STS 904/2008, 12 de Diciembre de 2008

PonenteLUIS ROMAN PUERTA LUIS
ECLIES:TS:2008:6966
Número de Recurso972/2008
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución904/2008
Fecha de Resolución12 de Diciembre de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Diciembre de dos mil ocho.

En los recursos de casación que ante Nos penden, interpuestos por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por Luis Francisco y Constanza contra sentencia de fecha trece de marzo de 2.008, dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, en causa seguida a los mismos, por delito de tráfico de drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, estando dichos recurrentes representados, respectivamente, por los Procuradores Sres. Montes Agustí y Noriega Arquer.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 3 de Chiclana de la Frontera, instruyó Procedimiento Abreviado con el nº 21/2007 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, que con fecha trece de marzo de 2.007, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "Apreciando en conciencia la prueba practicada en el juicio oral, expresa y terminantemente se declara probado que teniendo la Guardia Civil del Puesto de Chiclana de la Frontera fundadas sospechas de que en la vivienda ubicada en la carretera Pago del Humo, a la altura del punto kilométrico 3'500, en el término municipal de Chiclana de la Frontera, ocupada por los llamados Luis Francisco y Constanza, ambos mayores de edad y ejecutoriamente condenados en sentencia firme de fecha 28 de diciembre de 1.998 por delito contra la salud pública a las penas de tres años y diez meses de prisión y un año de prisión respectivamente, se venían realizando actividades de trafico de sustancias estupefacientes; por parte de Agentes del mencionado cuerpo se monta un discreto servicio de vigilancia en las inmediaciones del referido domicilio durante varios meses del año 2003 y del año 2004, pudiéndose observar y comprobar cómo varios individuos consumidores de sustancias estupefacientes acudían a dicho domicilio para abandonarlo acto seguido tras permanecer en su interior un breve espacio de tiempo. Ante tales hechos, la fuerza actuante decide intervenir e interceptar a la salida del inmueble a varios individuos portando papelinas de cocaína, siendo uno de ellos el llamado Carlos José a quien se le intervino una papelina de cocaína con un peso aproximado de 0'2 gramos que había adquirido en la mencionada vivienda.

    Como consecuencia de todo lo anterior, la Guardia Civil solicita del titular del Juzgado de Instrucción número Tres de los de Chiclana de la Frontera en funciones de guardia el correspondiente auto autorizando la entrada y registro del domicilio antes indicado. Personados efectivos de la Guardia Civil acompañados de la Comisión Judicial en horas de la noche del 5 de noviembre de 2.004 para la práctica de dicha diligencia e identificados aquéllos como Agentes del Cuerpo, los mencionados moradores, Luis Francisco y Constanza, se negaron a abrir la puerta de la vivienda teniendo ésta que ser forzada por la fuerza actuante, uno de cuyos Agentes, antes de penetrar en el domicilio, pudo escuchar como Luis Francisco le decía la mujer "tira los botes al pozo y llama a un Abogado", observando otro Agente cómo Constanza desde una ventana arrojaba a un pozo contiguo varios botes de plástico de color azul, los cuales, al ser recuperados, pudo comprobarse que contenían papelinas de cocaína.

    Realizada la diligencia de entrada y registro en el domicilio que ocupaban Luis Francisco y Constanza con oposición y resistencia por parte de éstos, la misma dio como resultado lo siguiente: la intervención de cuatro botes de plástico azul de medicina de vitamina C de la marca Efferalgan conteniendo tres de ellos cuarenta papelinas en cada bote (120 papelinas) envueltas en plástico blanco y el otro cinco papelinas, todo ello de cocaína, haciendo un total de 23'25 gramos, con una pureza del 73'2% así como una bolsa que contenía un total de 394 gramos de polen de hachís, con un índice de tetrahidrocannabinol del 9%, valorado todo ello en el mercado ilícito en la cantidad de 6869'75 € cuyas sustancias estaban preordenadas a la venta a terceros. Igualmente se intervino la cantidad de 638'00 € entre los cuales 1 billete de 20 € era falso, una gran cantidad de joyas, dos teléfonos móviles, una máquina contadora de billetes para detectar la falsedad de los mismos, cartillas bancarias y recortes de plástico iguales a las que envolvían las papelinas.

    No consta acreditado que durante la práctica del registro el acusado Luis Francisco dirigiera palabras ofensivas o amenazadoras a los Agentes de la Guardia Civil. Por estos hechos Luis Francisco permaneció en situación de prisión preventiva desde el 8 de noviembre de 2.004 hasta el 28 de diciembre de 2.005 y Constanza desde el 8 de noviembre de 2.004 hasta el 3 de junio de 2.005".

  2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos a los acusados Luis Francisco y Constanza como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud con la concurrencia en el primero de ellos de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia a las penas de siete y cinco años de prisión, respectivamente, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de veinte mil seiscientos diez euros para el primero de ellos con cuarenta días de responsabilidad personal subsidiaria caso de insolvencia acreditada y de diez mil euros para la segunda con diez días de responsabilidad personal subsidiaria caso de insolvencia acreditada y al pago de las costas procesales por partes iguales.

    Absolvemos al acusado Luis Francisco de la falta contra el orden público que se le imputaba.

