista del relato y del estado en que se encontraba, llamó a la Guardia Civil de Cheste que la trasladó hasta la estación de trenes, proporcionándole un billete para volver a Valencia, ya que a los mismos sólo les manifestó que quería llegar a esta ciudad para encontrarse con su novio.- Una vez en su domicilio y relatado lo ocurrido a su novio, se trasladó hasta el Hospital Clínico de la ciudad de Valencia, en donde fue examinada sobre las 9:55 horas por la médico forense que acudió al lugar, dirigiéndose, a continuación, a la Comisaría de Policía y relatando lo ocurrido, por lo que, junto con los inspectores NUM002 y NUM003, así como con su novio, testigo protegido número NUM004, y un intérprete, salieron en un vehículo camuflado de la policía para localizar el chalet donde los hechos habían ocurrido.- Llegados hasta la estación de trenes de Cheste y a través de los agentes de la Guardia Civil y del vigilante de seguridad, reconstruyeron el camino recorrido, llegando a las proximidades del chalet, en cuyo momento la NUM000 advirtió que en el vehículo de color negro en el que había sido trasladada hasta el chalet salían cuatro individuos a gran velocidad, quienes regresaron poco después al advertir la presencia de la NUM000 en ese otro vehículo, ignorando que entre los acompañantes se encontraban agentes de la policía. Con el vehículo que llevaba Jose Augusto y el resto de acompañantes bloquearon la salida del vehículo policial y, saliendo de su interior Jose Augusto con un hacha y otros dos con dos palos de golf, se enfrentaron con los agentes policiales, intentando sustraerles sus armas reglamentarias, agrediendo a ambos agentes tras haber identificado como policías con sus placas-insignias y tras haberles dado el alto policial, estableciéndose un forcejeo de uno de los ocupantes con el agente policial NUM002 y de Jose Augusto con el agente NUM003, al que intentó agredir con el hacha, que no llegó a conseguirlo, dándose de inmediato a la fuga corriendo y abandonando el vehículo en el lugar de los hechos. El agente NUM002 sufrió lesiones consistentes en una contusión con excoriación nasal, que requirió 5 días para su curación y uno de ellos de incapacidad para su trabajo, resultando rotas sus gafas con daños que no han sido tasados. Jose Augusto y el policía NUM003 cayeron por un terraplén, sufriendo el agente policial una torcedura de tobillo que le impidió continuar en la persecución de Jose Augusto cuando éste se daba a la fuga.- En el vehículo abandonado se intervinieron, además del hacha y los dos palos de golf, varios documentos a nombre de Jose Augusto, entre los cuales se encontraba un Auto de libertad dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Torrevieja.- Sobre las 11 horas del día 26 de septiembre de 2002, esto es, cerca de tres meses después de ocurridos los hechos y tras las investigaciones policiales oportunas para la localización de sus autores, agentes policiales advirtieron que el individuo conocido como Jose Augusto se encontraba estacionado el vehículo Renault 19, con matrícula Y-....-YJ, en un aparcamiento del centro comercial Alcampo del Camino de Vinateros de Madrid, dándole el alto e iniciando, sin embargo, la huida, pero cayendo en la misma, lo que propició su detención, identificándose en ese momento como Jose Augusto aunque se le ocupó en su cartera una carta de identidad de la República Federal Alemana, a nombre de Ángel, que llevaba incorporada una fotografía personal suya, cuyo documento no cumple con los requisitos establecidos para su modelo, en cuanto a las medidas, fondos de seguridad, sistemas de impresión o respuestas al examen con luz, presentando un plastificado no homologado, careciendo de su brillo luminiscente de seguridad y de marca de agua, y estando cumplimentados los datos biográficos del titular de forma manuscrita, siendo el sistema de impresión producido por chorro de tinta, y los dos sellos y números que carecen de la claridad, nitidez y definición propia de los auténticos, por lo que resulta una falsificación burda y fácilmente identificable como íntegramente falsa.- A pesar d ela reiterada negativa de Jose Augusto de reconocer su presencia e intervención en los hechos descritos, ha sido reconocido sin ningún género de dudas, tanto por los testigos protegidos NUM000 y NUM004, como por los agentes policiales con quienes se enfrentó, habiendo aparecido una huella producida por el dedo pulgar de su mano derecha en el espejo retrovisor del vehículo abandonado". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: PRIMERO: CONDENAR a Jose Augusto, como responsable en concepto de autor de un delito relativo a la prostitución en grado de tentativa, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y la MULTA DE 12 MESES con una cuota diaria de 10 € y responsabilidad personal subsidiaria de 15 días.- SEGUNDO: CONDENAR a Jose Augusto, como responsable en concepto de autor de un delito de agresión sexual, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta por el mismo tiempo.- TERCERO: CONDENAR a Jose Augusto, como responsable en concepto de autor de un delito de detención ilegal, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.- CUARTO: CONDENAR a Jose Augusto, como responsable en concepto de autor de un delito de atentado a agentes de la autoridad con uso de instrumento peligroso, a la pena de TRES AÑOS Y NUEVE MESES con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.- QUINTO: CONDENAR a Jose Augusto, como responsable en concepto de autor de una falta de malos tratos, a la pena de 30 DÍAS DE MULTA con una cuota diaria de 10 € y responsabilidad subsidiaria de cinco días.- SEXTO: ABSOLVER a Jose Augusto del delito de falsedad en documento oficial del que venía acusado por el Ministerio Público.- SÉPTIMO: CONDENAR a Jose Augusto a que abone, en concepto de indemnización por los perjuicios producidos, a la testigo protegido número 1 la cantidad de 18.000 €, con el abono de los intereses legales desde la fecha de esta resolución, y al agente policial NUM002 la cantidad de 250 € con los mismos intereses.- OCTAVO: CONDENAR a Jose Augusto al pago de cinco sextas partes de las costas causadas en este procedimiento, declarando de oficio una sexta parte de las costas.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que estuviera privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido abonado en otra.- Se acuerda la prisión provisional comunicada y sin fianza de Jose Augusto hasta el límite que represente la mitad de la pena impuesta en esta resolución, si formulase recurso de casación contra la misma.- Igualmente, se acuerda el comiso y destino legal de los instrumentos intervenidos.- Remítase al Instructor la pieza de responsabilidades pecuniarias, a fin de que sea debidamente terminada.- Notifíquese a cada uno de los perjudicados al objeto de que puedan hacer uso de sus derechos". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Jose Augusto, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 852 de la LECriminal. Presunción de inocencia.

