STS 875/2008, 17 de Diciembre de 2008

PonenteLUCIANO VARELA CASTRO
ECLIES:TS:2008:7075
Número de Recurso10168/2008
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución875/2008
Fecha de Resolución17 de Diciembre de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Diciembre de dos mil ocho.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por la procesada Maite, representada por el Procurador D. José LLedo Moreno, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería, con fecha 13 de noviembre de 2007, que la condenó por un delito contra la salud pública. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Almería, instruyó Sumario nº 19/2006, contra Elena y Maite, por un delito contra la salud pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, que con fecha 13 de noviembre de 2007, en el rollo nº 38/2006, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"La procesada Elena -mayor de edad y sin antecedentes penales- el día 12 de Junio de 2005 llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas, procedente de Perú, portando en su cuerpo 88 cápsulas de una sustancia que, ulteriormente analizada, resultó ser cocaína; sustancia que, por encargo de terceros no identificados, había ingerido en aquél país sudamericano con la intención de introducirla en España a cambio de una cantidad próxima a 3.5000 dólares USA.- Con la citada finalidad, al llegar al aeropuerto, en la madrugada del día señalado, fue recogida en el citado aeropuerto por la también procesada Maite -mayor de edad y sin antecedentes penales- quien, conocedora del ilícito transporte, era la encargada de desplazar a Elena desde Madrid, donde ella vivía, a la ciudad de Almería, lugar en el que la droga debía ser entregada a otra persona no identificada.- A tal fin, una vez juntas ambas procesadas, se desplazaron al domicilio de Maite, en Madrid, desde donde, tras descansar y expulsar Elena parte de las cápsulas, que se introdujeron ambas en la vagina, se dirigieron ese mismo día hacia Almería, en tren y desde la estación de Atocha, haciéndolo en compañía de dos hijos de Maite, uno de ellos de corta edad, y la novia del otro, mayor de edad, desconociendo éstos el objeto del viaje de aquella que les propuso desplazarse con ella y con Elena, a la que no conocían, para pasar unos días de vacaciones en Almería, a donde llegaron la noche del 12.- Una vez en Almería, ya al día siguiente, ambas procesadas fueron detenidas por agentes del Cuerpo Nacional de Policía cuando, junto a sus acompañantes, se encontraban en el vestíbulo del Hotel Embajador, sito en el nº 4 de la calle Calzada de Castro, donde se habían alojado la noche de su llegada; interviniéndoseles 48 cápsulas conteniendo cocaína, 1471 dólares USA, y 4 teléfonos móviles y varias mochilas con efectos personales.- En el momento de practicarse la detención, se dio a la fuga un individuo no identificado que iba a recoger a las procesadas, y al que, según éstas, debían entregar la droga que portaban.- Posteriormente a la detención, la procesada Elena expulsó de su organismo el resto de la cápsulas ingeridas, que se sumaron un total de 88, con un peso neto de 1.044'44 gramos de cocaína y un índice de pureza del 72'237 en primer análisis y del 89'36%, en un segundo.- La sustancia intervenida habría alcanzado un valor mínimo de 85.588 €." (sic)

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a las acusadas Maite Y Elena, como autoras penalmente responsables de un delito, ya definido, CONTRA LA SALUD PÚBLICA, por tenencia, para el tráfico, de sustancias que causan grave daño a la salud, a las siguientes penas:- A Maite, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y MULTA de 350.000 €; y -A Elena, igualmente sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y MULTA de 300.000 €.- Se condena, también, a ambas acusadas, al pago, por mitad, de las COSTAS procesales causadas.- Se acuerda el COMISO del dinero y teléfonos móviles intervenidos, que se adjudicarán, firme que sea la presente resolución, al Estado, con destino al Fondo de Bienes Decomisados, de la Ley 17/03 de 19 de mayo.- Asimismo, firme que sea esta sentencia, procédase a la DESTRUCCIÓN definitiva de la droga incautada, y comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.-" (sic

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por Maite, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación de la recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

  1. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por infracción de ley, por aplicación indebida del art. 369.6º.

  2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por infracción de ley por aplicación indebida de la agravación del nº 10 del art. 369 del CP.

  3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. alega infracción de ley por no aplicación de la atenuante sexta del art. 21 del CP y del art. 376 del CP.

  4. - Al amparo del art. 850.1 de la LECrim., por quebrantamiento de forma por denegación de una prueba.

  5. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 3 de diciembre de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Las dudas sobre el resultado pericial de análisis de la sustancia tóxica objeto de tráfico no puede resolverse en perjuicio del reo, ni acudiendo al promedio de diversas analíticas.

En el primero de sus motivos pretende, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se declare mal aplicado a la recurrente el subtipo agravado del artículo 369.1 del Código Penal por no poder afirmarse que era de notoria importancia la droga a que se refiere su comportamiento.

Son antecedentes a considerar para resolver la cuestión así suscitada los siguientes: a) que el hecho probado establece que la cantidad total de droga intervenida ascendía a 1.044,44 gr.; b) que los índices de pureza arrojados por sendos análisis eran de 72.237% y 89.36% respectivamente; c) en sede de fundamentación jurídica reconoce la sentencia que existieron varios informes con diferente resultado en cuanto al citado grado de pureza, diferencias que los peritos explicaron en el juicio oral como tributarios del método de conservación de la muestra objeto de análisis.

Nos encontramos ante un supuesto de duda expresamente proclamado por el Tribunal. Y éste opta por un método de resolución que no podemos compartir. Desprecia el resultado probatorio que sería más favorable al reo y opta por realizar un promedio aritmético de los plurales resultados. Pues bien, tal opción se compadece mal con la garantía constitucional de presunción de inocencia. Porque la medida de ésta ha de coincidir con la que exceda de la desvirtuada por la prueba conforme a cánones de certeza.

Es verdad que, incluso desde el resultado más favorable al reo, la cuantía de droga ocupada excedería, en principio de la pauta de los 750 gramos que hemos decidido establecer en nuestra ya reiterada jurisprudencia, cuando de cocaína se trata.

Pero, si partimos de dicho resultado más favorable, tal exceso es mínimo, ya que lo superaría en poco más de cuatro gramos. Y, siendo ello así, y no descartado un margen de duda, porque la cuantía pericialmente fijada sea tributaria de un dato ajeno a los acusados, como es la forma de conservación de la muestra examinada, habrá de resolverse excluyendo que concurra, con la exigible certeza, la cuantía que merezca, según nuestra jurisprudencia, la calificación de notoria importancia.

Por ello este motivo debe ser estimado. Con las consecuencias respecto de la pena que se justificarán en la sentencia que dictaremos a continuación.

SEGUNDO

No favorece la introducción de droga en territorio nacional desde el extranjero la actuación accesoria limitada al ámbito territorial español por parte de quien no participó de ninguna manera en la organización de la importación.

También solicita en su recurso, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que no sea considerada concurrente la agravantes 10ª del artículo 369.1 del Código Penal

El citado precepto establece que el subtipo agravado se estimará cuando el culpable introdujera o sacare ilegalmente las referidas sustancias o productos del territorio nacional o favoreciese la realización de tales conductas.

El hecho probado sitúa el inicio de la participación de la recurrente en un momento en que la droga ya se encuentra en territorio nacional. Y le atribuye a la acusada recurrente el encargo limitado a la acción de desplazar hasta Almería a la persona que introdujo la droga en España, a través del aeropuerto, una vez en éste.

Desde luego tal encargo en nada puede identificarse con la acción de introducir la droga en territorio español, pero la sentencia imputa el subtipo agravado porque la acusada conocía que la persona, a cuyo desplazamiento la recurrente contribuyó ya en territorio nacional, había llevado a cabo dicha introducción.

Ya hemos advertido que se trata, en la norma que nos ocupa, de un supuesto de exacerbación de pena que reclama una interpretación estricta de los supuestos típicos. Así lo dijimos en la Sentencia núm. 575/2008, de 7 de octubre. Incluso llegamos a exigir que el comportamiento del autor suponga una incremento del riesgo que todo acto de tráfico de tóxicos supone. De suerte que sin la posibilidad de distribución resulta excluida no se considera que concurra el subtipo agravado aunque la droga haya sido introducida en territorio nacional.