    Para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas a los acusados, les servirá de abono todo el tiempo que hayan estado privados cautelarmente de libertad durante la tramitación de la causa, de no habérseles aplicado para la extinción de otras responsabilidades.

    Decretamos el comiso y destrucción del remanente de las sustancias estupefacientes intervenidas, a cuyo efecto se oficiará al Instituto Nacional de Toxicología así como de los demás objetos intervenidos durante el registro del domicilio de los acusados que igualmente se destruirán".

  3. - Notificada dicha sentencia a las partes, se prepararon contra la misma por la representación de los recurrentes, recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Luis Francisco, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., denunciándose la infracción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, consagrado en el artículo 18 de la C.E. SEGUNDO : Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por infracción del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24.2 de la Constitución Española. TERCERO : Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E. Crim., por error en la apreciación de la prueba. CUARTO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por indebida aplicación del art. 22.8 del Código Penal. QUINTO : Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por infracción del art. 24.2 de la C.E., derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. SEXTO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del derecho fundamental a la libertad.

    La representación de Constanza, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO y SEGUNDO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del principio de presunción de inocencia, del art. 24.2 de la Constitución, y al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 368 e inaplicación indebida de los artículos 451 y 454 del Código Penal. TERCERO : Al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el nueve de diciembre pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Cádiz condenó a Luis Francisco y a Constanza, por un delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de sustancias susceptibles de causar grave daño a la salud (sª de 13 de marzo de 2008), por dedicarse a vender en su domicilio papelinas de cocaína a consumidores de esta sustancia.

Ambos acusados han interpuesto sendos recursos de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial. Por razones de método jurídico, examinaremos el posible fundamento de los diferentes motivos de ambos recursos, comenzando por aquellos en los que se denuncia la vulneración de preceptos constitucionales, y, en su caso, a continuación, los supuestos errores de Derecho y, finalmente, las infracciones de legalidad ordinaria que también se denuncian.

  1. RECURSO DEL ACUSADO Luis Francisco.

SEGUNDO

El motivo primero de este recurso, por el cauce especial del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia infracción del artículo 18 de la Constitución, en cuanto proclama el derecho de la persona a la inviolabilidad del domicilio.

Recuerda la parte recurrente que la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que la autorización judicial para la práctica de la diligencia de entrada y registro en el domicilio de una persona "deberá ser fundada y contener la expresión cierta y clara de si habrá de tener lugar de día o de noche" (art. 550 LECrim.), poniendo de manifiesto que, en el presente caso, en el auto de 4 de noviembre de 2004, se acuerda por el Instructor la práctica de dicha diligencia en el domicilio del aquí recurrente, "que se llevará a efecto a partir de las 22 horas del viernes 5 de noviembre", constando, en el acta de dicha diligencia, obrante a los folios 17 a 23 de las actuaciones, "que la diligencia principió a las 12,30 horas del mediodía del 5 de noviembre de 2004, finalizando a las 2,00 de la madrugada del día 6", por lo que -concluye la parte recurrente- "se encuentra viciada de nulidad, por haberse practicado con inobservancia de las exigencias contempladas en la resolución judicial de la que trae causa", habiéndose producido la entrada de la comisión judicial con anterioridad a la hora fijada por el Instructor en la resolución autorizante, por lo que entiende la parte recurrente que se ha producido "una lesión en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio". Por consiguiente, el resultado de la diligencia es inválido y no debe producir efecto de cargo alguno.

El Tribunal de instancia ha examinado esta cuestión, en el primero de los Fundamentos jurídicos de la sentencia impugnada, destacando que la defensa del acusado "hizo mención a la impugnación de la entrada y registro del domicilio de su patrocinado en su escrito de conclusiones provisionales, mas no lo volvió a proponer al inicio del acto del juicio, como previene la ley procesal en el Procedimiento Abreviado; afirmando, además, que, en el presente caso, "el auto que motivó la injerencia aparece motivado", sobre la base del oficio policial, "al que se remite el auto", de modo que "no cabe admitir, pues, reproche alguno a esta resolución", pues, "respecto de la hora o momento en que se practicó la diligencia de entrada y registro (...) la misma principió dos horas después (de las 22 horas fijada en el auto judicial) y finalizó a las dos de la madrugada del día 6 de noviembre de 2004".

El motivo carece del necesario fundamento y, por tanto, no puede prosperar.

Ante todo, importa destacar que la resolución judicial que decretó la entrada y registro en el domicilio del hoy recurrente es de fecha 4 de noviembre de 2004 (f. 14); por consiguiente, al haberse llevado a cabo la diligencia cuestionada el día 5 de noviembre del citado año, es indudable que la misma se llevó a cabo con la previa resolución judicial autorizante (art. 18.2 CE ), por lo que, en principio, el problema referente al momento en que se llevó a efecto, podría constituir una irregularidad procesal, pero no una vulneración constitucional, como la parte recurrente pretende, por lo que no sería de aplicación al caso la consecuencia jurídica prevista en el art. 11.1 de la LOPJ.

