STS 815/2008, 3 de Diciembre de 2008

Ponente:JOAQUIN DELGADO GARCIA
Número de Recurso:615/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:815/2008
Fecha de Resolución: 3 de Diciembre de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

*Sentencia absolutoria contra la que recurre el Ministerio Fiscal: se estima el recurso por existir datos de los que cabe inferir el destino al tráfico de la cocaína aprehendida al acusado.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Diciembre de dos mil ocho.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante este tribunal pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada el 14 de febrero de 2008 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, que absolvió a Romeo de los delitos de que venía siendo acusado, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Ha sido parte recurrida dicho acusado representado por el procurador Sr. Merino Bravo. Y ponente D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 21 de Barcelona instruyó Sumario con el nº 3/06 contra Romeo que, una vez concluso, remitió a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de esa misma capital que, con fecha 14 de febrero de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Probado, y así se declara, que: ÚNICO.- Que sobre las 02:50 horas del día 28 de octubre de 2006, el acusado Romeo, mayor de edad en dicha fecha, se hallaba en la Plaza J.M. Folch í Torres de la ciudad de Barcelona, cuando se acercó a él Cristobal, nacido el 13 de marzo de 1989, es decir de diecisiete años en aquella fecha, pero que no parecía menor de edad, al que le entregó a cambio de un billete, dos papelinas con una sustancia que parecía ser cocaína.

    El acusado fue detenido presentando una cierta resistencia y teniendo en su poder al menos 63 papelinas conteniendo cocaína con un peso neto no superior en todo caso a 2,591 gramos y con distinta pureza que va desde el 33,8% al 89%".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS.- Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Romeo de toda responsabilidad criminal por los hechos por los que se ha seguido la causa contra él. Se declaran las costas del procedimiento de oficio.

    Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación dentro del plazo de cinco días."

  3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Único.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia indebida no aplicación del art. 368 CP.

  5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 25 de noviembre del año 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida absolvió a Romeo de delito contra la salud pública por tráfico de drogas del que había acusado el Ministerio Fiscal

Los hechos probados de la sentencia recurrida, en síntesis, relataron un solo episodio con dos partes:

  1. Dos policías municipales vieron cómo al acusado se acercó un joven al que entregó, a cambio de un billete, dos papelinas con una sustancia que parecía ser cocaína.

  2. Al ser detenido, tras presentar cierta resistencia, tenía en su poder al menos 63 papelinas de cocaína con un peso neto no superior a 2,591 gramos y con distinta pureza que iba del 33,8% al 89%.

Conviene dejar dicho aquí que se analizó (f. 71) un total de 64 papelinas distribuidas en tres grupos:

  1. 45, con peso bruto de 7,565 gramos y neto de 1,773 gramos del 33,8% de riqueza.

  2. 17, con peso bruto de 2,75 gr. y neto de 0,694 gr. y una pureza del 34,8%.

  3. 2, de peso bruto 0,471 gr. y neto de 0,124 gr. con riqueza del 89%.

El pronunciamiento absolutorio se produjo así:

  1. Con relación a esa venta de dos papelinas entendió la Audiencia Provincial que no consta probado que fuera analizado su contenido. Pese a que se levantaran dos actas, una con lo ocupado al comprador (folio 12) y otra con lo intervenido en poder del acusado (folio 13), el juez (providencia del folio 61) sólo ordenó remitir un único envío a la correspondiente Delegación de Sanidad para "el análisis de las sustancias intervenidas al imputado Romeo ". A los folios 70 a 73 consta la documentación del análisis efectuado cuyo resultado acabamos de decir.

    Tal pronunciamiento absolutorio no ha sido objeto de recurso.

  2. Respecto del hallazgo en poder de dicho Romeo de esas 63 papelinas (64 fueron las analizadas como ya hemos dicho) se absolvió porque se consideraron poseídas para autoconsumo del acusado. Estimó la sentencia de instancia que se trataba de una cantidad pequeña, el total de lo poseído, como máximo 2,591 gramos de peso neto (el total del peso neto de esas tres partidas). Asimismo estimó acreditado que dicho acusado era adicto al consumo de cocaína y que el tribunal Supremo venía estableciendo como criterio de consumo medio diario de esta clase de estupefacientes el de gramo y medio, con lo cual, con esos 2,591 que tenían las papelinas aprehendidas, todavía faltaba algo para abarcar el consumo para dos días.

SEGUNDO

Esta última es la absolución que recurre el Ministerio Fiscal, a través de un solo motivo en el que, por la vía del art. 849.1º LECr, alega infracción de ley por no aplicación del art. 368 CP.

Para el Ministerio Fiscal, en su razonamiento en pro de la condena de Romeo, hay la posibilidad de discutir en casación el juicio de inferencia propio de la prueba de indicios, particularmente en casos como este en que se discute el destino al tráfico de una sustancia estupefaciente a la vista de las diferentes circunstancias que rodearon el hecho de su aprehensión.

Entendemos que tiene razón el Ministerio Fiscal a la vista de lo siguiente:

  1. La cantidad de droga que una persona posee es un dato casi siempre relevante para conocer si se destina al tráfico o al propio consumo del poseedor adicto. Incluso, cuando se trata de una cantidad importante por sí misma por superar aquello que razonablemente puede tenerse acopiado para el uso de una sola persona, basta este dato para inferir el destino al consumo.

    Pero lo que no debe hacerse es tener en cuenta solo el dato de la cantidad, en este caso el peso neto, para de ahí inducir el destino al autoconsumo. Hay que examinar todas las circunstancias que rodearon el hecho de la aprehensión para argumentar sobre este tema.

