STS 919/2008, 22 de Diciembre de 2008
| Ponente | PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2008:6968 |
| Número de Recurso | 1169/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 919/2008 |
| Fecha de Resolución | 22 de Diciembre de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil ocho.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Primera, de fecha 15 de abril de 2008. Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes Jose Antonio, representados respectivamente por el procurador Sr. Ferrer Recuero. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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- El Juzgado de instrucción número 4 de La Coruña instruyó sumario 2/2007, por delito de agresión sexual contra Jose Antonio y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial cuya Sección Primera dictó sentencia en el rollo 4/2007 en fecha 15 de abril de 2008 con los siguientes hechos probados: "Sobre las 23,30 horas del día 24 de julio de 2006, el procesado Jose Antonio de 21 años de edad y sin antecedentes penales marcó un teléfono publicitario como de "sexo gratis" que vio en una página del diario "La Voz de Galicia" y concertó servicios de prostitución femenina, informándosele que el precio era de 100 euros la hora. La agencia contactada envió a casa del acusado a Lourdes, de 31 años, la que llegó al nº NUM000 de la CALLE000 de A Coruña al filo de las 0,10 horas del 25-7-2006. Llamó al timbre del portal y nadie le contestó en el designado piso NUM001 NUM002, ante lo que telefoneó al móvil NUM003 facilitado por el inculpado, y éste abrió la puerta.- Una vez en el domicilio del procesado a quien no conocía, en el dormitorio la mujer le pidió el abono anticipado de los cien euros y Jose Antonio replicó que pagaría "después de follar". Insistió Lourdes haciéndole notar que si aceptaba esa posibilidad lo normal era que nunca cobrara, y el procesado continuó en su negativa, ya nervioso y tensando la situación. La señora Lourdes dijo que entonces se marcharía y salió al pasillo donde quiso realizar una llamada desde su terminar portátil para saber a qué atenerse o que alguien fuera a recogerla, porque empezaba a asustarse ante el extraño contexto en que se desarrollaban las circunstancias y la apreciación de que el imputado podía tener algún leve retraso mental dadas sus dificultades de vocalización y apariencia en general. En eso, el procesado, a la espalda de Lourdes, separó el móvil y le tapó la boca con la mano diciendo "nada de llamadas". Ella, amedrentada, contestó "no me hagas daño" y él imperativo "no te lo haré si haces lo que quiero" o "si te dejas"; afirmó con la cabeza y luego lo calmaba: "tranquilo, tranquilo". Así, volvieron de inmediato al dormitorio, se desnudaron, Lourdes dijo que haría el servicio pero que se pusiera el preservativo que le proporcionó, y hecho esto; llevaron a cabo el coito vaginal. Terminado, la mujer abandonó el piso con miedo y en la calle comunicó por teléfono a su compañera Paula lo sucedido y ésta acudió aconsejando denunciar a la Policía. Llegada una dotación del 091, los agentes con las dos mujeres subieron hasta el domicilio del encartado y éste no abrió pese a los timbrazos y voces dadas. Ulteriormente sería detenido por otros efectivos de la Policía Nacional. Lourdes, que fue asistida dentro del protocolo de actuación para casos de violencia sexual en el Servicio de Urgencias de Hospital "Juan Canalejo" y explorada por el médico-forense sin objetivación de heridas físicas, renunció a cualquier indemnización."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos al procesado Jose Antonio, como autor responsable de un delito de abuso sexual, ya calificado y sin circunstancias modificativas, a las penas de prisión de dos años, accesoria legal de inhabilitación de sufragio pasivo por igual tiempo, y al pago de las costas procesales." En fecha 18 de abril de 2008 la Audiencia Provincial dictó auto de aclaración con la siguiente parte dispositiva: "La Sala acuerda: Aclarar el error observado en la sentencia número 19, de 15 de abril de 2008, dictada en el presente rollo 4/2007, de manera que donde dice en el fallo "prisión de dos años", debe decir "prisión de cuatro años"."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho fundamental del artículo 24 de la Constitución en relación con el artículo 9.3 de la Constitución Española, al haberse dictado auto de aclaración de sentencia que conculca el derecho a la seguridad jurídica y a la tutela judicial efectiva y el artículo 120.3 de la Constitución Española relativo a la necesaria motivación d e las sentencias, todo ello en relación con el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- Segundo. Infracción de precepto constitucional. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia a que se refiere el artículo 24.2 de la Constitución Española.- Se viola el derecho fundamental a la presunción de inocencia, al no existir la actividad probatoria mínima de cargo y procesalmente válida en que basar el fallo condenatorio.- Tercero. Infracción de precepto constitucional. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; por vulneración de la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española; en su aspecto de motivación de las resoluciones judiciales.- Cuarto. Infracción de precepto constitucional. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española al haberse conculcado el principio in dubio pro reo, en relación con el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966.- Quinto. Infracción de ley. Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Sexto. Infracción de ley, conforme al artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 182.1 del Código Penal en relación con el artículo 181.3 del mismo texto legal.- Séptimo. Infracción de ley. Conforme al artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 14 del Código Penal en relación con el artículo 181.3 y 182.1 del mismo texto legal.- Octavo. Quebrantamiento de forma. Conforme al artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Noveno. Quebrantamiento de forma. Conforme al artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por consignar como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican predeterminación del fallo.- Décimo. Quebrantamiento de forma. Conforme al artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir contradicción entre el fallo y los hechos declarados probados.
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- Instruido el Ministerio fiscal del recurso se ha opuesto al recurso, con la salvedad del motivo primero que apoya; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 17 de diciembre de 2008.
Invocando el art. 5,4 LOPJ y el art. 852 Lecrim, se ha denunciado vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la seguridad jurídica (arts. 24, 9,3 y 120,3 CE ) en relación con el art. 267 LOPJ. El argumento es que el auto de 14 de mayo de 2008 que siguió a la sentencia dictada en esta causa no es realmente de aclaración ni subsanación de algún error material, sino que supone una completa modificación de aquélla, pues lo decidido en él afecta a los fundamentos de derecho, a la tipificación de la conducta y a la condena impuesta. Además, se añade, el auto es en sí mismo defectuoso, ya que, en su parte dispositiva, se limita a modificar la condena impuesta, sin alterar la calificación jurídica de la conducta. Por todo, es la conclusión, tendría que ser declarado nulo, en aplicación de lo dispuesto en el art. 240,2 LOPJ.
El Fiscal, argumentando con un consistente apoyo jurisprudencial, ha entendido que, en efecto, el auto de supuesta aclaración desborda los límites de la habilitación legal y, por ello, solicita asimismo que se declare su nulidad.
Pues bien, no puede ser más claro que la resolución de referencia se separa abiertamente de lo previsto en el art. 267 LOPJ, que proscribe de forma drástica "variar las resoluciones" judiciales y declara que lo único compatible con esta prescripción es "aclarar" posibles oscuridades conceptuales y "rectificar" algún error material.
De estas dos opciones practicables, la primera alude a eventuales faltas de transparencia en el discurso del tribunal, es decir, en el curso argumental de su razonamiento de apoyo a la decisión. La segunda permitirá corregir una expresión que pudiera decirse equivocada, al no traducir de manera cabal el verdadero sentido de lo, por lo demás, estaría claramente, resuelto.
Una precisa manifestación de este criterio legal se halla, entre otras, en la STC 31/2004, de 4 de marzo, cuando precisa que el derecho a la tutela judicial efectiva no autoriza a "beneficiarse de oscuridades, omisiones o errores materiales que con toda certeza pueden deducirse del propio texto de la resolución".
Y, ciertamente, no es el caso de la resolución a examen, que evidencia una equivocación de la Audiencia, pero mantenida de forma coherente en el razonamiento de ésta, que califica el hecho descrito en la misma como delito del art. 181,3 Cpenal, y, después, en el fallo, puesto que condena conforme al mismo.
Siendo así, lo que luego se subsana mediante el auto cuestionado no es, simplemente, un error accidental, sino todo un defecto esencial de planteamiento, que implica un cambio del título de imputación. Y esto es algo que no cabe dentro de los estrechos límites del art. 267 LOPJ, y, por ello el motivo debe ser estimado.
Lo alegado, al amparo del art. 5,4 LOPJ, es vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24,2 CE. El argumento es que la única prueba de cargo es la aportada por la denunciante en su declaración. Al respecto, se recuerda que este mismo tribunal ha advertido de la necesidad de operar con cautela en la apreciación de los elementos de cargo procedentes de fuentes de esta clase, en razón de cierta previsible falta de objetividad en las aportaciones; insistiendo en la exigencia de que, por tanto, éstas obtengan confirmación en otros datos corroboradores. Algo que, se dice, aquí no habría concurrido.
El Fiscal se ha opuesto al motivo, al entender que la sala de instancia contó con prueba de cargo (la declaración de la denunciante) y el apoyo de manifestaciones de otra procedencia (los agentes policiales) que habrían venido a abundar en la veracidad de lo relatado por la primera; todo apreciado, además, por la Audiencia con la ventaja que depara la inmediación.
La inmediación con que, generalmente, se opera en la instancia, es cierto, constituye un medio idóneo para favorecer la adecuada valoración de las aportaciones testificales. Pero, como tal medio, podría ser mejor o peor utilizado, y, por ello -es una implicación de la carga de motivación de las sentencias- el juzgador debe acreditar que hizo un uso correcto de esa relación de proximidad a las fuentes personales de prueba; que es el modo de evitar la conversión de ese principio en una suerte de inaceptable blindaje de las decisiones.
Así las cosas, se trata de ver el modo en que la sala ha operado en este plano al elaborar la resolución a examen. Algo de lo que informa en el segundo de los fundamentos de derecho, donde habla de una "aportación seria, persistente y creíble" de la denunciante, corroborada por los agentes policiales; que -se dice- contrastaría con la "versión de los hechos inconsistente, endeble y contradictoria, prácticamente inverosímil" del acusado.
El tribunal no explica qué es lo que le lleva a descalificar como inverosímil lo manifestado por este último, y tampoco ilustra sobre la predicada inconsistencia, en contra de lo que sería obligado. De este modo lo que debiera ser justificación de una conclusión racional, por inferencia, a partir de algunos presupuestos, se convierte en declaración apodíctica que reclama del destinatario de la decisión, del lector en general, como ahora de esta sala, una especie de acto de fe. Y lo cierto es que la lectura del acta del juicio y de la declaración judicial del interesado no pone de relieve ninguna falta de coherencia, ni, desde luego, rasgo alguno de inverosimilitud. Sino tan sólo la contratación telefónica de un contacto sexual, al que habría seguido una discrepancia acerca del precio del mismo.
De otro lado, la denunciante, relató algo no menos verosímil en declaración inicial y lo mantuvo de forma no menos coherente en la vista.
La sala considera elementos de corroboración a los facilitados por los funcionarios que acudieron al juicio. Pero, dice bien, corroboración periférica, porque, es verdad, lo que se sigue de sus declaraciones es algo realmente obvio en el contexto de la prueba: que la denunciante fue hallada por ellos a la puerta del la casa y se manifestó maltratada por su cliente, en términos que son los que luego trasladaría al instructor y los que se reflejan en el acta del juicio oral.
Señala el recurrente que en la instrucción uno de los agentes aclaró que "tampoco a esta joven se le veía demasiado excitada, si algo nerviosa". Y también el dato de que, a raíz de lo acontecido, ni siquiera se alejó precipitadamente del lugar de los hechos. Y, en fin, echa de menos, con razón, que no se haya contado con la testifical de la amiga de la denunciante, que es quien habría recibido de primera mano y en un primer momento sus impresiones.
Pues bien, lo expuesto hace ver que el razonamiento de la Audiencia sobre la prueba acredita patente falta de expresividad y rigor en el tratamiento de los datos probatorios. Primero, porque no los objetiva en lo más mínimo, limitándose a una referencia global a las versiones contrastantes, sin hacerlas en ningún momento objeto de análisis. De este modo, lo que se ofrece es la mera yuxtaposición de dos apreciaciones de síntesis, y la opción insuficientemente fundada por una de ellas.
En consecuencia, tiene razón el recurrente, la sentencia acusa un claro vacío de justificación de la valoración probatoria, que implica vulneración del derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio (por todas, SSTC 245/2007, de 10 de diciembre y 340/2006, de 11 de diciembre y las que en ellas se citan). Y en tal sentido no puede hablarse de verdadera prueba de cargo, al ser ésta una afirmación que debe sustentarse en una apreciación equilibrada y racional del cuadro probatorio, que en este caso no se ha dado.
Por todo, el motivo debe estimarse.
La estimación del motivo precedente hace innecesario entrar en el examen de los restantes.
III.
Estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Jose Antonio contra la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección Primera, de fecha 15 de abril de 2008 que le condenó como autor de un delito de abuso sexual, y, en consecuencia, anulamos esta resolución.
Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano Luciano Varela Castro Joaquín Delgado García
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil ocho.
En la causa número 4/2007, dimanante del sumario 2/2007 del Juzgado de instrucción número 4 de A Coruña, seguida por delito de agresión sexual contra Jose Antonio, con D.N.I. NUM004, hijo de Manuel y de Ludivina, nacido el 2 de agosto de 1984, en París (Francia) y vecino de A Coruña, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de dicha ciudad dictó sentencia en fecha 15 de abril de 2008 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
En A Coruña, sobre las 23,30 horas del día 24 de julio de 2006, Jose Antonio contrató por teléfono con una agencia de contactos sexuales, que envió a su domicilio a Lourdes.
Realizaron el coito y ella reclamó el precio. Pero, en ese momento, se produjo un desacuerdo acerca del mismo, en términos que no están bien determinados, y como consecuencia de lo cual no fue abonado.
Los hechos descritos no son constitutivos de delito y de conformidad con lo razonado en la sentencia de casación Jose Antonio debe ser absuelto.
Se absuelve a Jose Antonio del delito de abuso sexual a que había sido condenado en la instancia. Se declaran de oficio las costas causadas.
Se mantiene en todo lo demás el fallo de la sentencia de instancia, siempre que no se oponga a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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...( SSTC 5/2000, 139/2000, 149/2000, 202 /2000, 340 /2006 y 245/2007) y también en la Sala de lo penal del Tribunal Supremo ( SSTS de 22 de diciembre de 2008 y 14 de noviembre de 2008 Por ello debe absolverse a la acusada estimando su recurso. Cuarto : Las costas de esta alzada han de declara......