Mas, dicho esto, es preciso destacar igualmente que lo que dice el auto del Instructor de fecha 4 de noviembre de 2004 es que la diligencia cuestionada "se llevará a efecto a partir de las 22:00 horas del viernes 5 de noviembre" (f. 16), en tanto que, en el acta de dicha diligencia, levantada por la Secretario judicial, se dice literalmente: "en Chiclana de la Frontera a 5 de Nov de 2004. Siendo las 12´30 horas, me he personado (...) en el domicilio (...)" [f. 17]; finalizando el acta con la siguiente frase: "Siendo las 2´ 00 se cierra la presente diligencia (...)" [f. 22 vtº]. De ello se desprende que, el tenor literal del acta, no permite afirmar -como se hace por la parte recurrente- que la cuestionada diligencia "principió a las 12:30 horas del mediodía del 5 de noviembre de 2004, finalizando a las 2:00 de la madrugada del día 6", lo que supondría que dicha diligencia duró más de doce horas, pues, en último término, en la referida acta no se precisa, en cuanto al momento de su finalización, es si "las 2:00" son anteriores o posteriores al mediodía (AM - PM), ni tampoco si corresponde al día 5 ó al día 6 de noviembre. Ello pone de manifiesto que el acta levantada por la Secretario judicial no fue muy rigurosa al señalar el día y la hora de comienzo y fin de la diligencia, lo cual permite poner también en tela de juicio la hora de comienzo de la misma, ya que, en el lenguaje usual, no es infrecuente hablar de la hora de las 12´30 de la noche de un día, para referirse a las 0,30 horas del día siguiente.

De todo lo expuesto, se desprende la necesidad de acudir a otros datos o elementos de juicio que obren en los autos para poder despejar las dudas expuestas. Y, a este respecto, son ciertamente relevantes los datos que figuran en el atestado instruido por la Guardia Civil con motivo de los hechos de autos -obrante a los folios 25 y siguientes-, pues en su encabezamiento se hace constar que, "siendo las 02´30 horas del día 06 de noviembre de 2004", para, seguidamente, dar cuenta ordenada de sus intervenciones en las diligencias practicadas con motivo de los hechos de autos, declarando "que, como consecuencia de haberse practicado Registro domiciliario ordenado por la Sra. Juez Titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número TRES de los de Chiclana de la Frontera, en la finca propiedad de Luis Francisco, tras finalizar el mismo ha dado el resultado que a continuación se consigna: Que la Fuerza Actuante, compuesta por (...), cuando eran las 23´15 horas del día de ayer 05 de noviembre de 2004, (...), procedieron a llegar hasta la puerta de la primera de las casas que se encuentran en la finca (...)". Los datos transcritos, conforme a lo anteriormente dicho, permiten entender razonablemente que la diligencia cuestionada dio comienzo a las 12´30 de la noche (0´30 horas del día 6 de noviembre) y finalizó a las 2:00 horas del mismo día. Esta interpretación permite armonizar el contenido del acta levantada por la Secretario judicial con lo declarado por el Tribunal acerca del tiempo en que se practicó el registro del domicilio del acusado, al afirmar que dicha diligencia "principió dos horas después (de las 22 horas del viernes día 5 de Noviembre) y finalizó a las dos de la madrugada del día 6 de Noviembre del 2004" (v. FJ 1º); de lo cual resulta un tiempo de duración de la diligencia acorde con lo que suele ser habitual en este tipo de actuaciones, pues más de doce horas -como resulta de la argumentación de la parte recurrente- constituye algo verdaderamente excepcional y que hubiera exigido algún tipo de explicación.

Por todo lo expuesto, es preciso concluir que no puede acogerse la tesis defendida por la parte recurrente sobre el momento y la duración de la diligencia de entrada y registro llevada a cabo en el domicilio del hoy recurrente, y que, en todo caso, no cabría hablar de vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio proclamado en el art. 18.2 de la Constitución, que es lo que, en definitiva, aquí se denuncia.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

TERCERO

El motivo segundo, por el mismo cauce casacional que el primero, denuncia igualmente vulneración de precepto constitucional, aquí del art. 24.2 de la Constitución, en cuanto proclama el derecho a la presunción de inocencia.

La desestimación de este motivo es una simple consecuencia de su propia fundamentación, dado que la parte recurrente se limita a decir que "el presente motivo se articula sobre la base de que se estime el motivo anterior". Por consiguiente, la desestimación del motivo primero arrastra la misma consecuencia para este segundo.

Por lo demás, no resulta ocioso remitirnos al FJ 2º de la sentencia recurrida, en el que el Tribunal de instancia hace constar las pruebas en mérito de las cuales ha llegado a la convicción que se refleja en el relato de hechos probados de la resolución impugnada, al haberle permitido enervar la presunción de inocencia que inicialmente ha de reconocerse a toda persona acusada.

No es posible apreciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado. Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

CUARTO

En el quinto motivo, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia la vulneración del derecho del acusado a un proceso público sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE ).