  2. Esto último es lo que hace el Ministerio Fiscal, a nuestro juicio de modo acertado, para inferir el destino al tráfico de aquellos hechos, que se encuentran en el propio relato de la sentencia recurrida; algo obligado por ser necesario el respeto de este relato cuando, como aquí, el motivo de casación se funda en el art. 849.1º LECr. Recordamos así la doctrina reiterada y conocida de esa sala que obliga en estos casos a tal respeto en base a lo dispuesto en el art. 884.3º LECr.

    Vamos a fijarnos en dos de estos datos indiciarios especialmente significativos:

    1. En primer lugar el número de 63 papelinas de cocaína, que, al menos, se dice, poseía Romeo cuando fue detenido a las 2,50 horas del 28 de octubre en una plaza de Barcelona. Qué hacía a esas horas de la madrugada este joven allí con tan importante número de envoltorios de cocaína. ¿Las iba a consumir él solo aquella noche o en la madrugada antes de regresar a su domicilio?.

      Nos dice el acusado que esa hora del día 28 era la madrugada de un sábado con todo un fin de semana para consumir. Nos preguntamos al respecto si era necesario llevar sobre sí tal cantidad de papelinas para ese consumo de dos jornadas.

    2. El otro dato que, a nuestro juicio, sirve para cerrar la inferencia en pro del destino al tráfico es el que consta en el párrafo primero de ese relato de hechos probados de la sentencia recurrida, en el que se describe la entrega por Romeo a un joven, a cambio de un billete, de dos papelinas con una sustancia que parecía ser cocaína.

      Ya hemos dicho antes que se absolvió por esto debido a que no se pudo precisar, mediante el análisis correspondiente de la Delegación de Sanidad, único que aparece en los autos (folio 71), que esas dos papelinas vendidas por el acusado a dicho joven fueran precisamente de cocaína. Cierto es esto, porque así lo apreció la sentencia de instancia y este extremo no ha sido recurrido. Pero esto no impide tener en cuenta tal episodio inicial a los efectos que ahora nos interesan. Entendemos, de acuerdo con el Ministerio Fiscal, que es razonable pensar que, si se vendieron dos papelinas cuyo contenido no ha sido acreditado e inmediatamente se detiene al vendedor y este lleva sobre sí esas 63 papelinas de cocaína (ahora sí probado su contenido), este número importante de envoltorios -aunque fuera menor la cantidad habríamos de llegar a la misma conclusión- lo tiene su poseedor para destinarlo al tráfico.

  3. Por otro lado conviene poner aquí de relieve otro dato alegado por el Ministerio Fiscal. Nos dice, y es cierto, que en los hechos probados de la sentencia recurrida no aparece como acreditado el que Romeo fuera consumidor de heroína. Esto aparece en el fundamento de derecho 1º sin decirnos en qué prueba se funda la Audiencia Provincial para realizar tal afirmación.

  4. A la vista de todo lo expuesto hemos de estimar que no es razonable lo que nos dice la sentencia recurrida para inferir el destino al autoconsumo de las 63 papelinas que tenía consigo el acusado en esa madrugada del 28 de octubre de 2006, y sí es razonable por el contrario lo que nos alega el Ministerio Fiscal en pro de su tesis de destino al tráfico.

    Estimamos este motivo único del recurso del Ministerio Fiscal.

TERCERO

Por lo dispuesto en el art. 901 LECr hay que declarar de oficio las costas de esta alzada.

III.

FALLO

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, por estimación de su motivo único relativo a infracción de ley, contra la sentencia que absolvió a Romeo del delito relativo a tráfico de drogas por el que tal parte recurrente había acusado en la instancia, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha catorce de febrero de dos mil ocho. Anulamos esta sentencia que queda sustituida por la que dictamos a continuación. Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Joaquín Delgado García

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Diciembre de dos mil ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 21 de Barcelona, con el núm. 3/06 y seguida ante la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de esa misma capital que ha dictado sentencia absolutoria por delito contra la salud pública contra Romeo, sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dicho acusado que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.

Los de la sentencia recurrida y anulada y los de la anterior sentencia de casación, incluso su relato de hechos probados, relato que no ha sido objeto de impugnación en el presente recurso.

PRIMERO

Conforme a lo expuesto en los fundamentos de derecho primero y segundo de la anterior sentencia de casación, los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública del art. 368 CP en su inciso relativo a la posesión para el tráfico de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como lo es la cocaína.

SEGUNDO

Hay que considerar autor de tal delito al acusado Romeo en cuanto que fue él quien tenía consigo al menos 63 papelinas de cocaína cuando fue detenido.

TERCERO

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO

Ha de imponerse en el mínimo legalmente permitido la pena de prisión, prevista al respecto en tal art. 368, la de tres años, habida cuenta de la escasa cuantía de la droga total ocupada, 2,591 gramos. No cabe sancionar con la pena de multa prevista, además, en tal art. 368, al disponerse en esta norma que dicha multa ha de ser de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito y no conocerse tal valor, en aplicación de conocida y reiterada doctrina de esta sala.

QUINTO

Tal condena, por lo dispuesto en los arts. 123 CP y 239 y ss. LECr, ha de extenderse al pago de las costas devengadas en la instancia.

CONDENAMOS a Romeo, como autor de un delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas que causan grave daño a la salud sin circunstancias modificativas, a la pena de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, así como al pago de las costas de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Joaquín Delgado García

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.