Al amparo del art. 849 nº 2 de la LECriminal.

Al amparo del art. 852 de la LECriminal.

Al amparo del art. 849 nº 1 de la LECriminal. Infracción de los arts. 163 y 164 del C.P.

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, por infracción del art. 77 del C.P. en relación con los arts. 188.1, 163.1 y 164 del C.P.

Al amparo del art. 849 nº 1º de la LECriminal por infracción del art. 66.1 del C.P.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoya el motivo cuarto e impugna el resto; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 2 de Diciembre de 2008.

La sentencia de 8 de Mayo de 2008 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Valencia, condenó a Jose Augusto como autor de los siguientes delitos: a) relativo a la prostitución en grado de tentativa; b) agresión sexual, c) detención ilegal, d) atentado a agentes de la autoridad y e) falta de malos tratos imponiéndole las penas fijadas en el fallo de la sentencia, junto con los demás pronunciamientos incluidos en él.

Se ha formalizado recurso de casación por el condenado que lo desarrolla a través de seis motivos, a cuyo estudio pasamos seguidamente por el mismo orden propuesto por el recurrente.

El motivo primero, por la vía de la vulneración de derechos fundamentales denuncia quiebra del derecho a la presunción de inocencia en el particular aspecto del delito de agresión sexual por el que se le condenó en la instancia a nueve años de prisión.

En la argumentación del motivo, tras referirse a la doctrina de esta Sala sobre la aptitud de la declaración de la víctima para integrar la prueba de cargo suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y al triple enfoque o perspectiva desde la que debe ser examinada para asegurarse de la credibilidad de tal testimonio, se concluye diciendo que dicha declaración no supera el estándar exigible para acreditar su veracidad y así se refiere a que cuando la víctima se escapó del chalet y fue encontrada por un vigilante de seguridad y éste avisó a la Guardia Civil, a sus miembros no les contó nada de lo ocurrido, sí solo que quería llegar a Valencia para encontrarse con su novio, omitiendo el hecho de la agresión sexual, también se refiere a diversas contradicciones que se aprecian en sus declaraciones en la policía y en sede judicial sobre si se lavó antes o después de la relación sexual, así como que la declaración de ella pudiera estar inspirada en acusarle de un delito más grave (la violación) porque antes le había dicho que pensaba dedicarla coactivamente al ejercicio de la prostitución.

Finalmente se refiere al resultado de la pericial médico-forense de los folios 6 y 7 en los que el Sr. Médico-Forense tras el reconocimiento manifestó no encontrar en la examinada un estrés derivado de la agresión sufrida, sin presentar lesiones en zona genital ni tampoco lesiones sugerentes de haber tenido el agresor que vencer la resistencia física que la víctima pudiera ofrecer, junto con ello se dice en el recurso que tampoco se encontraron huellas de la patada en la espalda que ella dijo había recibido de Jose Augusto cuando, inicialmente, aquél le dijo que pensaba dedicarla a la prostitución, constando dicha patada en el factum y sin embargo nada se apreció en el reconocimiento médico, lo que, en la tesis del recurrente debilita extraordinariamente la credibilidad del testimonio de la testigo/víctima, y lo mismo alega en relación al informe del Hospital Clínico de Valencia --folio 185-- donde no se le apreciaron lesiones ginecológicas.

Como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto y en primer lugar si dicha prueba de cargo fue obtenida sin vulneraciones de derechos fundamentales, en segundo lugar, si dicha prueba fue introducida en proceso y sometida a los principios que rigen el Plenario, de contradicción, inmediación y publicidad, en tercer lugar, si fue prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y en cuarto lugar, si fue una prueba que está razonada en la motivación fáctica, es decir, si se explicitaron con el detalle necesario los razonamientos del Tribunal que le llevaron al juicio de certeza de naturaleza incriminatoria, de suerte que puede verificarse el iter discursivo, y, finalmente, si la conclusión es, en sí misma considerada, razonable y por tanto situada extramuros de toda decisión arbitraria pues de alguna manera este Tribunal es el garante de la efectividad de la interdicción de toda arbitrariedad en la decisión judicial, que si es predicable de todo el quehacer público, en virtud del art. 9-3º de la Constitución, tiene una especial intensidad en la actividad judicial en la medida que sus decisiones afectan o pueden afectar a derechos de la mayor importancia como es el derecho a la libertad, en este orden penal.

Como se dice en repetidas resoluciones por esta Sala el ámbito del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque solo a este Tribunal le corresponde en función, no obstante sí es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en verificar la observancia de las reglas de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos por parte del Tribunal sentenciador --SSTS 898/2006, 508/2007 y 609/2007, entre las más recientes--.

En síntesis, reiteramos que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en la verificación de si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada --STS 987/2003 de 7 de Julio --.

Desde la doctrina acabada de exponer, verificamos en este control casacional que el Tribunal sentenciador en el f.jdco. cuarto analiza la declaración de la víctima --identificada como Testigo protegido nº NUM000 --, y estima creíble su relato, no siendo obstáculo a ello la inexistencia de lesiones que pudieran acreditar una resistencia con su cortejo de lesiones físicas. El Tribunal, con buen criterio se refiere a que ya no se exige una oposición heroica, y así es en efecto. El Tribunal valora el hecho de que la mujer de nacionalidad rumana y sin trabajo ni permiso de residencia, se encontraba en la habitación de un chalet, en un lugar desconocido para ella, y estaba con un hombre --el condenado Jose Augusto -- "....de una fuerte complexión física, como tuvo ocasión de observar el Tribunal...." y completa la credibilidad de su testimonio con el hecho de que, además le anunció males para ella y su novio si no accedía. Ello explica, a nuestro juicio, que actuando con gran sensatez ella no opusiera una fuerza física, y que simplemente "dejara hacer" al recurrente pero quedando en todo caso claro su oposición y por tanto el vencimiento de la voluntad de la víctima. También valoró el Tribunal como elementos que corroboraban la credibilidad de la declaración de la víctima en el hecho de que Jose Augusto le sustrajo la tarjeta del móvil, así como la agenda de contactos de la misma tanto en España como en su país, con lo que, a nuestro juicio se adensaban las amenazas pues se facilitaba la localización de aquellas personas sobre las que pudiera recaer la acción amenazante anunciada.

A todo ello debe añadirse el hecho de la escapada de la víctima del chalet y su encuentro con un guarda jurado descrito todo ello en el factum en los siguientes términos:

"....Una vez que advirtió que Jose Augusto se había dormido, decidió buscar las llaves para poder salir y escapar del chalet, pero como no las encontró metió en una bolsa sus zapatos y algunas de sus ropas y se tiró desde la ventana del primer piso que ocupaba, descolgándose por una reja, hasta la planta baja, desde donde, tras saltar la valla que rodeaba el chalet, escapó corriendo sobre las 4 de la mañana, llegando, tras una hora de huida desorientada, hasta una caseta de una urbanización próxima, a una distancia aproximada de un kilómetro desde el lugar donde estaba ubicado el chalet, en la que encontró a un vigilante de seguridad, quien, a la vista del relato y del estado en que se encontraba, llamó a la Guardia Civil de Cheste, que la trasladó hasta la estación de trenes, proporcionándole un billete para volver a Valencia, ya que a los mismos sólo les manifestó que quería llegar a esta ciudad para encontrarse con su novio....".

En este control casacional verificamos la corrección con que actuó el Tribunal al conceder una total credibilidad al testimonio de la víctima por las corroboraciones con que contó y a las que se hace referencia. En lo referente a la ausencia de violencia también es comprensible, así se narra en el factum que "....le dijo que debía mantener relaciones sexuales con él, comenzando a dar golpes contra la pared y provocando en ella temor por su vida, por lo que decidió acceder, en contra de su voluntad, a los deseos de Jose Augusto viendo que, a su vez no podía escapar del lugar donde estaba....".

Ello explica la ausencia de lesiones físicas en zona genital o en otras partes del cuerpo, porque no existió violencia para doblegar la voluntad de la víctima sino una intimidación fuerte que, igualmente doblegó aquella voluntad, y respecto de la patada en la espalda que recibió, nada consta al respecto en el informe, pero ello tampoco sirve para cuestionar la credibilidad del testimonio, tal patada, de cuya existencia no puede dudarse en la medida que se recoge en el factum el hecho de que no fuera recogido en el informe, no conduce como se insinúa en el recurso a cuestionar la credibilidad del testimonio de la víctima.

En definitiva, como resultado del examen y control efectuado, debemos concluir que la credibilidad que le otorgó el Tribunal sentenciador al testimonio de la víctima, fue razonada y razonable derivándose de ello que del proclamado vacío probatorio de cargo es inexistente y las críticas u observaciones alegadas por el recurrente carecían de toda fuerza para debilitar aquel testimonio.

La condena de Jose Augusto se funda en una prueba válida, legalmente introducida en el Plenario, prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y, prueba que en fin, fue razonada y razonablemente valorada, por lo que la decisión es conforme a las máximas de experiencia y reglas de la lógica estando situado extramuros de toda arbitrariedad.

Procede la desestimación del motivo.

El segundo motivo, por la vía del error facti del art, 849-2º LECriminal denuncia error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal, error que concreta en la estimación de una agresión sexual porque existen dos informes periciales que cuestionan la decisión de Tribunal.

El recurrente se refiere a los dos informes médicos a los que ya hemos hecho referencia en el motivo anterior porque también el recurrente los citaba en apoyo de la tesis del primer motivo de vacío probatorio de cargo.

Tales informes obrantes a los folios 6 y 7 son el del médico forense cuyas conclusiones son las siguientes:

"....1. No se valora en la explorada un estado de estres derivado de la agresión sufrida.

2. No presenta lesiones traumáticas a la exploración externa de la misma, ni a nivel de genitales externos o/y internos.

3. Es de prever que la víctima necesite tratamiento médico de urgencias con prevención de embarazo, antibióticos, etc., para prevenir embarazo, enfermedades de transmisión sexual, entre otras...

4. Se remiten las muestras tomadas al departamento de Hemogenética del Instituto de Medicina Legal de Valencia para análisis genérico y de especie de posibles manchas de esperma. Se deberá remitir sangre de víctima y de agresor para posteriores estudios de individualización con estudio de polimorfismos del DNA.

5. Al no existir desproporción entre víctima y agresor, no encontramos lesiones de desgarros a nivel de órganos genitales.

6. No existencia de penetración anal o intento de introducción de objetos diversos.

7. No nos consta que la víctima, que tiene mas de doce años, se encontrara en el momento de suceder los hechos con presencia de dolencia física o psíquica (invalidez, privación de sentido, trastorno mental...), o en estado tal que su defensa resulte mas difícil (pérdida de conciencia, sueño, embriaguez, narcosis....). El recuerdo pormenorizado y establecido de forma cronológica, nos hace pensar que la víctima no presentaba alteración del nivel de conciencia en el momento de producirse los hechos.

8. No encontramos en la explorada lesiones propias para vencer su resistencia para poder llevar sobre la misma el acto sexual, ni existen lesiones añadidas y no indispensables para poder realizar dicho acto sexual....".

Y el informe de la primera asistencia médica en el Hospital Clínico Universitario del folio 185 y cuya conclusión es como sigue:

"....No se evidencian lesiones ginecológicas.

Observaciones: agresión sexual....".

Como ya se ha dicho en el anterior motivo los informes carecen de la literosuficiencia necesaria para acreditar el error que se denuncia. Se superó hace tiempo y afortunadamente, la jurisprudencia que exigía el cortejo de lesiones --cuota de sangre-- para acreditar la oposición de la mujer a la relación sexual.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo tercero se refiere al delito de atentado del que también es condenado el recurrente.

Se dice que la condena vulnera el principio in dubio pro reo porque el Tribunal expresó de forma explícita dudas acerca de si el recurrente y las otras personas no identificadas eran conscientes de que se estaban oponiendo a una actuación policial y no obstante las dudas sobre el conocimiento de los atacantes de que acometían a miembros de la policía, sin lo que no es posible hablar de atentado, se les condena por tal delito.

Se ha venido diciendo que la significación del principio in dubio pro reo en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal, por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECriminal, llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de un bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución.

El principio in dubio pro reo, no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato; el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza.

En definitiva, a pesar de la íntima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido.

El principio in dubio pro reo solo entra en juego cuando practicada la prueba, éste no ha desvirtuado la presunción de inocencia.

Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de la pruebas practicadas. Por ello no puede equipararse la duda a la simple existencia de dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole-. La duda debe nacer en el ánimo del Juez, cuando valoradas las pruebas de cargo y de descargo no llega a alcanzar un juicio de certeza sobre un contenido incriminatorio, es entonces cuando entra en juego este principio.

Por ello, aún cuando la jurisprudencia durante algún tiempo había mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenía engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad, se trataba de un principio interpretativo y que por tanto no tenía acceso a la casación, reconoce hoy en día que dicho principio forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación, lo cierto es que solo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado. SSTS 1125/2001 de 12 Julio, 2295/2001 de 4 de Diciembre, 479/2000, 836/2004 de 5 de Julio y 1051/2004 de 28 de Septiembre.

Desde esta doctrina pasamos a estudiar la denuncia.

Los hechos probados describen la acción en los siguientes términos:

"....llegados hasta la estación de trenes de Cheste y a través de los agentes de la Guardia Civil y del vigilante de seguridad, reconstruyeron el camino recorrido, llegando alas proximidades del chalet, en cuyo momento la NUM000 (testigo nº NUM000 ) advirtió que en el vehículo de color negro en el que había sido trasladado hasta el chalet salían cuatro individuos a gran velocidad, quienes regresaron poco después, al advertir la presencia de la NUM000 en ese otro vehículo, ignorando (el subrayado es nuestro) que entre los acompañantes se encontraban agentes de la policía. Con el vehículo que llevaba Jose Augusto y el resto de acompañantes bloquearon la salida del vehículo y, saliendo de su interior Jose Augusto con un hacha....se enfrentaron con los agentes policiales intentando sustraerles sus armas reglamentarias, agrediendo a ambos agentes tras haberse identificado como policías....".

Y en el f.jdco. sexto se dice:

"....Ninguna duda cabe que en la conducta del acusado también concurren los elementos característicos del delito de atentado contra los agentes de la autoridad, previsto y penado en los artículos 550, 551.1 y 552.1 del Código Penal, en tanto que identificados con sus correspondientes placas y dado el preceptivo alto para que aquél y sus acompañantes conocieran la identidad de quienes se lo dirigían, decidieron, no sólo interceptarles el vehículo, quizá en la ignorancia de su condición de agentes, sino atacarles con instrumentos contundentes y peligrosos como el hacha y los palos de golf, completando con ello la integridad de los requisitos cualificadores del delito de atentado, que llegó a concretarse en lesiones a ambos agentes....".

Si bien en los hechos probados se viene a establecer una primera secuencia en la que Jose Augusto y sus compañeros ignorando la condición de policías de los dos agentes tratan de interceptar el coche, y una segunda secuencia en la que salen con palos y hachas del vehículo y atacan a ambos policías tras identificarse éstos como tales, sin que conste si tal identificación fue conocida y comprendida por los agresores. En la motivación se dice que, tal vez en la ignorancia de que eran agentes de la policía les interceptaron el paso y les atacaron, con lo cual expresamente se está diciendo que el Tribunal no alcanzó un preciso y concreto juicio de certeza acerca de si cuando acometieron a los dos agentes, los atacantes, y entre ellos Jose Augusto eran conocedores de que iban a atacar a agentes de la autoridad, duda claramente expresada y que se robustece por la ausencia tanto en el relato como en la fundamentación de toda referencia a si el vehículos y las propias ropas que pudieran portar los agentes eran indicadoras de su condición de miembros de la Guardia Civil o no. No hay duda de que los agentes se identificaron, la duda exteriorizada por el Tribunal es si a pesar de ello en el momento del acometimiento los agresores y con ellos el recurrente, conocieron y supieron que se trataba de miembros de la policía, y en esa condición les atacaron. No existe un claro juicio de certeza en el Tribunal de que el sujeto activo conoció la condición de agente de la autoridad de la persona a la que acometía, y en esta situación es claro que la falta de ese elemento subjetivo con ello se elimina el elemento subjetivo del injusto consistente en el dolo del agresor de atacar el principio de autoridad que el agente encarna, y en esa situación es evidente que no puede existir delito de atentado.

Procede, en consecuencia la estimación de este motivo, y la consiguiente absolución por este delito del recurrente, lo que se acordará en la segunda sentencia.

El motivo cuarto, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicado el artículo 164 Cpenal. El recurrente fue condenado como autor de un delito de detención ilegal en su forma agravada del art. 164 Cpenal -- secuestro bajo condición para ser puesto en libertad--.

Estima que solo procederá la aplicación del tipo básico del art. 163 pues el plus de antijuridicidad derivado de la pretensión de dedicarla a la prostitución ya está penado con el delito del art. 188-1 del que también ha sido condenado, por lo que se daría, sin duda una doble punición con violación del non bis in idem si, además se le aplicase el art. 164 Cpenal.

Además, el verdadero sentido del tipo agravado del art. 164 Cpenal --secuestro como figura agravada del delito de detención ilegal-- no supone el cumplimiento por el detenido de alguna condición, como sería la de dedicarse a la prostitución, sino que la condición impuesta por el secuestrador para poner en libertad a la víctima desplaza a un tercero, en libertad, el cumplimiento de esa pretendida condición --STS de 26 de Junio de 2008 --.

El Ministerio Fiscal ha prestado su apoyo al motivo y ciertamente la argumentación del recurrente es irreprochable.

Procede la estimación del motivo.

El motivo quinto, por el mismo cauce que el anterior y en relación a la doble punición por el delito de dedicación coactiva a la prostitución y delito de detención ilegal considera el recurrente que frente al criterio de la sentencia de estimar una situación de concurso real, y por tanto una punición separada que deben sancionarse como concurso ideal y por tanto con aplicación del art. 77 y por tanto punición por el delito más grave en su mitad superior, por lo que por ambos delitos, procedería la imposición de una única pena que el propio recurrente estima que debe ser de cinco años de prisión.

La tesis no puede ser admitida. Se trata de dos delitos autónomos --determinación coactiva a la prostitución y detención ilegal-- que no están necesariamente en la relación de delito medio y delito fin, por lo que debe respetarse la autonomía propia de cada infracción y su posible punición separada.

Más aún, en la sentencia recurrida, por el delito de dedicación coactiva a la prostitución se le ha impuesto un año de prisión, pues bien, una punición única del delito más grave --detención ilegal, tipo básico del art. 163 -- pudiera suponer una pena de seis años de prisión --máximo de la mitad superior--, seis años de prisión como pena única por los dos delitos en el solicitado concurso ideal y con aplicación del art. 77 Cpenal.

Sin embargo, bajo la estructura del concurso real que se aplicó en la instancia y que aceptamos, va a suponer de un lado, el mantenimiento del apena de un año por el delito de dedicación coactiva a la prostitución, y por el delito de detención ilegal (pena en abstracto entre cuatro y seis años de prisión), la imposición del mínimo legal: cuatro años de prisión. La suma separada es más beneficiosa --cinco años de prisión-- que la punición por el concurso ideal --seis años de prisión--, y, con la tesis del concurso ideal que se postula como mínimo se llegaría a la misma pena de cinco años de prisión que es la que solicita el recurrente en el motivo.

Procede la desestimación del motivo.

El sexto motivo, denuncia la infracción de los arts. 66 párrafos 1º y 6º en relación a la individualización judicial de las penas impuestas a los delitos por los que ha sido condenado el recurrente.

En referencia al f.jdco. octavo de la sentencia que se dedica a motivar la individualización judicial de las penas a imponer al recurrente que dice que no existen circunstancias personales del delincuente susceptibles de ser valoradas como para imponer las penas más allá del mínimo legal permitido en cada caso, y en consecuencia considera que por el delito de agresión sexual debiera habérsele impuesto la pena de siete años de prisión y no la de nueve años. Las observaciones relativas a las penas impuestas por los delitos de atentado y secuestro quedan ya sin contenido por la estimación de los motivos que afectaban a tales infracciones.

Así pues referida la crítica, exclusivamente al delito de agresión sexual, verificamos en este control casacional que la pena de nueve años de prisión impuesta por el delito de agresión sexual, situado en la mitad exacta del abanico legal --previsión legal pena de prisión entre seis a doce años--.

En este control casacional verificamos la proporcionalidad de la pena a la gravedad de los hechos y al grado de culpabilidad del recurrente. En efecto, la agresión sexual se produjo en especiales condiciones de desvalimiento de la víctima, totalmente "a merced" del recurrente, pues ella fue llevada engañada al chalet, desconociendo el lugar, encontrándose sola con el recurrente y además con otras personas amigos de él en el chalet.

La situación de dominación que siempre integra una agresión sexual por parte del agresor tiene matices claramente abusivos al ser la víctima extranjera en España, en situación irregular y sin trabajo, siendo llevada engañada con el señuelo de facilitarle trabajo doméstico, y obviamente justifica la extensión de la pena impuesta.

Procede la desestimación del motivo.

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas del recurso.

III.