Como fundamento de este motivo, dice la parte recurrente que, "en el presente asunto, se observa que incoadas las diligencias previas en el mes de noviembre de 2004, han transcurrido más de tres años y seis meses desde tal fecha, lo que supone una tardanza desmedida e injustificada en la tramitación de la causa, toda vez más en la presente, al tratarse de una causa de tramitación sencilla", poniendo de relieve al efecto que "prueba de que la instrucción (de la causa) se encontraba finiquitada, es el auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado, en fecha 30 de agosto de 2005, si bien el Ministerio Público solicitó la práctica de una serie de diligencias testificales de los agentes actuantes en la investigación y de dos supuestos compradores de sustancia estupefaciente en el domicilio de los acusados, diligencias que retardan la finalización de la causa por circunstancias imputables al Juzgado Instructor (...)"; diligencias que no se concluyen "hasta el mes de marzo de 2007, es decir prácticamente dos años después (...)".

La parte recurrente pone de relieve también que, "dadas las evidentes dilaciones indebidas que sufría el procedimiento, esta defensa, mediante sendos escritos de 23 de noviembre y 14 de diciembre de 2005, denuncia la existencia de dilaciones indebidas en el procedimiento, y ello además teniendo en cuenta que, en ese momento, la causa lo era con preso, es decir de preferencia en su tramitación"; habiéndose limitado la Sala de instancia "a hablar de la inexistencia de retrasos que justifiquen la aplicación de una reparación por la lesión del derecho fundamental".

El Tribunal de instancia reconoce que, "en fecha 30 de agosto de 2005, se dicta auto de incoación de Procedimiento Abreviado", practicándose después unas diligencias interesadas por el Ministerio Fiscal, "verificado lo cual, en fecha 23 de marzo de 2007, se formula por el Ministerio Fiscal escrito de acusación y a continuación en mayo siguiente auto de apertura del juicio oral", habiéndose celebrado la vista oral el 10 de marzo de 2008 ; declarando que "siendo esto así, resulta evidente que en el presente caso no se ha producido ninguna paralización del procedimiento ni ningún retraso notable en su tramitación que pudiera justificar la aplicación de la atenuante postulada por la defensa" (v. FJ 6º).

El Ministerio Fiscal, por su parte, ha impugnado este motivo, en el trámite de admisión del recurso, remitiéndose a lo expuesto sobre el particular por el Tribunal de instancia, poniendo de relieve, además, que "tampoco se denuncian períodos de paralización de la (causa) sino el tiempo consumido en la práctica de determinadas diligencias en la fase de instrucción que el recurrente, particular e interesadamente, en contra del Juez Instructor, estima innecesarias, presupuesto que no debe dar lugar a la estimación de la atenuante".

Tiene declarado esta Sala, desde el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la misma, de fecha 21 de mayo de 1999, que el retraso indebido en el enjuiciamiento, vulnerador del derecho fundamental consignado en el art. 24.2 CE, debe ser compensado en la exigencia de responsabilidad penal mediante la aplicación de la atenuación del art. 21.6 del Código Penal (v. SS TS de 8 de junio de 1999, 30 de diciembre de 2002, 7 de febrero de 2005 y 8 de enero de 2008, entre otras).

En el presente caso el hecho enjuiciado tuvo lugar en noviembre de 2004, y su investigación no ofrecía grandes dificultades. El examen de los autos permite constatar que las actuaciones judiciales dieron comienzo en noviembre de 2004 (f. 12) y que, practicadas las diligencias que el Juzgado estimó procedentes, por auto de 30 de agosto de 2005, se acordó la prosecución de la causa por el trámite del Procedimiento Abreviado (f. 194), momento en el que el Ministerio Fiscal solicitó el examen por el médico forense de Serafin -hijo del aquí recurrente-, así como que se recibiera declaración a dos personas que habían adquirido droga en el domicilio de estos acusados y a varios agentes de la Guardia Civil, lo que acordó el Juzgado mediante providencia de 11 de octubre siguiente (f. 203). Practicadas tales diligencias, el Juzgado acordó dar vista al Ministerio Fiscal, mediante providencia de 13 de enero de 2006 (f. 249). El 10 de mayo de 2006, el Ministerio Fiscal solicita la tasación de daños de un vehículo policial y el correspondiente ofrecimiento de acciones (f- 249 vtº). Con fecha 19 de junio de 2006, el Juzgado acuerda un nuevo traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal (f. 255), y éste, con fecha 9 de septiembre de 2006, pide que se deduzca el oportuno testimonio y se repute constitutiva de falta la intervención en los hechos de Serafin (f. 255 vtº). De nuevo, el Juzgado acuerda dar traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, mediante providencia de fecha 24 de octubre de 2006 (f. 261). El Ministerio Fiscal formula, finalmente, escrito de acusación el 23 de marzo de 2007 (f. 264). Por auto de 17 de mayo de 2007, se acuerda la apertura del juicio oral (f. 267). Los acusados presentan sus escritos de defensa los días 19 y 20 de junio siguiente. El Juzgado remite las actuaciones a la Audiencia Provincial el 21 de junio de 2007 (f. 301). La Audiencia Provincial dicta sentencia el 13 de marzo de 2008.

Dada la naturaleza del hecho enjuiciado en esta causa, cuya instrucción, en principio, no ofrecía especiales dificultades, parece indudable que la respuesta del Tribunal de instancia no ha respetado el derecho de los acusados a ser juzgados en un plazo de tiempo razonable [v. art. 14.3, c) PIDCyP y art. 6.1 CEDHyLF). Se han producido, sin duda, unas indebidas dilaciones. En este sentido, pueden considerarse especialmente significativos, los reiterados traslados de las actuaciones al Ministerio Fiscal, así como el tiempo que éste tardó en formular sus sucesivas peticiones, pues, sumados solamente los plazos de tres de ellas, suponen dieciséis meses. Por tanto, estimamos procedente la estimación de este motivo, con total independencia de las causas que hayan podido justificar el indudable retraso en la resolución del caso.

La estimación de este motivo deberá aprovechar también a la otra acusada (art. 903 LECrim.)

QUINTO

El sexto motivo, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración constitucional, ahora en cuanto se refiere al derecho fundamental a la libertad del recurrente, "toda vez que la pena que se le ha impuesto de siete años de prisión, no obstante ser la resultante de aplicar las previsiones contenidas en el Código Penal, ha producido, por su severidad, un sacrificio innecesario, desproporcionado en el derecho fundamental (...) hasta el punto de vulnerar el principio constitucional de proporcionalidad", afirmando, además, que, en la aplicación del art. 66.3 del CP, "por la aplicación de la agravante de reincidencia, no se motiva suficientemente la concreta extensión aplicada". La pena impuesta a este acusado, en opinión de su defensa, "es desproporcionada y desorbitada en relación con la entidad del delito por el que se condena".

El motivo no puede prosperar, por las siguientes razones: a) porque, como reconoce la propia parte recurrente, la pena impuesta a este acusado resulta de la aplicación al caso de las previsiones contenidas en el Código Penal; b) porque la determinación de la respuesta penológica que debe aplicarse a cada tipo penal, como es incuestionable, corresponde esencialmente al Legislador; c) porque, desde el punto de vista estricto de la proporcionalidad, no cabe estimar desproporcionada la pena impuesta a este acusado, por dedicarse habitualmente a vender droga en su domicilio y tener antecedentes penales, si se compara con la pena mínima que el Legislador ha establecido para la persona acusada de un delito de tráfico de drogas susceptibles de causar grave daño a la salud, en el supuesto de haber vendido o transmitido a otra persona una sola papelina de alguna de tales sustancias (tres años de prisión); y, d) porque, en definitiva, al haberse denunciado también infracción de ley, por indebida estimación de la agravante de reincidencia, la pena definitivamente impuesta a este acusado dependerá de la estimación o desestimación del correspondiente motivo, así como de la estimación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, sobre las que ya nos hemos pronunciado.

Por las razones expuestas, procede la desestimación de este recurso.

SEXTO

El motivo tercero, al amparo del art. 849.2º de la LECrim., denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, por no haberse recogido en el relato fáctico que el Juez de Instrucción ordenó que la diligencia de entrada y registro en el domicilio del hoy recurrente se llevara a cabo "a partir de las 22:00 horas del viernes 5 de noviembre", y que "efectivos de la Guardia Civil, acompañados de la Comisión Judicial, se personaron al efecto de practicar la diligencia (...) a las 12:30 horas del mediodía del 5 de noviembre de 2004, introduciéndose en el interior de la vivienda sin autorización judicial que amparase tal medida, finalizando la misma a las 2:00 horas del día 6 de noviembre", remitiéndose especialmente, para acreditar el pretendido error, al acta levantada al practicar la referida diligencia.

Como fácilmente se advierte, se plantea aquí, desde una perspectiva distinta, la misma cuestión que ya hemos examinado al estudiar el posible fundamento del motivo primero de este recurso, por consiguiente, por las razones expuestas en el FJ 2º de esta resolución -que damos por reproducidas aquí- procede la desestimación de este motivo, dado que el acta al que se refiere la parte recurrente, por dichas razones, no evidencia el error que se denuncia.

SÉPTIMO

El cuarto motivo, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim., denuncia infracción de ley "por indebida aplicación del art. 22.8 del CP ".

Se fundamenta este motivo en que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, para que pueda estimarse la agravante de reincidencia es preciso que en el relato fáctico de la sentencia se consignen todos los datos precisos para poder efectuar el cálculo del plazo legalmente señalado al efecto, y en que, en el presente caso, dada la fecha de comisión del hecho delictivo del que deriva su anterior condena y el posible tiempo de prisión preventiva, resulta posible que al tiempo de la comisión del hecho por el que ahora ha sido condenado en la sentencia recurrida hubieren trascurrido más de tres años desde la fecha de extinción de la pena que le fue impuesta en la anterior sentencia condenatoria.

El Tribunal de instancia, por su parte, estimó la concurrencia de la agravante de reincidencia porque, siendo firme la anterior sentencia condenatoria el 28 de diciembre de 1998, y habiendo sido condenado en ella el hoy recurrente a la pena de tres años y diez meses de prisión, esta pena "se encontraba vigente en noviembre de 2004 -fecha de comisión de los hechos enjuiciados en la sentencia recurrida- (v. FJ 6º).

El Ministerio Fiscal, al evacuar el trámite de instrucción, ha apoyado expresamente este motivo, porque, al no constar en los hechos ni en los fundamentos de la sentencia la fecha de extinción de la pena impuesta en la sentencia recurrida, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de esta Sala, "hemos de partir de la firmeza de la sentencia, el día 28 de diciembre de 1998, para computar los tres años de plazo señalado para la cancelación de las penas menos graves, por lo que el antecedente puede ser susceptible de cancelación en la fecha de comisión de los hechos, no resultando procedente la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia".

Según pacífica jurisprudencia de esta Sala, para que pueda llevarse a cabo el cálculo de tiempo legalmente preciso para que puedan cancelarse los antecedentes penales de una persona, es preciso que en el relato de hechos probados de la sentencia en la que se cuestione la procedencia de apreciar la agravante de reincidencia, conste la fecha de extinción de la pena o penas impuestas en la anterior sentencia, salvo que, como ha puesto de relieve el Ministerio Fiscal, de modo incuestionable, el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho objeto de enjuiciamiento.

Como quiera, pues, que, en el presente caso, no consta en la sentencia recurrida la fecha de extinción de la pena impuesta al acusado aquí recurrente en la sentencia reseñada en la certificación de sus antecedentes penales y, por otra parte, no resulta incuestionable que al tiempo de la comisión del hecho por el que ha sido condenado en la sentencia recurrida hubiera podido transcurrir el plazo de cancelación fijado en el art. 136 del CP, procede resolver a favor del reo la duda que los datos consignados en la sentencia de instancia pueden suscitar (v., por todas, SS TS de 18 de abril de 2006 y de 13 de marzo de 2007 ).

Procede, en consecuencia, la estimación de este motivo.

  1. RECURSO DE LA ACUSADA Constanza.

OCTAVO

La representación de la acusada ha formulado tres motivos de casación en su recurso, si bien -con defectuosa técnica procesal- ha desarrollado conjuntamente los dos primeros, "por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la C.E., conforme autoriza el art. 5.4 de la LOPJ ; y por infracción del art. 849.1º de la LECrim., por haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deben ser observadas en la aplicación de la Ley Penal, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia, en concreto, el artículo 368, 451 y 454".

Como fundamento del motivo primero, dice la parte recurrente que "no existe prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia de mi representada, ni por prueba directa ni indiciaria, puesto que no ha quedado acreditado que la droga intervenida la poseyera ni le perteneciera"; "tan sólo se la podría haber considerado como encubridora, por la ejecución de los actos conducentes a hacer desaparecer el objeto del delito".

En el desarrollo de estos motivos, se alega: a) que el Tribunal ha incurrido en un primer error al afirmar que en la vivienda donde se realiza el registro judicial la aquí recurrente era una de sus moradores [por cuanto la misma figura empadronada en Utrera (Sevilla), que es donde reside]; b) que, en el mismo recinto, hay dos viviendas independientes (en una vive le acusado y en la otra su hijo Carlos José, su esposa y dos hijos); c) que los vehículos intervenidos (los ciclomotores figuran a nombre de los hijos y los automóviles son viejos, excepto uno); d) que de los motivos por los que el Tribunal de instancia ha condenado a la aquí recurrente, no es cierto que Constanza fuera moradora de la vivienda registrada, que tampoco lo es la afirmación del Tribunal de que la acusada tiró a un pozo contiguo, a través de una ventana, unas papelinas de cocaína (cuando los Guardias Civiles manifestaron que eran unos botes de plástico de color azul); y, e) que, respecto del hecho de que Constanza figurara como titular de una cartilla bancaria en la que en el transcurso de algo más de un año, se había acumulado gran cantidad de dinero -careciendo de recursos económicos propios y sin una actividad laboral lícita conocida-, tal dinero procedía de sus hijos (que trabajan en la construcción y en el empleo agrario) y de Eduardo, aparte de "las dos indemnizaciones recibidas por accidentes de circulación"; viniendo a concluir que la defensa del acusado "no comparte el criterio del Tribunal", al estimar "que no existen indicios suficientes y plenamente acreditados, relacionados entre sí, para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia (de la acusada)".

Por lo demás, la conducta de la acusada podría constituir un delito de encubrimiento del art. 451 del Código penal, si bien la acusada estaría exenta de pena por ser cónyuge del otro acusado, a tenor de lo establecido en el art. 454 del propio Código.

El Tribunal de instancia no ha desconocido "que la posesión ilícita no puede deducirse del sólo hecho de la convivencia bajo el mismo techo", como tampoco que el simple hecho del posible acceso a la droga, por razón de convivencia en el mismo domicilio donde se encuentra la droga, puede comportar por sí sola la realización del tipo penal; poniendo de manifiesto que, en el presente caso, el Tribunal pone de manifiesto la concurrencia de las siguientes circunstancias, debidamente acreditadas en los autos: 1) la afluencia de personas que acudían al domicilio de los acusados a abastecerse de droga -según testimonio de los agentes de la Guardia Civil-, cuya presencia difícilmente podía pasar desapercibida para la moradora de la vivienda (no se trata de la mera aprehensión de una determinada cantidad de droga en el interior de un domicilio, sino de "una presencia constante y continua de personas que acudían a la vivienda de los acusados a adquirir droga); 2) "la actitud de los acusados de hacer caso omiso a las llamadas de la Guardia Civil cuando ésta, provista del oportuno mandamiento, hizo acto de presencia en el domicilio de aquéllos"; 3) "la actitud de los imputados de obstaculizar y entorpecer la tarea del registro en su vivienda, llegando la acusada, a instancias de su marido, a tirar a un pozo contiguo a través de una ventana unas papelinas de cocaína, acción ésta cuya única interpretación posible es que los acusados pretendían hacer desaparecer los efectos de una actividad cuya índole criminal sobradamente conocían"; y, 4) "la acreditación de que, en la fecha de los hechos, los acusados figuraban como titulares de varios vehículos y además la acusada Constanza como titular de una cartilla bancaria en la que en el transcurso de algo más de un año se había acumulado una gran cantidad de dinero y ello careciendo de recursos económicos propios y sin una actividad laboral lícita conocida". De todo ello, el Tribunal viene a concluir que los anteriores indicios - debidamente acreditados- "permiten formar la convicción racional del Tribunal y deducir que la acusada Constanza intervenía en las operaciones de tráfico de droga junto con su pareja en base a un previo y común acuerdo". Por lo demás, el Tribunal descarta la calificación pretendida por la defensa de la hoy recurrente de que su conducta fuese constitutiva de un delito de encubrimiento del art. 451 del CP, por cuanto la misma negó en todo momento que "su marido se dedicara al tráfico de drogas" (v. FJ 5º de la resolución impugnada).

Llegados a este punto, hemos de reconocer que la inferencia del Tribunal de instancia respecto del conocimiento por parte de esta acusada de las actividades ilícitas desarrolladas en su domicilio -consistentes en la venta de sustancias prohibidas- y de su participación en ellas de acuerdo con su marido -el otro acusado- es conforme a las reglas del criterio humano y responde a las enseñanzas de la experiencia común; no se trata, pues, de una inferencia absurda o arbitraria (art. 9.3 CE y art. 386.1 LEC ), especialmente, si tenemos en cuenta también los siguientes datos reflejados igualmente en el "factum" de la sentencia recurrida: a) los dos acusados habían sido ya condenados -en sentencia de 28 de diciembre de 1998 - por un delito contra la salud pública (por tanto, difícilmente podría alegar la hoy recurrente total desconocimiento del mundo de la droga); b) los agentes de la Guardia Civil que iban a practicar la diligencia de registro en el domicilio de los acusados, formando parte de la Comisión Judicial, pudieron oír cómo el acusado le decía a su mujer "tira los botes al pozo y llama a un Abogado" (botes de plástico de color azul, recuperados por la Guardia Civil, que según pudo comprobarse después contenían papelinas de cocaína), habiéndose intervenido luego en el interior del domicilio otros cuatro botes de plástico azul que contenían también papelinas de cocaína -tres de ellos contenían cuarenta papelinas cada uno, y el cuarto solamente cinco-; y, c) también se intervino en el registro "una gran cantidad de joyas", "cartillas bancarias" y "recortes de plástico iguales a los que envolvían las papelinas".

A la vista de todo lo expuesto, es evidente que toda la argumentación de la parte recurrente no supone sino un vano intento de poner en tela de juicio la convicción del Tribunal, puesta de manifiesto en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, llevando a cabo una valoración distinta de los medios probatorios de la causa, con olvido de que la valoración de las pruebas compete, de forma exclusiva y excluyente, al Tribunal sentenciador (v. art. 117.3 CE y art. 741 LECrim.) y que la revisión casacional que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, solamente alcanza a comprobar: 1) la existencia de una prueba de cargo; 2) que la misma ha sido practicada con plena observancia de las garantías legales y constitucionales; 3) que su interpretación es racional; y, 4) que tiene entidad suficiente para poder enervar dicho derecho.

Al concurrir, en el presente caso, todas estas exigencias, es procedente la desestimación del primero de los motivos.

Por lo demás, la desestimación del segundo debe ser lógica consecuencia de los hechos que el Tribunal de instancia ha declarado expresamente probados, pues, por las razones expuestas, no es razonable afirmar que la acusada -con la conducta de la misma descrita en el factum- solamente pretendía auxiliar a su marido ocultando los efectos del delito. Consiguientemente, debemos desestimar también el motivo segundo.

NOVENO

El motivo tercero, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim., denuncia error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos; señalando al efecto, para acreditarlo: 1/ el atestado de la Guardia Civil; 2/ los justificantes de compra de la mayor parte de las joyas intervenidas; 3/ los documentos acompañados al escrito de interposición del recurso de reforma contra el auto de prisión; y, 4/ los documentos aportados y admitidos al inicio de la sesión del juicio oral: el certificado de empadronamiento de Dª Constanza en Utrera, el certificado de empadronamiento del otro acusado, y las fotos de las dos viviendas existentes dentro de la misma finca.

Examinaremos el posible fundamento de este motivo no obstante la indebida cita del art. 849.1 de la L.E.Crim., pues el procedente -para el supuesto de error de hecho que se denuncia- es el art. 849.2º L.E.Crim.

Dice la parte recurrente que el atestado de la Guardia Civil recoge la circunstancia del empadronamiento de Constanza en Utrera (Sevilla); los justificantes de compra y la declaración testifical del propio empresario de la joyería, acreditan la procedencia de las joyas; los documentos aportados con el citado recurso de reforma, acreditan la procedencia de los bienes económicos de la familia; y los documentos aportados al inicio de la sesión del juicio oral acreditan que no había convivencia en común.

Ninguno de los documentos citados en el motivo puede acreditar lo que la parte recurrente pretende. En efecto, el atestado carece, en principio, del carácter de "documento" a efectos casacionales; los justificantes de compra tampoco evidencian la procedencia de las joyas, como pone de manifiesto el hecho de que la parte recurrente pretenda complementar la fuerza probatoria de aquéllos con el testimonio del joyero, y, en último término, faltaría acreditar de forma incontestable la procedencia del dinero con el que pudieron comprarse tales joyas; lo mismo cabe decir de los documentos con los que se pretende acreditar la procedencia de los bienes económicos de la familia, no evidencian por sí mismos la realidad que se pretende acreditar. Finalmente, los documentos aportados al inicio de las sesiones del juicio oral tampoco pueden acreditar de forma incuestionable lo que la parte recurrente pretende (el certificado de empadronamiento, no evidencia el domicilio real de una persona, y, en cuanto a las fotografías, aparte de la facilidad con la que hoy día pueden ser manipuladas -lo que les resta en buena medida toda virtualidad probatoria-, tampoco pueden acreditar por sí mismas la forma en que en ellas pueden convivir unas personas).

No es posible, por las razones expuestas, apreciar los errores de hecho denunciados en este motivo que, en definitiva, constituye un nuevo intento de llevar a cabo una valoración de los medios de prueba obrantes en la causa -desde la particular e interesada perspectiva de la defensa de esta acusada- distinta de la llevada a cabo por el Tribunal de instancia, al que legalmente corresponde -como hemos dicho- la facultad de valorar las pruebas.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, a los motivos CUARTO y QUINTO, interpuestos por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por Luis Francisco, contra sentencia de fecha trece de marzo de 2.008, dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, en causa seguida al mismo, por delito de tráfico de drogas; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por Constanza, contra la anterior sentencia. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luciano Varela Castro Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Diciembre de dos mil ocho.

En el Procedimeinto Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Chiclana de la Frontera, y seguido por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, por delito de tráfico de drogas, contra Luis Francisco, nacido en Utrera (Sevilla) el día 8 de febrero de 1.954, hijo de José y de Carmen, con D.N.I. nº NUM000, vecino de Chiclana de la Frontera (Cádiz) y contra Constanza, nacida en Utrera (Sevilla), el 21 de abril de 1956, hija de Antonio y Rosario, con D.N.I. NUM001, vecina de Chiclana de la Frontera (Cádiz); y en cuya causa se dictó sentencia que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO. Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados y probados de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan en lo preciso los Fundamentos Jurídicos de la sentencia recurrida, salvo los referentes a la apreciación de la agravante de reincidencia en la conducta del acusado Luis Francisco, y en lo relativo a la denunciada concurrencia de dilaciones indebidas.

SEGUNDO

No es de apreciar la concurrencia de la agravante de reincidencia en la conducta del acusado Luis Francisco, y, por el contrario, procede apreciar en el enjuiciamiento de la conducta de los dos acusados la circunstancia de haberse producido unas dilaciones indebidas, que deben ser valoradas jurídicamente como constitutivas de una circunstancia atenuante analógica (art. 21.6 CP ).

TERCERO

En trance de fijar la respuesta penológica que debe darse a los dos acusados, atendido el hecho de que no procede apreciar en el acusado la circunstancia agravante de reincidencia, y, por el contrario, debe apreciarse, en ambos acusados, la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, debe imponérseles la pena señalada al delito por el que son condenados, en su mitad inferior (art. 66.1ª CP ), y, dentro del correspondiente marco legal, habida cuenta de que ambos han sido ya condenados anteriormente por otro delito contra la salud pública, por tráfico ilícito drogas, y de que, en la sentencia anterior, fue castigado notoriamente con pena más grave el acusado (como consecuencia, lógicamente, de la mayor gravedad de su conducta enjuiciada en dicha causa), estimamos procedente imponer al acusado la pena de prisión de cuatro años, y a la acusada la de prisión de tres años y seis meses, atemperando de igual modo las correspondientes penas de multa, que fijamos en diez mil euros al acusado y en siete mil euros a la acusada.

III.

FALLO

Que condenamos, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública -ya definido-, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas, al acusado Luis Francisco, a la pena de cuatro años de prisión y multa de diez mil euros (10.000 €), con una responsabilidad personal subsidiaria de un mes, caso de impago - voluntariamente o por vía de apremio-; y a la acusada Constanza, a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de siete mil euros (7.000 €), con una responsabilidad personal subsidiaria de quince días, caso de impago; así como al pago de las correspondientes costas procesales.

En lo demás, se dan por reproducidos aquí los restantes pronunciamientos del fallo de la sentencia dictada en esta causa, por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, con fecha del día 13 de marzo de 2008, en cuanto no se opongan o hayan sido desvirtuados por lo resuelto en ésta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luciano Varela Castro Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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