STS 961/2008, 16 de Diciembre de 2008

PonenteJOAQUIN GIMENEZ GARCIA
ECLIES:TS:2008:7107
Número de Recurso876/2008
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución961/2008
Fecha de Resolución16 de Diciembre de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de dos mil ocho.

En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Marcelino, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VI, por delito de agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Rego Rodríguez; siendo parte recurrida la Generalitat de Catalunya, representada por el Procurador Sr. Velasco Muñoz-Cuellar.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Granollers, instruyó Sumario nº 4/2002, seguido por delito de agresión sexual, contra Marcelino, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VI, que con fecha 31 de Marzo de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Se declara probado que el procesado Marcelino, mayor de edad y sin antecedentes penales, en fechas no bien determinadas de los años 1998 y 1999, con intención de satisfacer sus deseos lúbricos y aprovechando que la menor Filomena, nacida el 20-2-1991, estaba en acogimiento de hecho con su familia, residiendo con él en la vivienda sita en Llicá de Munt y la ascendencia que le ocasionaba tal convivencia, siendo la menor incapaz de negarse a sus requerimientos, realizó los siguientes actos: Con ocasión de volver del cine el procesado con Filomena y su hermana menor Alba en la furgoneta blanca Citroen que conducía el procesado, paró dicho vehículo junto a la fabrica Teide, y mientras Alba parecía dormir en el asiento posterior, dijo a Filomena que le realizara una felación a lo que la menor accedió, penetrándola vaginalmente a continuación.- En otra ocasión y habiéndose quedado solas las menores con el procesado porque se había escapado un perro de la familia y el resto de miembros salió a buscarlo, las dos hermanas se acostaron en la cama que había en garaje, para invitados, marchándose después, Alba a su habitación. El procesado entonces se dirigió a Filomena y la penetró analmente en dicha habitación.- En otra ocasión fue sorprendido el procesado por su hermano Domingo en la cama mencionada situada en el garaje con la menor Filomena, ella vestida con pijama y el procesado en calzoncillos lo que motivó una fuerte pelea entre los hermanos a raíz de la cual el procesado dejó de residir en el domicilio familiar, si bien continuó frecuentándolo porque tenía objetos relacionados con su trabajo.- En las mismas fechas, el procesado fue con Filomena y a Alba al domicilio de su compañera sentimental sito en Barcelona, donde aprovechando que ésta no se encontraba en el piso y que Alba se había quedado dormida en el sofá, se llevó a Filomena a la habitación, la desnudó y la penetró vaginalmente. Luego, cuando la menor estaba en el cuarto de baño, bañándose, el procesado se metió en la ducha y la penetró analmente.- El procesado ha permanecido en situación de prisión provisional por esta causa desde el 28-9-2002 hasta el 15-11-2002". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Marcelino como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual, con la agravante específica de vulnerabilidad de la víctima y sin concurrir circunstancias modificativas genéricas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y prohibición de acercamiento a Filomena a un radio de mil metros de su domicilio y de su persona, prohibición que durará cinco años y empezará a contarse desde el momento en que el penado esté en situación de realizar la conducta prohibida. También a que indemnice a la mencionada en la suma de VEINTE MIL EUROS y al pago de las costas procesales.- Para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone en este resolución, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera aplicado en otras". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Marcelino, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por haberse infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E.

SEGUNDO

Por haberse infringido el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 C.E.

TERCERO

Por infracción de precepto constitucional, al haberse infringido el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 de la C.E.

CUARTO

Al amparo del art. 850.1 LECriminal.

QUINTO

Por Quebrantamiento de Forma al amparo del art. 851.1 de la LECriminal.

SEXTO, SEPTIMO y OCTAVO: Al amparo del art. 849.2º de la LECriminal.

NOVENO

Por infracción de precepto legal del art. 849.1º LECriminal.

DECIMO

Por haberse infringido el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 C.E., al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ.

Quinto

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 9 de Diciembre de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 31 de Marzo de 2008 de la Sección VI de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó a Marcelino como autor de un delito continuado de abuso sexual con la agravante de especial vulnerabilidad de la víctima a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos se refieren a que el condenado, entre los años 1998 y 1999 con el fin de satisfacer los deseos lúbricos y aprovechándose que la menor Filomena, nacida el 20 de Febrero de 1991, estaba en acogimiento con su familia residiendo en la vivienda familiar, mantuvo relaciones sexuales por vía vaginal y vía anal y le rechazó una felación en los términos descritos en el factum, siendo la menor incapaz de negarse a sus requerimientos.

Se ha formalizado recurso de casación por el condenado, Marcelino, que si bien inicialmente lo fue a través de diez motivos, en el momento de la formalización del recurso, renunció a los motivos tercero, cuarto, quinto y noveno.

Pasamos al estudio del resto de los motivos manteniendo el orden propuesto por el recurrente.

Segundo

El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia por entender que no se contó con prueba de cargo apta para sostener la condena.

En la argumentación se refiere a la doctrina de esta Sala sobre la aptitud de la declaración de la víctima para integrar la prueba de cargo suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, siempre que dicha declaración sea creíble, credibilidad que debe verificarse desde el triple examen de: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud corroborada por otras circunstancias y c) persistencia en la incriminación.

A continuación efectúa un análisis de las diversas declaraciones practicadas en el Plenario, desde las de la menor, hasta la testifical de dos hermanos del recurrente, respecto de las que dice que no merecen credibilidad porque existían enemistades anteriores entres los hermanos originadas por otras causas, asimismo dice que no hay corroboraciones periféricas de los hechos denunciados y que incluso su hermano Domingo está ingresado desde el primer trimestre del 2002 en prisión, acusado por un delito de agresión sexual, que las periciales médicas así como los informes de los psicólogos todos ello respecto de la menor Filomena no confirman ni corroboran la realidad de los actos imputados al recurrente.

Por su parte la sentencia, en el f.jdco. primero va analizando los distintos elementos probatorios, de los que el tronco acusatorio está constituido por la declaración de la menor. Respecto de esta, retenemos los siguientes párrafos de la sentencia:

"....Los hechos han quedado acreditados a través de la prueba practicada en el acto del juicio, fundamentalmente las manifestaciones de la víctima, quien explicó, de forma coherente y detallada lo sucedido, en un relato coincidente en lo esencial con sus anteriores, manifestaciones a lo largo del proceso. Sus manifestaciones fueron además corroboradas en gran parte por la declaración de su hermana y en menor medida, en función de su respectiva intervención, por la de otros testigos y peritos.

La menor Filomena, en el acto del juicio, además de las genéricas referencias de haber sido penetrada varias veces por el procesado hasta que reveló lo sucedido y de explicaciones también poco concretas de haber sido tocada y acariciada cuando estaba en la cama, sin entender muy bien lo que sucedía porque era pequeña, explicó los tres episodios que se han recogido en el relato fáctico de esta resolución, con los mismos detalles que se han hecho constar.

Estas manifestaciones vienen corroboradas por lo expuesto por su hermana Alba, cuanto menos en el episodio del coche, relatando que lo vio y oyó perfectamente porque se fingió dormida, diciéndole a su hermana que no lo permitiera y que se lo dijera a su tío Domingo. También explicó alba que en una ocasión encontró a su hermana y al procesado desnudos encima de la cama del garaje, sin ver nada más, añadiendo que tanto lo del coche como lo del garaje sucedió mas de una vez. Respecto del incidente en la casa de la entonces compañera sentimental del procesado, Alba no recordaba nada....".

A continuación el Tribunal valora de las declaraciones de aquellas personas a las que la menor primero contó lo que ocurría: el hermano del recurrente, Domingo, la esposa de éste, Alejandra, así como Gabriela, hermana del recurrente y de Domingo.

El Tribunal encuentra precisas corroboraciones en los informes médicos del Hospital Sant Joan de Deu que certifica la realidad de contacto sexual con penetración, así como con el informe psicológico del Equipo Técnico de asesoramiento penal del Servei de Mesures Penals Alternatives. Volveremos a analizar con más detalle las pruebas médicas y psicológicas en el estudio de los motivos sexto, séptimo y octavo del recurso.

El Tribunal de instancia, no olvida que todo juicio es un decir y un contradecir, y que el deber de motivación exige no solo la valoración de la prueba de cargo, sino también la de descargo ofrecida por la defensa, pues bien, tal prueba de descargo está explicitada, valorada y rechazada en los últimos párrafos del referido f.jdco. primero, rechazo que está motivado y razonado.

Como conclusión de todo este examen de la prueba, el Tribunal sentenciados concluye declarando:

"....El Tribunal da plena credibilidad a la exposición de los hechos que ha realizado la menor víctima del delito, y su hermana, y con sus declaraciones, junto con el resto de las pruebas practicadas, estima convenientemente destruida la presunción de inocencia....".

Como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto y en primer lugar si dicha prueba de cargo fue obtenida sin vulneraciones de derechos fundamentales, en segundo lugar, si dicha prueba fue introducida en proceso y sometida a los principios que rigen el Plenario, de contradicción, inmediación y publicidad, en tercer lugar, si fue prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y en cuarto lugar, si fue una prueba que está razonada en la motivación fáctica, es decir, si se explicitaron con el detalle necesario los razonamientos del Tribunal que le llevaron al juicio de certeza de naturaleza incriminatoria, de suerte que puede verificarse el iter discursivo, y, finalmente, si la conclusión es, en sí misma considerada, razonable y por tanto situada extramuros de toda decisión arbitraria pues de alguna manera este Tribunal es el garante de la efectividad de la interdicción de toda arbitrariedad en la decisión judicial, que si es predicable de todo el quehacer público, en virtud del art. 9-3º de la Constitución, tiene una especial intensidad en la actividad judicial en la medida que sus decisiones afectan o pueden afectar a derechos de la mayor importancia como es el derecho a la libertad, en este orden penal.

Como se dice en repetidas resoluciones por esta Sala el ámbito del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque solo a este Tribunal le corresponde en función, no obstante sí es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en verificar la observancia de las reglas de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos por parte del Tribunal sentenciador --SSTS 898/2006, 508/2007 y 609/2007, entre las más recientes--.

En síntesis, reiteramos que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en la verificación de si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada --STS 987/2003 de 7 de Julio --.

Una proyección de esta doctrina a la argumentación de la sentencia conduce inexorablemente a declarar que el Tribunal contó con prueba válidamente obtenida, prueba que fue introducida en el Plenario de acuerdo con los principios procesales que lo vertebran, prueba que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y prueba que en fin, fue razonada y razonablemente valorada, por lo que la decisión alcanzada en el juicio de certeza incriminatorio descrito en el factum está sostenido por una sólida argumentación, fundada en la valoración crítica de la actividad probatoria, y por tanto está situada extramuros de toda arbitrariedad o intuición judicial.

Lo apetecido por el recurrente en su larga argumentación que se extiende desde la pág. 13 de su recurso a la 36, es que esta Sala efectúe una nueva valoración de toda la prueba en la clave exculpatoria que se contiene en el motivo, lo que queda, notoriamente fuera del control casacional, una vez verificado, como es el caso, que la decisión del Tribunal está fundada y es razonable.

Procede la desestimación del motivo.

Tercero

El segundo motivo, por igual cauce que el anterior denuncia la quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva, violación que anuda al hecho de que la defensa del recurrente, solicitó en su escrito de conclusiones que se reprodujeran las grabaciones de las explosiones de las menores Filomena y su hermana Alba el 13 de Noviembre de 2003 y el 19 de Diciembre 2008 --sic, obviamente es un error material esta última fecha, baste decir que la sentencia recurrida es de fecha 31 de Marzo de 2008 --. La prueba fue admitida por la Sala sentenciadora, sin embargo tras la segunda sesión de la Vista, en la que participaron los profesionales que habían intervenido en las exploraciones de las menores efectuadas durante la instrucción, la Sala se opuso a dicha reproducción. La razón de la decisión fue que como el Informe Psicológico era un todo, y todos los profesionales que participaron en aquellas exploraciones acudieron al Plenario e informaron, ya carecía de sentido la reproducción interesada.

La defensa del recurrente protestó y ahora en este motivo vuelve a denunciarlo porque estima que el Tribunal debería haber sido reproducidas para que apreciaran las diferencias de las diversas manifestaciones de las menores.

El recurrente carece de razón en su alegato, y en modo alguno argumenta en qué sentido se le ha podido causar una indefensión ni en qué sentido tal reproducción pudiera haber sido relevante en relación a la solución final del caso.

Las menores acudieron al Plenario, los psicólogos también e informaron lo que tuvieron por conveniente, y en todo caso, las iniciales exploraciones al estar documentadas y obrar en la causa, pudieron ser conocidas por el Tribunal ya que de conformidad con el art. 726 LECriminal este puede examinar por sí mismo los documentos, papeles y demás piezas de convicción, por lo demás la pretendida incapacidad para testificar de los menores de 14 años según el art. 1246 del CCivil debe ser radicalmente rechazada por dos razones: en primer lugar el orden penal nunca ha regido esa prohibición. Sería tanto como un canto a la impunidad de las agresiones o abusos a menores de esa edad, los arts. 433 y 448 de la LECriminal contienen previsiones específicas para las declaraciones de menores. El debate, de existir no es en el campo de la validez sino en el de la credibilidad, y ello es predicable también de los testigos mayores de edad. En segundo lugar, tal prohibición operativa en el orden civil, fue derogada por la disposición derogatoria única, apartado 2º nº 1 de la Ley 1/2000 de 7 de Enero sobre la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, derogación que fue operativa a partir del día 8 de Enero de 2001.

Procede la desestimación del motivo.

Cuarto

Pasamos seguidamente al estudio conjunto de los motivos sexto, séptimo y octavo, que por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncian error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal, error que consistiría en que la Sala dio por probada la realidad de las relaciones sexuales mantenidas por el recurrente con la menor Filomena cuando las periciales que cita en estos tres motivos abonarían la tesis contraria, favorable al recurrente de que tales relaciones sexuales no tuvieron lugar.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio, 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre, 192/2006 de 1 de Febrero, 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo, 835/2006 de 17 de Julio y 530/2008 de 15 de Julio, entre otras--.

  1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

  2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero, 1553/2000 de 10 de Octubre, y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre, nº 372/99 de 23 de Febrero, sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre--. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

  3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

  4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal. Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. --SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

  5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

  6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de Junio.

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo --art. 855 LECriminal-- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí --SSTS 465/2004 de 6 de Abril, 1345/2005 de 14 de Octubre ó 733/2006 de 30 de Junio--.

Los documentos casacionales que acreditarían tal error y que se citan en los tres motivos que conjuntamente se estudian son los siguientes:

1- Historial Clínico de la menor Filomena del Institut Catalá de la Salut, Servei d'atenció Primaria.

2- Declaraciones del Dr. Antonio, pediatra encargado del control de la salud de la menor.

3- Informe del Servicio de Pediatría del Hospital Sant Joan de Deu de Barcelona.

4- Testifical del Dr. Pedro Jesús.

5- Informe pericial psicológico de Patricia y Araceli.

6- La testifical de dichas psicólogas.

Un examen de las historias clínicas e informes citados permite comprobar los siguientes datos que extraemos de las propias citas que efectúa el recurrente.

1- En relación al centro de salud, la documental se refiere a exploraciones efectuadas en genitales en Julio de 2000, por infección de orina y dos revisiones generales en las que se dice que no había sufrido penetración vaginal y anal.

2- En las aclaraciones del Dr. en el Plenario, y en el particular aspecto de las penetraciones anales se dice por el doctor que no se creyeron las penetraciones anales por falta de señal alguna, y sí se creyeron las penetraciones vaginales sin que pueda concretar la fecha de estas.

3- El Informe del Servicio de Pediatría del Hospital de Sant Joan de Deu se dice que el ano era normal, el himen roto y permeable, que permite el paso de un dedo sin molestar, escoceduras múltiples, concluyendo de forma tajante: "contacto sexual seguro".

4- En lo referente al Dr. Pedro Jesús indicado en el Plenario, se refiere a que la exploración genital "....era de una niña desflorada que había tenido relaciones sexuales completas....". En relación a las penetraciones anales, si bien se manifiesta que hay una posibilidad de regeneración se inclina más bien por la negativa.

5 y 6- En relación a la pericial psicológica las propias conclusiones tanto del informe como de las aclaraciones en el Plenario la conclusión está redactada en los siguientes términos:

"....En relación a los hechos denunciados, nos encontramos ante un abuso sexual muy probable y de un testimonio poco creíble, según nuestro criterio debido a la influencia sugestiva a la que ha estado sometida la menor....".

La conclusión que se extrae de los informes y aclaraciones de los peritos es clara sin dudas en el sentido de que la menor ha sufrido relaciones sexuales completas por vía vaginal. Lo dice el Institut Calalá de la Salut, servei d'atenció Primaria, lo confirma Don. Pedro Jesús, y el informe del Servicio de Pediatría del Hospital de Sant Joan de Deu, e incluso las psicólogas se inclinan sin dudas por la realidad de un abuso sexual. En esta situación, el pretendido error que se quiere acreditar con tales periciales no puede prosperar. En relación a la imposibilidad de penetraciones anales, como así se afirma también, el hecho carecería de relevancia penal una vez que se comprueba la realidad de las penetraciones vaginales, sin que la posible contradicción entre tales informes y lo manifestado por la menor puede afectar a las penetraciones vaginales pues estas quedan acreditadas con las propias periciales citadas por el recurrente.

Más aún, en relación a la credibilidad del testimonio de Filomena, frente a las conclusiones del informe psicológico acabado de citar --que recordamos abona por la realidad del abuso, aunque dude del testimonio de la menor, lo que en sí resulta contradictorio--, existió otro informe citado en la sentencia: el informe psicológico del equipo técnico de asesoramiento penal dependiente del Servei de Mesures Penals Alternatives, que se encuentra en los folios 537 a 543 del Tomo II en los que se concluye con la afirmación de que el testimonio de Filomena es creíble y el abuso sexual muy probable.

En definitiva, existe una prueba pericial plural pero coincidente en la realidad de un abuso sexual con relaciones sexuales completas por vía vaginal. Este dato comprobado con las periciales indicadas por el recurrente es coincidente con la declaración de Filomena. Las relaciones sexuales por vía anal ciertamente quedan debilitadas con las periciales pero ello nada afecta a la existencia del delito por el que ha sido condenado el recurrente, este hecho, que frontalmente no queda contradicho, resulta además irrelevante para la calificación jurídica de los hechos y en definitiva, no existe arbitrariedad ni error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal.

Procede la desestimación del motivo.

Quinto

El motivo décimo, denuncia dilaciones indebidas en la tramitación de la causa. En síntesis se dice que los hechos ocurren en los años 1998 a 2000, que la denuncia fue en 25 de Septiembre del 2002 y la vista oral se celebró en Enero de 2008; el recurrente fue detenido ese mismo día 25 de Septiembre y se decretó la libertad provisional el 15 de Noviembre de 2002. Se efectúa una cronología de los diversos pasos procesales de los que sobresale una paralización en el Rollo de la Audiencia de ocho meses para resolver un recurso de queja interpuesto por la defensa --desde el 15 de Febrero de 2005 al 25 de Octubre de 2005-- y diez meses desde el auto de conclusión del Sumario al auto de apertura del juicio oral --21 de Noviembre 2006 a 13 de Septiembre 2007 --, las restantes dilaciones carecen de relevancia.

En esta situación hay que declarar que dichas dilaciones pudieran justificar alguna modificación de la pena en clave de simple atenuación y en ningún caso con el carácter de muy cualificada.

Como resulta que la pena impuesta al recurrente de ocho años y seis meses de prisión es el mínimo legal a imponer teniendo en cuenta la continuidad delictiva y la especial vulnerabilidad de la menor, --arts. 181.1 y 2.1, 182-2º en la redacción originaria del vigente Cpenal--, el posible valor atenuatorio de las dilaciones carecería de trascendencia penal alguna pues ya se ha impuesto el mínimo legal, por cuya razón procede el rechazo del motivo.

El Ministerio Fiscal en su informe se refiere exclusivamente a que se trata de una cuestión nueva planteada por primera vez en casación. Sin dejar de reconocer la existencia de una doctrina de esta Sala en tal sentido, es lo cierto que la misma no es aplicable cuando se denuncie la violación de un derecho fundamental, pues en tal caso, constatado el mismo por esta Sala Casacional no debe obviar la reparación correspondiente en la medida que esta Sala como garante ordinaria del proceso debido debe dar la tutela correspondiente tan pronto sea apreciada, aunque sea alegada por primera vez en casación, ya que este es un recurso efectivo y esta Sala actúa como un Tribunal que debe legitimar la decisión de la instancia, por esa razón se ha entrado en el fondo de la denuncia.

Procede la desestimación del motivo.

Sexto

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición al recurrente de las costas del recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Marcelino, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VI, de fecha 31 de Marzo de 2008, con imposición al recurrente de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VI, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Manuel Marchena Gómez José Antonio Martín Pallín

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

6 sentencias
  • SAN 9/2022, 31 de Marzo de 2022
    • España
    • 31 Marzo 2022
    ...analógica que establecen los artículos 21.6º del Código Penal de 1995 y 9.10º del Código Penal de 1973. En suma: como señala la S.T.S. nº 961/08, de 16-12-2008, es necesario, en cada caso, proceder al examen de las actuaciones concretas, a f‌in de comprobar si efectivamente ha existido un r......
  • SAN 11/2023, 3 de Mayo de 2023
    • España
    • 3 Mayo 2023
    ...analógica que establecen los artículos 21.6º del Código Penal de 1995 y 9.10º del Código Penal de 1973. En suma: como señala la S.T.S. nº 961/08, de 16-12-2008, es necesario, en cada caso, proceder al examen de las actuaciones concretas, a f‌in de comprobar si efectivamente ha existido un r......
  • SAN 10/2023, 24 de Abril de 2023
    • España
    • 24 Abril 2023
    ...analógica que establecen los artículos 21.6ª del Código Penal de 1995 y 9.10ª del Código Penal de 1973. En suma: como señala la S.T.S. nº 961/08, de 16-12-2008, es necesario, en cada caso, proceder al examen de las actuaciones concretas, a f‌in de comprobar si efectivamente ha existido un r......
  • ATS 588/2010, 18 de Febrero de 2010
    • España
    • 18 Febrero 2010
    ...que debe legitimar la decisión de la instancia, por lo que debe entrarse en el fondo de la denuncia (en este mismo sentido, STS nº 961/2.008, de 16 de Diciembre ). Constatamos así que la queja no puede prosperar: en primer lugar, se limita el recurrente a referirse vagamente a cada uno de l......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR