STS 939/2008, 26 de Diciembre de 2008

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de Lugo (actual Primera Instancia núm. 3) por delito de agresión sexual contra Jesús Manuel y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo que con fecha 10 de diciembre de 2007 dictó Sentencia núm. 205, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

El procesado Don Jesús Manuel con DNI núm. NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 23.20 horas del día 9 de noviembre de 2004, fue a buscar en un taxi a Doña Carmela al denominado Club Scorpio sito en la ciudad de Lugo, en donde ésta trabajaba, dirigiéndose al domicilio del Sr. Jesús Manuel sito en el lugar de Chousa Escoureda núm. 2 El Corgo (Lugo), al objeto de que la Sra. Carmela le prestase servicios sexuales.

Una vez llegados al domicilio del acusado Doña Carmela le solicitó el pago de dichos servicios sexuales por adelantado, a lo que se negó aquél, determinando la Sra. Carmela marcharse, al no recibir dicho pago, momento en el que se produjo un forcejeo entre ambos, echándose el Sr. Jesús Manuel encima de Doña Carmela en el sofá, tratando de desabrocharle el pantalón con ánimo de mantener relaciones sexuales, cosa que no consiguió al lograr zafarse la Sra. Carmela, haciendo uso para ello de un palo contra el acusado, abandonando ésta tal domicilio, no sufriendo lesión alguna Doña Carmela y sufriendo el Sr. Jesús Manuel las que constan en el informe médico forense emitido.

El acusado Don Jesús Manuel, aun cuando fue declarado incapaz para regir su persona y bienes por sentencia de dos de mayo de 2002, del Juzgado de Primera Instancia número tres de Lugo, es capaz de comprender el alcance de sus actos distinguiendo entre el bien y el mal.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a DON Jesús Manuel como autor de un delito de agresión sexual previsto y penado en el art. 178 del C. penal, en grado de tentativa, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, asimismo el aquí condenado deberá abonar las costas procesales."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, por el Ministerio Fiscal y por la representación legal del acusado Jesús Manuel, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, fórmándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

Por auto de esta Sala de fecha 30 de abril de 2008 se tiene por desistido del presente recurso al Ministerio Fiscal.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Jesús Manuel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del núm. 1 del art. 849 y 852 de la LECrim., por inaplicación del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la CE, en relación con el art. 5.1 y 5.4 de la LOPJ.

2. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim., por error en la apreciación de la prueba, que demuestra la equivocación del Tribunal de instancia.

3. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por aplicación indebida del art. 178 del C. penal.

4. - Por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim., alegándose la no aplicación del art. 21.1 del C. penal, en relación con el art. 20.4 al no aplicarse la eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica, o al menos la atenuante analógica del art. 21.6 en relación con el art. 21.1 y el 20.1 del C. penal, en relación al recurrente Don Jesús Manuel.

5. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim., con expresa invocación del art. 5.4 de la LOPJ, por infringirse el art. 24 de la CE, por vulnerarse el principio de presunción de inocencia.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto solicitó su resolución sin celebración de vista pública y solicitó su inadmisión por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 16 de diciembre de 2008, sin vista.

La Audiencia Provincial de Lugo, Sección Segunda, condenó a Jesús Manuel como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual, en grado tentativa, a la pena de seis meses de prisión, frente a cuya resolución judicial ha formalizado este recurso de casación el citado acusado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

En los motivos primero y quinto se denuncia la vulneración de la presunción constitucional de inocencia. En suma, se reprocha que la Sala sentenciadora de instancia haya basado su convicción judicial exclusivamente en la versión ofrecida por la denunciante, Carmela, la cual prestó declaración ante los jueces "a quibus".

Como ya hemos afirmado con frecuencia (véanse las Sentencias 715/2003, de 16 de mayo, y la número 1222/2003, de 29 de septiembre de 2003 ), para verificar los controles de credibilidad de la declaración de la víctima de abusos sexuales, esta Sala tiene una abundante jurisprudencia que marca de forma orientativa cuáles son los parámetros que debe manejar el juez penal, cuando se enfrenta a un testimonio de esas características. Entre otras, aparte de las ya citadas, en sentencias de 21 de septiembre de 2000 y de 5 de mayo de 2003, viene declarando esta Sala Casacional de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia (desde las más antiguas Sentencias de 5 de marzo, 25 de abril, 5 y 11 de mayo de 1994, entre otras muchas). Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que como señala la Sentencia de 19 de febrero de 2000, son:

1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto, dos son los aspectos subjetivos relevantes:

   1. Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (en el caso de menores), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades, como el alcoholismo o la drogadicción.

   2. La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones (Sentencia de 11 de mayo de 1994 ). En todo caso, tal posición, relacionada con móviles espurios, siempre tiene que ser anterior a los hechos enjuiciados, pues como consecuencia de éstos, es lógico que la víctima presente un estado mental de animadversión hacia quien le atacó, a su juicio, sus bienes jurídicos.

2. Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

   1. La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. Es decir, una declaración sostenible, desde el punto de vista de la lógica y de los hechos narrados.

   2. La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima (Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997 ). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración (art. 330 LECrim.), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado, no desvirtúa el testimonio, si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

3. Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

   1. Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» (Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

   2. Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

   3. Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

   Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan.

   Los hechos probados narran que el acusado, deficiente mental e incapacitado judicialmente en la vía civil, pero con resortes mentales suficientes para comprender la licitud o ilicitud de su actos, pretendió mantener relaciones sexuales con la denunciante, que trabajaba en un club, y poniéndose en contacto con ella, se dirigió en un taxi (según se deduce de la instrucción), llevándola hasta su domicilio al objeto de que le prestase servicios sexuales. Una vez en tal domicilio, le solicitó por adelantado el pago de los mismos, a lo que se negó aquél, lo que originó primeramente que ella hiciese intención de marcharse, y después se produjo un forcejeo entre ambos, "echándose el Sr. Jesús Manuel encima de Doña Carmela en el sofá, tratando de desabrocharle el pantalón con ánimo de mantener relaciones sexuales, cosa que no consiguió al lograr zafarse la Sra. Carmela, haciendo uso para ello de un palo contra el acusado, abandonando ésta tal domicilio..."

   La Sala sentenciadora de instancia razona que la declaración de la víctima es creíble, admitiendo incluso la víctima que "no había sido malo con ella", y que "era un infeliz", pero que los hechos se produjeron cómo los había denunciado y que ni siquiera le llegó a desabrochar la blusa, zafándose con un palo que encontró, al punto de producirle ciertas lesiones al denunciado (folio 161), de manera que salió corriendo buscando a la Guardia Civil, estando ella muy nerviosa, lo que corroboraron los agentes de la Benemérita. También corroboró el taxista que llevó al recurrente al club, que no le pudo pagar porque no tenía dinero, pero que le dijo que era igual, que ya le pagaría en otro momento. Existe un informe médico que señala que, a pesar de las deficiencias psíquicas de Jesús Manuel, no le impiden sus características físicas ejercer la violencia relatada por la denunciante (tirarla al sofá, etc.) (folio 121), lo que igualmente corrobora la versión de la víctima.

   La denunciante ratificó judicialmente su versión (folios 68 y 69), pero en acta notarial, comparece y señala que el recurrente no tuvo intención de agredirla sexualmente, sino que todo los sucedido fue consecuencia del forcejeo fruto de la discusión existente al exigirle el dinero que debía abonarle por los servicios solicitados (folios 31 y 32 del Rollo de Sala). Celebrado el juicio oral (tras una primera suspensión por su incomparecencia), Carmela insiste en su versión, ante los jueces "a quibus", si bien matiza que se sintió agredida física y psicológicamente, y que tuvo que salir huyendo, relativizando el episodio de contenido sexual, y alegando que el acta notarial se confeccionó a instancias del hermano de Jesús Manuel, que estaba muy preocupado con lo que podría pasarle (al que el Fiscal le pedía cuatro años de prisión), declarando también la perjudicada que quería olvidar este tema.

   Aunque en el plenario, como hemos visto se relativizó la agresión sexual, y en acta notarial se descartó, la jurisprudencia de esta Sala ha declarado (véanse la STS 303/2007, de 10 de abril, y la STS 75/2006, de 3 de febrero), en orden a la valoración probatoria, la STS de 16 de octubre de 2001, ya declaró que cuando han existido contradicciones y retractaciones entre lo dicho en el juicio oral y lo declarado en la instrucción de la causa por el acusado, testigos o peritos, si la parte que formula el interrogatorio aporta el testimonio de la declaración sumarial, ésta se incorpora al acta del juicio, el Tribunal puede contrastar, comprobar e interpretar los términos y alcance de las contradicciones, valorándolas a efectos probatorios, conforme a su recta conciencia. Lo que se ratifica en la STS 332/2004, de 11 de marzo, referida ésta a un procedimiento por Jurado, declarando que es de aplicación a éste lo que con carácter general se dispone en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. También es el caso de la STS 106/2004, de 29 de enero, en donde el acusado reconoció el hecho por carta remitida a la autoridad judicial (en el caso, el recurrente), en la cual reconocía que la droga intervenida en el lugar de autos era de su propiedad, tratando de exculpar a los otros acusados, «y, si bien en el juicio oral en el que esta prueba fue objeto de debate contradictorio manifestó haber firmado dicha misiva bajo amenazas de Cecilia -que rechazó en su declaración esta afirmación-, la valoración de unas y otras manifestaciones corresponden en exclusiva al Tribunal sentenciador ante el que se efectúan al tratarse de la ponderación de la credibilidad como elemento esencial para formar la convicción sobre el punto fáctico debatido». En el mismo sentido, la STS 722/2002, de 26 de abril, razona a estos efectos: «es cierto que en el acto del juicio oral este acusado, aunque admitió haber sacado la navaja, negó haber pinchado con ella al lesionado, pero no lo es menos que el Tribunal, contrastando lo que oyó en aquel acto con lo anteriormente manifestado, pudo sacar la conclusión de que la verdad estaba en las primeras declaraciones -producidas con las debidas garantías- y no en la última, sin que a ello fuese óbice que el lesionado no reconociese en la instrucción a su agresor, ni en las fichas fotográficas que le fueron exhibidas en la Comisaría ni en la diligencia de reconocimiento en rueda que se practicó en el Juzgado, a causa -según honradamente manifestó- de la rapidez con que se sucedieron los hechos que sólo le permitió apreciar la cicatriz que el mismo tenía en la frente».

   En suma, la jurisprudencia de esta Sala, tiene declarado reiteradamente que el ámbito del conocimiento de la Sala de Casación en relación al derecho a la presunción de inocencia, se centra exclusivamente en la constatación de prueba de cargo, esto es, en los aspectos fácticos relativos al delito imputado y a la participación en ellos del acusado, quedando extramuros de la casación la valoración que haya efectuado la Sala sentenciadora, valoración que en exclusiva sólo le corresponde a aquella virtud de la inmediación y contradicción que tuvo, como se recuerda en el artículo 741 LECrim (STS de 10 de mayo de 1999 ). La presunción de inocencia sólo puede aceptarse vulnerada cuando de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bien por falta de pruebas, bien por haber sido obtenidas éstas de manera ilícita, o irracionalmente valoradas, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria (STS de 25 de mayo de 1999 ). También se ha dicho que no queda al arbitrio de la víctima el control de la aplicación del derecho penal (Sentencia citada: 75/2006 ). El Derecho penal no es disponible por la víctima (art. 106 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

   Por las razones expuestas, procede la desestimación del motivo, pues la retractación de la víctima puede ser considerada, y a menudo lo es por la jurisprudencia de esta Sala, como un intento de exculpación, que tendrá el efecto probatorio que los jueces «a quibus», con la garantía de la inmediación, hayan concedido a la misma, siempre que su discurso se encuentre suficientemente razonado.

   En el caso, el Tribunal de instancia ha impuesto una pena simbólica de seis meses de prisión, que posibilitará la suspensión del fallo, y ha tenido en consideración todas las circunstancias concurrentes, no dando lugar a esa especie de retractación de la víctima, que en realidad no fue completa, sino parcial, como hemos visto.

   Esta censura casacional es, pues, improsperable. Lo que acarrea la desestimación del motivo tercero que, basado de la modificación del factum, bien por esta vía, o por la del motivo siguiente, tiene una estructura vicarial respecto de los mismos.

En el segundo motivo, articulado por error en la valoración probatoria, al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente se extiende en una primera parte de su queja casacional en alegaciones coincidentes con el motivo anterior, destacando declaraciones testificales que, como tales, carecen de la literosuficiencia que este Tribunal Supremo ha exigido en los documentos que única y exclusivamente pueden soportar una censura casacional como la articulada.

En un segundo apartado, se pretende introducir en el factum que el acusado padece una esquizofrenia residual y un trastorno de la personalidad, y para ello invoca los documentos obrantes a los folios 42, 43, 212, 161 y 162 de las actuaciones, así como su incapacidad civil.

Sin embargo, en el cuarto fundamento jurídico de la sentencia recurrida se analizan precisamente tales documentos y comparecencia de los médicos forenses al acto del plenario para descartar que tal grado de anomalía mental tenga influencia alguna en los hechos cometidos por Jesús Manuel.

En efecto, el informe forense que obra a los folios 42 y 43 de las actuaciones, fue ratificado en el acto del plenario; en el mismo consta que Jesús Manuel padece una esquizofrenia residual y un trastorno de la personalidad, pero que no presentaba síntomas psicóticos en el momento del reconocimiento. Y asimismo que sus capacidades cognoscitivas y volitivas estaban conservadas para los hechos que dieron lugar a la incoación de este proceso, lo que ratifican en el plenario, señalando que sabe distinguir entre el bien y el mal.

Como ya hemos declarado (véase nuestra Sentencia 1170/2006, de 24 de noviembre ), la enfermedad mental tiene, en nuestro derecho, un doble componente, biológico-psicológico, de modo que requiere, además de un sustrato psiquiátrico (patológico), que tal padecimiento produzca en el acusado una incapacidad severa para conocer el alcance de sus actos, o dicho en palabras de la ley, que no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Nada puede avalar, en este caso, la existencia de tal imposibilidad de comprensión de la realidad, en orden a su ilicitud.

Como dice la STS 1697/2000, de 9 de noviembre, todo informe pericial médico en la medida que trata de ofrecer datos que inciden sobre la culpabilidad por el hecho cometido por la persona concernida tiene dos partes: un aspecto biológico o psiquiátrico, constituido por una anomalía psíquica que tiene que ser ofrecido por los peritos informantes, y un aspecto normativo, referente a la incidencia que dicha alteración o anomalía pueda tener en la capacidad de comprender la ilicitud del hecho -elemento intelectivo-, o en la decisión de querer y aceptar su ejecución -elemento volitivo-. Pues bien, sobre este aspecto normativo del informe la valoración que debe efectuarse es estrictamente jurídica correspondiendo efectuarlo al Tribunal sentenciador, quedando concretado el control casacional de la prueba pericial, precisamente a la valoración jurídica que haya efectuado la Sala sentenciadora, es decir a su estructura racional y conclusiones alcanzadas dado el contenido y naturaleza de la anomalía o alteración detectada por los peritos médicos. En tal sentido, véase nuestra Sentencia 1392/2000, de 19 de septiembre.

El informe invocado no acredita que el acusado hubiera efectuado los hechos en un estado de perturbación psíquica que hubiera afectado de manera apreciable sus facultades de conocer y de querer, es decir, de saber lo que hacía y de hacer lo que quería. Así, esta Sala (STS 1400/99 de 9.10 ), ha señalado que: «no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas». Igualmente ha señalado que el trastorno de la personalidad, son patrones característicos del pensamiento, de los sentimientos y de las relaciones interpersonales que pueden producir alteraciones funcionales o sufrimientos subjetivos en las personas y son susceptibles de tratamiento (psicoterapia o fármacos), e incluso pueden constituir el primer signo de otras alteraciones más graves (enfermedad neurológica), pero ello no quiere decir que la capacidad de entender y querer del sujeto esté disminuida o alterada desde el punto de vista de la responsabilidad penal, pues junto a la posible base funcional o patológica, hay que insistir, debe considerarse normativamente la influencia que ello tiene en la imputabilidad del sujeto, y los trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio por la jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten a la capacidad de culpabilidad (SSTS de 11/06/02 y 12/11/2002 ).

El motivo no puede prosperar.

Finalmente, el motivo cuarto pretende, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la estimación de la eximente incompleta de anomalía psíquica, o al menos, la atenuante analógica correspondiente.

Ya hemos analizado que no basta esa esquizofrenia residual para modificar el factum, si no se acredita que el acusado estuviera afectado en sus resortes mentales, de forma normativa, acerca de la comprensión de la ilicitud del hecho cometido. Lo que se ha probado es sencillamente que el acusado quiso mantener relaciones sexuales con una persona que le hubiera prestado tales servicios mediante precio pactado al efecto, y no le convino afrontar tal pago, porque dijo siempre que no tenía dinero en ese momento, a lo que la víctima le contestó que volvería, en ese caso, otro día, cuando se le pagase, y tal actitud provocó la ira del recurrente, y se abalanzó sobre la mujer, tirándola en el sofá, con los detalles que se narran en el factum. Esto no tiene nada que ver con la esquizofrenia residual que sufre, como pusieron de manifiesto en el plenario los médicos forenses. Tampoco tenía dinero para pagar al taxista, y éste le respondió que ya le pagaría en otro momento. No ocurrió lo mismo con Carmela. Luego, no es de ver episodio alguno que esté mediatizado por esa anomalía psíquica, que indudablemente padece el acusado, pero que no afectó ni funcionó normativamente para el caso planteado, que tenía otras características mucho más simples. Las personas que sufren una patología mental, en nuestro sistema jurídico, no tienen -sin más- una patente de corso para cometer cualquier infracción penal con una especie de etiqueta que les suponga una suerte de aminoración penal para todo tipo de hechos delictivos. Hay que distinguir caso a caso, en función de las circunstancias concurrentes y lo que se acredite en el curso del proceso penal, sin automatismo alguno.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Las costas se imponen al recurrente, al proceder la desestimación del recurso (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.