Y aún cabe añadir ahora que, cuando son varios los sujetos implicados en la compleja actividad del tráfico, cabe considerar a cada uno autor de su respectivo propio hecho típico, y no coautor de un hecho común, ni partícipe de un hecho ajeno, y, por ello debe responder en principio solamente por los actos que integran su comportamiento.

En consecuencia el elemento subjetivo del tipo, que a cada sujeto se imputa, ha de ir referido a su propio comportamiento y no al de otros por más que éstos desplieguen su actividad delictiva en relación al mismo objeto sobre el que actúan los demás.

Y, por otro lado, cuando se trata de tales plurales comportamientos, entre los que alguno de ellos consiste en la introducción de dicha sustancia tóxica en territorio nacional desde el extranjero, cabe imputar las responsabilidades bajo títulos de imputación diferenciados por razón del grado de ejecución del delito.

De lo anterior solamente se ha de diferenciar el excepcional supuesto en que todas las acciones son decididas de consuno, de suerte que a todos los sujetos se les pueda considerar coautores materiales del mismo y único delito.

Así lo hemos dicho en relación a los casos de pacto o acuerdo previo entre proveedores, remitentes o transportistas y receptores bajo cuya premisa a todos hemos considerado poseedores desde el inicio de la droga a que se refiere la acción delictiva. (Sentencia de esta Sala núm. 861/2007, de 24 de octubre ). La desvinculación de tal unidad y, correlativamente, la aparición de plurales y sucesivos delitos ocurre cuando, como recuerda esa Sentencia, se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención de alguno de los acusados sólo tuvo lugar después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de las mercancías por sus originales destinatarios aunque, eso sí: 1º) Sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero y 2º) Sin ser el destinatario de la mercancía.

Ciertamente se añade un requisito 3º) Sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas. Cuando, remitida la droga por correo o cualquier otro sistema de transporte, el acusado hubiese participado en la solicitud, acuerdo u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, una reiterada doctrina jurisprudencial considera que quien así actúa es autor de un delito consumado por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico"

La concurrencia de ese tercer elemento de la disponibilidad debe entenderse a los solos efectos de excluir la modalidad imperfecta de ejecución. Lo que en este caso no se discute. Pero en modo alguno implica que, concurriendo los demás elementos, se reconduzcan todos los comportamientos a la coautoría de un delito único.

Y la consecuencia no puede ser otra que la intrascendencia del conocimiento que la Sala de instancia erige, erróneamente, en determinante de la coautoría de la recurrente en relación a la total actividad delictiva, como si estimase que la coacusada poseyese la droga, incluso cuando aún se encontraba en el extranjero.

Y no puede decirse que, declarando probado que el servicio de la recurrente fue solicitado por un tercero y que tenía por objeto el traslado de la coacusada, dentro y desde territorio nacional, la recurrente hubiese llevado a cabo acto alguno respecto al transcurrir de la operación de introducción de la droga desde el extranjero en España.

Ni siquiera que sea su actuación -que no participación- la que favorezca aquella introducción. Porque aquella es ajena tanto a pactos previos con la persona que lleva a cabo la introducción, cuanto a la física introducción por ser posterior a la presencia de la droga en territorio nacional.

Por tanto el motivo debe ser estimado con la misma remisión a la segunda sentencia de las consecuencias en relación a la pena que dijimos en el motivo anterior.

TERCERO

No cabe hablar de atenuante analógica cuando la situación juzgada, además de no adecuarse a los presupuestos de las atenuantes genéricas o específicas, implica la falta de requisitos esenciales que excluyen la concurrencia del fundamento de aquellas atenuantes.

El tercer motivo pretende una disminución de la pena por aplicación de la atenuante de reparación del daño, lo que se insta al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 21.6 en relación con los 21.4 y 21.5 y 376 del Código Penal que se estima indebidamente no aplicado.

El cauce elegido obligaba al recurrente al pleno respeto a la declaración de hechos probados. Y aquella no recoge los presupuestos fácticos que reclaman dichos motivos de atenuación de la pena, ni de suerte genérica ni en el precepto específico. Muy al contrario, los fundamentos jurídicos de la recurrida dan cuenta de la exclusión de dichos preceptos como aplicables. Era menester que el recurrente, precisa y solamente mediante documentos demostrase el error de tal ausencia de datos en la declaración de los tenidos por acreditados.

Lo que, por el contrario hace el recurrente es, sin acudir al cauce adecuado, discutir la corrección de las conclusiones del Tribunal de instancia. Particularmente sobre la realidad de la identificación de una persona como destinataria de la droga ocupada.

Por razones de política criminal, diversas de las que fundan las atenuantes de confesión o reparación, el legislador ha conferido a los actos enunciados en el artículo 376 la consecuencia de disminuir la pena en este tipo de delitos.

Pero dicho precepto requiere, para que los actos que describe puedan alcanzar esa eficacia; a) el abandono voluntario de la actividad delictiva, y b) la colaboración activa con las autoridades para impedir la producción del delito o para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o el desarrollo de organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.

En todo caso falta la concurrencia del requisito del abandono voluntario de la actividad delictiva que necesariamente ha de concurrir junto al acto de colaboración. Y ésta, bajo la especie facilitación de prueba decisiva, tampoco concurre pues no ha ido más allá de la facilitación de un nombre, pero no del dato que permitiera inculpar con éxito a la persona así identificada.

Faltan pues dos requisitos esenciales de tal atenuante específica. Y la atenuante analógica prevista en el ordinal 6 del artículo 21 del Código Penal, aún cuando no se circunscriba a supuestos en que la analogía se produce en relación a los demás ordinales del mismo precepto referido a atenuantes genéricas, no puede erigirse en cauce para una suerte de atenuante específica (la del artículo 376 ) incompleta, si lo que falta es precisamente el requisito básico de aquélla.

Y, en lo que concierne a la supuesta situación análoga a la de confesión de la personal responsabilidad, ya denuncia la sentencia recurrida que la declaración de la recurrente estuvo muy lejos de la franca y llana admisión de hechos de los que tal responsabilidad deriva y como la acusada intentó ocultar datos sobre la cuantía de la droga y el lugar de ocultación corporal de la misma. Lo que no solamente excluye la confesión como atenuante, en ausencia del elemento temporal que la misma requiere para atenuar, sino incluso la analogía pues apenas cabe hablar de admisión de otros datos que los policialmente ay descubiertos.

La delación de un eventual responsable criminalmente, finalmente, no se erige en reparación del daño ocasionado al bien jurídico protegido por el tipo penal imputado. Por lo que el hecho alegado tampoco puede estimarse situación análoga a la de dicha reparación del daño a la salud pública.

Decíamos en nuestra Sentencia de 21 de julio de 2008 que: "Se ha sostenido doctrinalmente, y de ello se hace eco la jurisprudencia, que la circunstancia de análoga significación permite acoger en su subsunción situaciones no incluibles en el tenor literal de otras circunstancias de atenuación pero que aparecen abarcadas por el fundamento de la atenuación o el objetivo político-criminal de las restantes circunstancias. (Sentencias allí citadas de 22 de febrero de 1988, 8 de junio de 1988 o 4 de junio de 1999 )

Como dejamos dicho en el presente caso no concurren méritos para estimar que el comportamiento de la recurrente la haga merecedora de una menor reprobabilidad ni que sus actos deban ser tenidos por actos de menor entidad antijurídica.

Por ello, como también advertíamos en la Sentencia citada de 21 de julio pasado, debemos subrayar la diferencia con otros supuestos en los que la analogía, en casos, aparentemente similares, se aplicó la atenuante analógica. Así en este caso, a diferencia de lo que ocurría en aquella ocasión, la recurrente, ya penada en menor medida que la coacusada, tampoco facilitó dato que llevase efectivamente a la pena de otra tercera persona. Por eso respecto de la aquí recurrente, el supuesto es más similar al del recurrente en aquella sentencia de 21 de julio pasado, cuyo recurso, con el mismo amparo legislativo que el aquí examinado, fue rechazado.

Esa ha sido la doctrina también expuesta en la Sentencia de 9 de junio de 2008, en cuya ocasión exponíamos: en la Sentencia 544/2007, de 21 de junio, se destaca, como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos y en el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial (SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), y asimismo declara que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas si bien añade que se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado (SSTS. 20.10.97, 30.11.96, 17.9.99 ).

Y en la Sentencia 683/2007, de 17 de julio, se declara que en relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. En este mismo sentido, la STS núm. 809/2004, de 23 junio y la STS 1348/2004, de 25 de noviembre.

Por lo antes expresado, en el supuesto que examinamos, ni concurre el elemento cronológico ni esa relevante colaboración a los fines de la justicia o restauración del orden jurídico, por lo que las atenuantes solicitadas no pueden ser apreciadas.

CUARTO

No supone infracción formal ni causa indefensión constitucionalmente relevante la denegación de pruebas irrelevantes.

Los dos últimos motivos realizan una misma protesta: la denegación de prueba constituida por la constatación de la existencia de llamadas entre los teléfonos de las acusadas y la del tercero por ellas identificado como destinatario de la droga. Y ello con un doble alcance. El primero porque eso implicaría la inadmisión de prueba pertinente, lo que supondría un quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El segundo porque además, implica el desconocimiento del derecho fundamental al uso de medios de prueba, lo que daría lugar a la vulneración que justifica la casación al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución Española.

Ambos motivos pueden ser estudiados conjuntamente.

En relación con la denegación de prueba como causa de conculcación de derechos fundamentales, hemos de recordar que el Tribunal Constitucional solamente confiere tal trascendencia a la eventual infracción si, como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional 75/2006 de 13 de marzo, concurren dos circunstancias: a) que la denegación e inejecución sea imputable al órgano judicial; b) que la prueba impracticada sea decisiva en términos de defensa, habiendo justificado el recurrente en su demanda la indefensión sufrida (SSTC 218/1998, de 16 de noviembre, F. 2; 133/2003, de 30 de junio, F. 3 ).

Desde luego, la prueba a que hace referencia el motivo en modo alguno tenía el alcance de decisiva en términos de defensa.

Por otro lado, aun cuando la parte invoca también el cauce previsto en el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la denegación de tales medios probatorios sin otro alcance que el de infracción de legalidad ordinaria, tampoco la queja es de recibo.

En efecto, como recordábamos en nuestra Sentencia núm. 838/08, de 12 de diciembre, ese motivo casacional pasa por los siguientes presupuestos y requisitos: a) como presupuesto formal que haya sido propuesto el medio en el tiempo y la forma legalmente exigidos; b) desde el punto de vista material el medio ha de ser pertinente, es decir de contenido relacionado con el objeto del proceso, o, al menos, con el objeto del debate, y necesario, lo que implica que, de prescindirse de él, la decisión carecerá de un elemento de juicio sin el cual, razonablemente, no deba ser adoptada, y no es desde luego necesario el medio cuya práctica sea imposible; c) además, conforme a los artículos 874 y 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se haya hecho la oportuna reclamación o protesta, cuya fecha debe ser indicada por el recurrente.

Por lo que concierne a la relevancia ya hemos dicho que la causación de indefensión reconduce esta queja al ámbito del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que no resulta imprescindible en este cauce del artículo 850.1º, de tal manera que no debe excluirse la estimación de este motivo en aquellos casos en los que bien puede haberse practicado algún otro medio, particularmente cuando éste lo ha sido a propuesta de otra parte, pues ello no debe frustrar el derecho de toda parte a proponer sus propios medios probatorios, aún cuando no haya ocurrido indefensión de relevancia constitucional.

No obstante el requisito de la necesidad, o funcionalidad para un razonable bagaje argumental de la decisión, presupone que el medio ha de ser relevante, porque lo irrelevante es, en definitiva, innecesario. Esa razonabilidad, es requisito que emplaza para una adecuada ponderación de circunstancias del caso concreto, desde las cuales deben analizarse requisitos como el de necesidad o posibilidad de la práctica de la prueba denegada. Porque exigencias del principio de proporcionalidad pueden hacer justamente inatendible la práctica de un medio de prueba en un caso concreto si atendemos a otros valores de obligada salvaguarda como puede ser el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, la prohibición de interferir en determinadas técnicas de investigación, o los derechos de terceros, como ocurre en el caso de menores. (Sentencia del TS de 25 de Junio de 2008 en el recurso: 1973/2007 )

Finalmente, para poder evaluar ya en la casación si la denegación conculca o no los anteriores requisitos venimos exigiendo que el motivo dé cuenta del contenido del medio de que la parte se ha visto privado. Solamente así cabe realizar el control de los parámetros que acabamos de exponer.

Desde estas premisas conceptuales podemos ya analizar los fundamentos del recurrente en relación con este motivo.

La constatación de eventuales llamadas entre los terminales telefónicos del delatado y las delatoras en modo alguno puede considerarse una fuente de prueba decisiva para la imputación de la persona indicada como destinataria de la droga.

Ambos motivos debe ser rechazados.

QUINTO

La parcial estimación del recurso, lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR parcialmente al recurso de casación interpuesto por Maite, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería, con fecha 13 de noviembre de 2007, en causa seguida contra la misma por un delito contra la salud pública; casando y anulando la citada sentencia en cuanto estima las circunstancias a que se refiere el artículo 370 del Código Penal en cuyo particular la dejamos sin efecto, sin perjuicio de las consecuencias que estableceremos en la sentencia que dictamos a continuación; con declaración de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuniquese dicha resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Diciembre de dos mil ocho.

En la causa rollo nº 38/06 seguida por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería dimanante del Sumario nº 19/06, incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Almería, seguida por un delito contra la salud pública, contra Maite, nacida el día 11 de abril de 1964, en Guayas Guayaquil (Ecuador) con NIE nº NUM000, hija de Luis, y Zoila, vecina de Madrid, y sin antecedentes penales, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 13 de noviembre de 2007, que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.

ÚNICO.- Se modifica la declaración de hechos probados de la sentencia dictada en la instancia, en el concreto particular de estimar que la cantidad de droga pura a que se refiere el comportamiento de las acusadas no excede de los 750 gramos, siquiera se aproxima mucho a dicho límite.

ÚNICO.- Los hechos que se declaran probados, en la forma que dejamos expuesta, constituyen un delito de tráfico de drogas previsto y penado en el artículo 368 sin que concurran méritos para estimar aplicable el 369.1.6ª ó 10ª del Código Penal.

No obstante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66. 1.6ª del Código Penal, procede, en atención a la importancia de al cantidad efectivamente objeto de tráfico, imponer la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, además de la multa de DOSCIENTOS MIL EUROS, sin que puedan estimarse motivos para imponer penas menores al ser excluidas supuestas causas de atenuación, incluso como analógicas.

Por ello

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Maite como autora del delito ya definido sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante su cumplimiento y multa de DOSCIENTOS MIL EUROS (200.000 €); debiendo pagar la mitad de las costas causadas en la instancia.

En lo demás se confirma la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

14 sentencias
  • SAP Girona 351/2009, 18 de Mayo de 2009
    • España
    • 18 Mayo 2009
    ...aplicación de la agravación. Respecto al grado de ejecución, la más reciente jurisprudencia, de la que son exponentes entre otras, las STS de 17-12-2008, 16-12-2008 y 13 de marzo de 2009 , considera que cuando son varios los sujetos implicados en la compleja actividad del tráfico, cabe cons......
  • STS 663/2010, 14 de Julio de 2010
    • España
    • 14 Julio 2010
    ...la droga en el territorio nacional, por la intervención policial (S.T.S. nº 766/2008 de 27 de noviembre; 575/2008 de 7 de octubre; 875/2008 de 17 de diciembre y 440/2009 de 30 de abril Hace la importante observación de que en hechos probados se afirma paladinamente que la Guardia Civil prev......
  • SAP Guadalajara 3/2012, 23 de Marzo de 2012
    • España
    • 23 Marzo 2012
    ...lugar que, por lo que se refiere al grado de ejecución, la más reciente jurisprudencia, de la que son exponentes entre otras, las STS de 17-12-2008, 16-12-2008 y 13 de marzo de 2009, considera que cuando son varios los sujetos implicados en la compleja actividad del tráfico, cabe considerar......
  • SAP Valencia 353/2009, 7 de Junio de 2009
    • España
    • 7 Junio 2009
    ...su cantidad. Como todo subtipo penal de gravísimas consecuencias penológicas su aplicación requiere una interpretación estricta (STS 875/08 de 17 de diciembre ) y no se aprecia cuando no queda acreditada un incremento de lesión para el bien jurídico protegido (STS 575/08 de 7 de octubre y S......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR