STS 866/2008, 1 de Diciembre de 2008

Ponente:JOSE MANUEL MAZA MARTIN
Número de Recurso:181/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:866/2008
Fecha de Resolución: 1 de Diciembre de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

Delito de injurias cometido por Delegado del Gobierno contra Magistrado. Prescripción. Prevaricación. Principio acusatorio. Concepto de "resolución". Inexistencia. Revelación de Secretos. Concepto de "secreto". Inexistencia de relación concursal entre la revelación de secretos y las injurias.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Diciembre de dos mil ocho.

En el recurso de casación por infracción de Ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por Jesús Manuel y por el Abogado del Estado en nombre de Manuel y Benjamín contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádíz (Sección 6ª) que les condenó por delitos de Prevaricación, revelación de secretos e injurias graves con publicidad, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Vázquez Guillén para el primero y por el Abogado del Estado para los dos últimos.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 4 de Ceuta instruyó Procedimiento Abreviado con el número 71/2007 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Cádiz que, con fecha 14 de septiembre de 2007dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 1.- Por auto de fecha 23 de enero de 2001, la sección sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Ceuta, resolviendo un recurso de queja, nº 97/00, vino a desestimar el recurso interpuesto por el Abogado del Estado en defensa del entonces Delegado del Gobierno en Ceuta, Jesús Manuel, contra el auto dictado por el instructor que estimó el recurso de reforma interpuesto por la parte querellante al no haberse practicado aún prueba que había sido admitida, declarando la nulidad del auto anterior de sobreseimiento. Con dicha resolución la Sala, compuesta por a la sazón los tres magistrados destinados en la misma, entre ellos, Augusto, Presidente de la Sección, propiciaron así vía recurso, la "reapertura" que ya en la instrucción el Juez había declarado en su auto confirmado, respecto de una querella que había sido interpuesta por una Asociación Pro Derechos Humanos contra el Delegado del Gobierno por un presunto delito de prevaricación, entre otros, con motivo de la repatriación de unos menores a su país de origen en Marruecos, sin incoación de expediente administrativo alguno.

  1. - Aunque la resolución se adoptó por unanimidad de los tres magistrados y nisiquiera el ponente de dicha resolución era el Magistrado señor Augusto, sino el Magistrado señor Pacheco Aguilera, el Delegado del Gobierno, Jesús Manuel, personalizó en Don Augusto la responsabilidad por dicha decisión, a lo que contribuyó sin duda el ser el Presidente de la Sección y con una muy dilatada trayectoria profesional en Ceuta pues, no en vano, antes de ostentar el cargo de Presidente de la Sección desde su creación en 1998, había ostentado otros destinos en Ceuta, como Juez de Instrucción, primero y como Juez de lo Penal, después, siendo así que el ejercicio jurisdiccional del señor Augusto en Ceuta databa del año 1983. A ello contribuyó también que cuando se dicta el auto resolutorio de la Queja nº 97/2000, el señor Augusto compatibilizaba su puesto de Presidente de la Sección Desplazada de Ceuta de la Audiencia provincial, con el cargo del Juez de Menores, en cuya jurisdicción ostenta la especialidad.

  2. - Contrariado por tal resolución judicial, señor Jesús Manuel, quien ostentó el cargo de Delegado del gobierno en Ceuta desde 1998 a 2004, decidió dañar la trayectoria profesional del señor Augusto esperando el momento más propicio para ello y a través de la forma que consideraría más adecuada.

  3. - El momento llegaría con ocasión de un auto dictado por la Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, recaído en el Rollo Sumario 5/2000. Dicho Sumario estaba siendo instruido por el Juzgado de instrucción número dos de Ceuta con motivo del homicidio/asesinato de Abelardo, Chiquito, un presunto traficante de 27 años, e intento de homicidio/asesinato de Jose María, que le acompañaba, Sumario en el que aparecen hasta veinte imputados, habiendo acaecido los hechos el 31 de diciembre de 1999 y en el que aparecían como los principales responsables o cabecillas Roberto " Botines " y Juan Enrique " Nota ". El auto en cuestión es el auto de 3 de diciembre de 2001 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz, compuesta por los magistrados Augusto, José María Pacheco Aguilera y Antonio Navas Hidalgo, ponente este último, auto nº 92 recaído en el rollo de Apelación Penal 67/2001, adoptado por unanimidad, y en el cual la Audiencia estimaba los recursos interpuestos por la defensa de Nota y otro imputado contra el auto de la instructora que desestimaba la reforma contra el auto que denegaba la petición de libertad formulada en su día.

  4. - Dicha resolución, cuyo fundamento sustancial motivado era el tiempo transcurrido en situación de prisión provisional de los imputados y que se prolongaba durante casi dos años, y que impuso a los imputados recurrentes la obligación de presentación dos veces a día en el Juzgado Instructor de Guardia y Comisaría de Policía Nacional, causó malestar en los ambientes policiales y cierta preocupación por tratarse, en el caso de Nota, de uno de los delincuentes más peligrosos del crimen organizado que operaba en Ceuta.

  5. - El Delegado del Gobierno, aprovechando ese malestar y la alarma que pudo crear dicha resolución, ordenó el mismo día 3 ó 4 de diciembre de 2001 al, a la sazón, Comisario Jefe de Ceuta, Manuel, quien aceptó, la elaboración de una "nota informativa" centrada en la actuación profesional del Magistrado en general y en el Sumario 5/2000 en particular, aceptando del Comisario, conforme las directrices del Delegado, que dicha nota habría de dar la impresión a cualquier persona, con su solo lectura, de que el "Leif motiv" de la actuación jurisdiccional de Augusto se caracterizaba por el torcimiento del Derecho a costa de la imparcialidad y objetividad y a favor de motivaciones particulares, arbitrarias y voluntaristas, si no económicas.

  6. - El mismo día o al siguiente de recibir el encargo. El Comisario Jefe, señor Manuel, y en su condición de Superior Jerárquico, ordenó al Jefe de Brigada de la Policía Judicial, Fermín, colaborar en la elaboración material de la "nota informativa", resultado de lo cual fue que ambos la redactaron conjuntamente, lo que tuvo lugar en el despacho de Fermín, y previamente a lo cual quedó claro que la orden de confeccionar la nota había procedido del Delegado del Gobierno así como las directrices por las que debía confeccionarse la nota, siendo plenamente conocedor también Fermín que el contenido de la nota sería una pura invención. Ni Fermín se negó a ello, ni el Comisario Jefe le manifestó que podía hacerlo.

  7. - Una vez confeccionada la nota fue revisada por el Delegado del Gobierno y, con el visto bueno de éste, quedó finalmente como sigue

    ASUNTO: Sumario 5/2000

    Sumario instruido por el Juzgado de Instrucción número dos de Ceuta con motivo del asesinato llevado a cabo el 31/12/1999 contra Abelardo que resultó muerto a consecuencia de ser acribillado a balazos por un elevado número de personas resultando también herido su acompañante Jose María.

    Hasta aquella fecha se habían producido en Ceuta multitud de hechos similares (tiroteos) a consecuencia de los cuales han sido muchas las víctimas con resultado de lesiones de diverso tipos e incluso muerto, con la consiguiente alamar social (sólo en el año 1999 hubo 31 tiroteos).

    Si bien en la práctica totalidad de todos estos hechos, policialente quedaban resueltos, posteriormente en el ámbito judicial resultaban impunes debido a las prácticas mafiosas de quienes los llevaban a cabo o les inducían, generalmente siempre los mismos, prácticas éstas consistentes en sobornos a testigos que luego se desdecían, amenazas, agresiones sin descartar los cohechos, etc.

    Con motivo del asesinato citado las investigaciones policiales permitieron su esclarecimiento con la identificación y detención de tanto los autores materiales del mismo como de su inductores, tratándose de éstos de dos conocido dirigentes de sendo grupos mafiosos de narcotraficantes y extorsionadores que aunaron sus voluntades y grupos de delincuentes para llevar a cabo tal acción.

    Dichos dos cabecillas se trataban de Roberto (a) " Botines " Juan Enrique (a) " Nota ".

    En esta ocasión, pese a las múltiples maniobras mafiosas llevadas a cabo por los citados y su entorno de delincuencia, similares a las antes descritas amenazas, intentos de sobornos, falso testigo y coartadas, etc, no han permitido minar la voluntad de los principales testigos aún a riesgo de su propia integridad física lo que, unido a la investigación policial y a la no menos importante instrucción de la causa por la titular del Juzgado que la ha seguido permitieron, hasta la fecha, tener ingresados en Prisión Provisional a tales individuos, a pesar de verse minada dicha causa por múltiples recursos y artimañas legales de los abogados de los procesados que han permitido ir dilatando en el tiempo dicho procedimiento.

    Desde que tales individuos fueron detenidos e ingresados en Prisión y mientras han permanecido en ella no han vuelto a repetirse en la ciudad hechos de similar naturaleza estando el ambiente social de muy diferentes entornos altamente satisfecho y múltiples las muestras que en tal sentido se ha manifestado.

    No obstante, desde el inicio del Sumario la instrucción del mismo se ha interferido, además de por las artimañas legales de las antes decritas, por llamémosle bombardeo provenientes de su órgano superior, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Ceuta, cuyo Presidente es el Magistrado Don Augusto con muchos años de ejercicio de la judicatura en Ceuta.

    Cítese el caso de la pronta puesta en libertad provisional por dicha Sección, vía recurso de uno de o implicados en dicho Sumario, concretamente de Alberto (a) " Zapatones ", persona ésta que reconoció haber aportado cicuenta millones de pesetas que iban a ser destinados con el propósito de comprar la voluntad de uno de los testigos del hecho, dinero que fue interceptado e intervenido por miembros de la UDYCO mientras era transportado por el " Botines ", libertad que causó hondo malestar y preocupación en los medios judiciales y sociales, dándose la circunstancia que dicho " Zapatones " estaba involucrado en otro procedimiento, aún abierto, por blanqueo de dinero.

    Desde dichos ámbitos, especialmente los judiciales, se ve con preocupación la conducta un tanto de intromisión en sus asuntos del referido Presidente de la Sección Sexta. Se comenta en tales ámbitos al verle aparecer por las Sedes de los Juzgados de Instrucción, separados físicamente de la Sección, en días impropios, sábados y festivos, y con vestimentas igualmente impropias, con chándal, y que valiéndose de funcionarios por él conocidos, interesarse por la marcha de determinado y concretos procedimientos, entre ello, el que no ocupa.

    También se sabe de forma cierta el fácil acceso que a dicho Presidente tienen determinados y conocidos narcotraficantes de la ciudad, acceso que trata de justificar con el hecho de que al ser administrador de justicia se ve en la "obligación" de admitir audiencia hacia los administrados, cuando en realidad ningún otro miembro de la carrera judicial da lugar a esta práctica, puesto que tales audiencias se llevan a efecto por escrito vía denuncias, recursos, apelaciones, etc.

    En cuanto al sumario que nos ocupa y a la situación de prisión que los principales encausados en el mismo se encuentran se conoce la opinión en contra que tiene, sin fundamentos, el referido Presidente, opinión que causa alarma y malestar en los entornos judiciales, policiales e incluso sociales.

    Sirva como ejemplo el hecho conocido y recientemente acaecido en el transcurso de una reunión celebrada en un local hostelero de esta ciudad por miembros de la judicatura con motivo de la visita realizada por el Presidente del TSJA, en el transcurso de la cual el citado Presidente de la Sección Sexta se permitió comentar a otro que a su lado estaba y refiriéndose a esta Sumario y a los principales implicados en el mismo que cuando dicho Procedimiento fuera remitido a la Audiencia habría que ponerlos en libertad pues los "pobrecitos" llevaban más de un año en prisión, comentario que fue audible para otros de los presentes y que literalmente se escandalizaron con el mismo.

    Tal augurio y comentario ahora se ha materializado.

    Hoy hemos conocido la puesta en libertad por parte de la Sección Sexta mediante Auto nº 92 acordado en el día ayer, 3 de diciembre, del máximo implicado en estos hechos y de otro de sus adláteres, el citado " Nota " y otro apodado el " Pelos " Salvador, auto que, en opinión de personas entroncadas con los medios judiciales aparte de ser "sorpresivo" no se mantiene en sí mismo por carecer de fndamento, auto que se acompaña, y que en el mismo se dice que no existe riesgo de fuga, cuando tenemos el reciente ejemplo de la fuga a Marruecos de otro importante narcotraficante y pistolero del entorno del anterior que estaba cumplimiento condena en Valdemoro y aprovechó un permiso penitenciario concedido judicialmente vía recurso para evadirse, personaje éste harto conocido con el serenombre de "El Nene", el cual por "circunstancias extrañas" fue beneficiario de diversos permisos penitenciarios, siempre vía recurso judicial, aprovechando el último de ellos para evadirse.

    Y lo que es más grave estando dicho individuo en libertad y conociendo sus maquinaciones y maneras mafiosas se corre el cierto peligro no ya solo de que trate de manipular las voluntades de los testigos, sino que ya estos han expresado su cierto riesgo hacia su integridad física y seguridad personal.

    Otro ejemplo. El antes citado Zapatones que se encontraba en Libertad Provisional por esta causa por decisión de la citada Sección Sexta, si bien tenía prohibición de Salida de España, ésta le fue de nuevo negada por la Juez de Instrucción que sigue la misma ante la solicitud por él efectuada para poder viajar a La Meca, siendo conocido el comentario que dicho Zapatones efectuó en el sentido que lo lograría mediante recurso que pondría ante el Presidente de dicha Sección, cosa que así efectuó y le ha sido recientemente concedido.

    Por último indicar la premura con que tales libertades han sido concedidas.

    El Sumario 5/2000 fue concluido por el Juzgado de instrucción número dos en fecha de 29/10/2001 y remitido a la Sección Sexta de la Audiencia donde llegó físicamente el 6/11/2001.

    El 29/11/2001 la Audiencia devuelve el Sumario al Juzgado que lo instruyó si bien aún no ha llegado físicamente el mismo.

    CEUTA, a 4 de diciembre de 2001.

  8. - La nota informativa fue remitida por Fax por parte del Comisario Jefe al Subdirector General Operativo, a la sazón el señor Lucio, superior jerárquico de aquél. También fue remitida por fax por orden del Delgado del Gobierno a la Secretaría de Estado de Seguridad, organismo éste del que dependía directamente el primero, y siendo por aquél entonces el señor Jorge quien ostentaba el puesto de Secretario de Estado. En ambos casos, dicha "nota reservada" fue archivada sin actuación alguna por tratarse de simples cometarios y rumores sin interés policial alguno y sin nada concreto.

  9. - El Delegado de Gobierno, tras conocer el archivo de la "nota informativa" en la Secretaría de Estado, entregó o hizo llegar la misma para su publicación al periodista del diario "El País", Gabino, lo que tuvo lugar en fechas que no se han concretado pero que pudo ser el mismo mes de diciembre de 2001 ó enero o febrero de 2002. El contenido de la nota, en forma de artículo periodístico, no aparecería publicado en el Diario "El Pais" hasta el 21 de abril de 2002. En dicho artículo elaborado por el periodista Gabino y cuyo título fue "La Policía crítica el fácil acceso que tienen los narcos al presidente de la Audiencia de Ceuta" se contienen pasajes enteros de la "nota informativa" y aparece igualmente el contenido parcial de unas transcripciones telefónicas cuyo origen está en unas grabaciones de conversaciones que se autorizaron judicialmente por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Ceuta en las Diligencias previas 3034/94, transcripciones que igualmente el Delegado del Gobierno entregó o hizo llegar al periodista mencionado junto con la nota informativa y que se encontraban debidamente archivadas en las dependencias de la Comisaría de Policía. No ha resultado probado el contenido concreto de tales transcripciones a salvo la que tuvo lugar desde el teléfono NUM000 entre Ernesto y Ángel, aportada por testimonio, y en la que uno de los interlocutores, preso en la cárcel de Ceuta, le pide a su hermano que interceda ante Augusto por otro recluso, anunciándole que él iba a enviar al funcionario Agustín, porque la mujer de Augusto y la Mujer de Agustín son hermanas, quedando ambos deacuerdo en hacerlo.

  10. - Aproximadamente una semana antes de la publicación periodística, el Jefe de Prensa de la Delegación del Gobierno, Benjamín, y por orden del Delegado del Gobierno, efectuó una llamada a Inés, directora del diario local de información "El Faro" de Ceuta, citándola para verse en uno de los despachos de la Delegación. Inés acudió a la cita, reuniéndose con Benjamín, lo que tuvo lugar durante horas de tarde sin que en la Delegación del Gobierno hubiera en ese momento personal alguno, a salvo la ya fallecida María del Pilar, Jefa de Gabinete de la Delegación. Estando los tres en uno de los despachos de la Delegación, María del Pilar leyó delante de Inés el contenido íntegro de la misma "nota informativa" que había sido remitida vía fax a la Secretaría de Estado de Seguridad y a la Subdirección General Operativa, y cuyo carácter reservado conocía Benjamín, y tras su total lectura, Inés, sin pedir ni ofrecérsele copia de la misma, abandonó las dependencias de la Delegación. Seguidamente, ante el carácter sensible de la información que le había sido facilitada, lo comentó a su Editor, Diego, decidiendo ambos no publicar dicha información pues ni Inés le daba credibilidad alguna a su contenido, ni el Editor consideró que debía ser publicada al no existir en el periódico constancia documental de su contenido, lo que imposibilitaba su valoración por los servicios jurídicos de la redacción. Inés, además de Directora del rotativo, cubría en él la información de sucesos y Tribunales.

  11. - El viernes inmediaciones anterior al domingo en que se publicó el artículo periodístico en "El País" por el periodista Gabino a que se ha hecho referencia, Benjamín efectuó una llamada al periódico local "El Faro" de Ceuta y habló con Montserrat, Redactora Jefe, a la sazón, pidiéndole una fotografía de Augusto para un artículo que saldría publicado en "El País". Montserrat, por tratarse de una persona pública, y desconocer el contenido del artículo que se habría de publicar, pues Inés sólo había comentado con su compañeros el hecho de la reunión en la Delegación con el único comentario de que se trataba de algo serio, pero no el motivo de la misma, decidió dejar el recado a Inés, que era quien como Directora debía decidir atender o no a esa petición, recado que escribió en una nota en el periódico para Inés. El Diario "El Faro", a quien el diario "El País" también por aquellas fechas había solicitado una fotografía de Augusto, no accedió a su entrega.

  12. - A raíz de la publicación del artículo, el Consejo General del Poder Judicial abrió Expediente de informaciones Previas, bajo número 165/2002, que terminaron archivándose al no detectar hecho alguno merecedor de sanción disciplinaria en ninguno de la componentes de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz.

  13. - De la nota informativa existen tres formatos distintos documentados en autos, todos con el mismo contenido y tipo de letra efectuada por ordenador. Uno de ellos, el que se remitió el 4 de diciembre de dos mil uno por fax a la Subdirección General Operativa, no está numerado y arriba cuenta con el membrete de la Dirección General de la Policía, Comisaría de Policía de Ceuta -f 10 y ss de las Diligencias-. Otro, el que se remitió, ya aparecida la publicación, al Consejo General del Poder Judicial para incorporarlo a la informaciones Previas incoadas, fue remitido desde la Delegación del Gobierno y está numerado, con el membrete en su parte superior "Director General de la Policía, Unidad de Información Ceuta" -f35 de las diligencias previas-. En ninguna de sus páginas aparece el sello de la Delegación del Gobierno. El tercero, remitido a la Secretaría Estado de Seguridad, lleva el sello de "Confidencial" se remitió el 4 de diciembre de dos mil uno, y está numerado y su membrete reza "Administración General del Estado" en uno de sus extremos y "Delegación del Gobierno en Ceuta" en el otro extremo de la parte superior y también está numerado. Todas sus páginas llevan el sello de la Delegación del Gobierno -f225 del Rollo-. La Jefa de la Secretaría del Delegado, Laura, nunca había visto la "nota" hasta el día de su declaración en el juicio, como tampoco el otro empleado de la Delegación que ha declarado como testigo, señor Julián, Secretario General de la Delegación, que se limitó a redactar el oficio que obra al folio 656. Por aquella época no se utilizaba escaner en la Delagación del Gobierno aunque si era usual hacer composiciones mediante fotocopias para incluir en algún documento el membrete de la Delegación del Gobierno.

  14. - En febrero de 2002 tuvo lugar una cena ofrecida en el parador La Muralla de Ceuta por el Presidente de la Ciudad Autónoma de Ceuta, señor Pablo, y a al que asistieron distintas personalidades, entre ellas dos vocales del Consejo General del Poder Judicial, el Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el Presidente de la Audiencia Provincial de Cádiz, el Juez Decano de Ceuta y magistrado de los social, el Fiscal Coordinador de Ceuta, Pedro Jesús, y en la que también asistieron el Delegado del Gobierno, Jesús Manuel y Augusto. En un momento de la cena el Presidente del Tribunal Superior El Presidente del Tribunal Superior de Justicia invitó a las autoridades Políticas presentes a efectuar un diagnóstico de la Administración de la Justicia en Ceuta. Tras una intervención protocolaria del Presidente de la Ciudad Autónoma de Ceuta, tomó la palabra Jesús Manuel quien, con la atención de todos los presentes centrada en sus palabras de forma que todos pudieron oír lo que decía, manifestó en tono agrio y firme el hondo malestar que en la ciudadanía provocaron determinadas resoluciones judiciales adoptadas por la Sección Presidida por el Señor Augusto, concretamente, la libertad de Nota y otro de los imputados en el Sumario 5/2000, la situación de prisión en que, por causa distinta, se encontraba el principal testigo protegido del Sumario 5/2000, Jose María, y, asimismo, la devolución del pasaporte para viajar fuera de España que la Sección Sexta entregó a otro de los imputados en el Sumario 5/2000, un tal apodado " Zapatones ", sobre quien hasta ese momento había pesado una prohibición de salida de territorio Español, y que había aprovechado para viajar a la Meca. Con dichas resoluciones, Jesús Manuel ejemplificaba su particular visión de la general situación de malestar, incomprensión e impotencia que los miembros de las Fuerzas de Seguridad experimentaban respecto de muchas resoluciones judiciales recaídas en los órganos judiciales de Ceuta. Con motivo de dicha intervención se desencadenó una sucesión de intervenciones dispares y puntuales por algunos de los presentes, terminando su alegato el Delegado del Gobierno, quien seguía centrando la atención de un periódico de tirada Nacional y que, aunque en otras ocasiones había podido evitar determinadas publicaciones, en esta ocasión no podría hacerlo o no intentaría hacerlo.

  15. - En sentencia de 27 de diciembre de 2004 el juzgado de lo Penal nº 2 de Ceuta, aportada por testimonio, condenó a David, sentencia en cuyos hechos probados se dice que el 15 de diciembre de 2002 el acusado, hallándose interno cumpliendo condena en el Centro Penitenciario de Botafuegos, dirigió una misiva al Ilmo señor Presidente de la Sección VI de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede permanente en Ceuta, en la que después de acusarlo de "corrupto", le manifestaba "date por muerto y que cumpliré mi amenaza". La misiva motivó dicha condena y a que se refieren tales hechos probados obra a los folios 73 y ss de las actuaciones y en ella, en uno de sus pasajes, tras mencionar a Juan Enrique, (que no es otro que Nota ), se dice que te tiene cogido por los cojones...Se ha aportado otra misiva - documento 10 de los aportados al acto del juicio por la acusación particular- en la cual otro interno del Centro Penitenciario de Botafuegos remite al juzgado de instrucción dos Ceuta en fecha de 20 diciembre de 2002 un escrito con expresiones como "eres un corrupto de Nota... y una mañana de estas te mato en tu sala... ahora te vas arrepentir hasta que te cueste la vida Augusto...".

    En sentencia de 6 de marzo de 2006 el juzgado de lo penal nº 1 de Ceuta condenó a Lucas y en cuyos hechos probados, entre otros extremos dice dirigió al diario El Pueblo de la ciudad Autónoma de Cuta para su publicación en el citado periódico una carta dirigida a D. Augusto... en la que se contenían expresiones como "... al que al parecer le debo este periodo de reinserción a la sociedad, desde el año 1997 llevo recorriendo la geografía española con turismo rural... y todo ello gracias al seño Augusto... me gustaría que supiera el señor Augusto que esto no ha terminado, que todo tiene un principio y un final... cumpliré el castigo que este señor ha querido mandarme pero que sepa que estoy vivo...", y ello con la finalidad de privar de sosiego y amedrentar a dicho destinatario.

    A consecuencia de estas y otras misivas de parecido contenido, el señor Augusto lleva escolta. Tras la publicación del artículo en abril de 2002, la noticia tuvo amplia difusión tanto en la prensa escrita como digital."[sic]

SEGUNDO

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: 1.- Que debemos condenar y condenamos a Jesús Manuel como autor criminalmente responsable de un delito de PREVARICACIÓN, ya definido, a la pena de OCHO AÑOS DE INHABILITACIÓN para empleo o cargo público lo que conllevará la pérdida de su cargo de Delegado del Gobierno y cuantos honores le son anejos y, en su defecto, de cualquier empleo o cargo análogo al mismo que actualmente ostente y la imposibilidad de obtener durante el tiempo de la condena cualquier otro empleo o cargo análogo, especialmente los relacionados, directa o indirectamente, con materia propias de Seguridad, Orden Público, Menores o Justicia, sean cargos electivos o no, y en cualesquiera Administraciones Públicas, Estatal, Autonómica y local.

  1. - Que debemos condenar y condenamos a Jesús Manuel como autor criminalmente responsable de un delito continuado de revelación de secretos, ya definido, a la pena de DOS AÑOS Y DOS MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de INHABILITACIÓN DURANTE CUATRO AÑOS Y UN MES en los mismos términos que en el apartado anterior.

  2. - Que debemos condenar y condenamos a Jesús Manuel como autor criminalmente responsable de un delito de injurias graves con publicidad ya definido a al pena de MULTA DE DIEZ MESES con cuotas diarias de 15 EUROS y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

  3. - Que debemos condenar y condenamos a Manuel como autor criminalmente responsable de un delito de prevaricación, ya definido, a la pena de SIETE AÑOS DE INHABILITACIÓN PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO, lo que conlleva la pérdida definitiva de empleo o cargo que actualmente ostenta como Comisario Jefe o, en su defecto, cualquier empleo o cargo análogo en el Cuerpo Nacional de Policía o Jefatura Superior, y la incapacidad para obtener otros análogos durante el tiempo de la condena abarcando cuantos empleos o cargos públicos, electivos o no, tengan relación con la Seguridad Ciudadana y el Orden Público, muy especialmente cualquiera que conlleve prestar servicio en la Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, Autonómicos o Locales, o en los mando superiores jerárquicos del Ministerio del Interior o análogos de las Administraciones Autonómicas y Locales.

  4. - Que debemos condenar y condenamos a Benjamín como autor criminalmente responsable de un delito de revelación de secretos, ya definido, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de TRES AÑOS DE INHABILITACIÓN para empleo o cargo público, lo que conllevara la pérdida definitiva del empleo o cargo público que ostenta en la actualidad, como Jefe de Prensa de la Delegación del Gobierno en Ceuta o, en su defecto, cualquiera que en la actualidad ostente análogo a aquél y la imposibilidad de obtener otros análogos durante el tiempo de la condena en cualesquiera Administradores Públicas, Estatal, Autonómica y local. 6.- Que debemos absolver y absolvemos a los antedichos acusados del resto de delitos y a Fermín de todos los delitos de que venía siendo acusado

  5. - Jesús Manuel indemnizará a D. Augusto en la cantidad de 120.000 euros por el daño moral causado y con la responsabilidad subsidiaria del ESTADO y sin perjuicio de requerir al legal representante de Cáritas Diocesana de Ceuta a fin de aceptar, conforme los artículos 623 y 630 del Cc., la donación irrevocable efectuada en favor de dicha institución por el perjudicado y que asciende al importe de la indemnización concedida, una vez deducidos los gastos irrogados a la parte en la presente causa.

  6. - Se ordena la publicación de la presente en el diario "El País" y a costa de Jesús Manuel, publicación que deberá efectuarse en la forma establecida en el f.j. 8º de esta resolución.

  7. - Se imponen las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular, a los condenados en la siguiente proporción:

a Jesús Manuel n en proporción de 1/4.

A Manuel en proporción de 1/12

A Benjamín en proporción de 1/12.

El resto de la costas se declaran de oficio."[sic]

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto por Manuel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción del artículo 24 de la Constitución Española, en su dimensión sustancial de infracción del principio acusatorio (artículo 24.2 ) y del derecho a al defensa (artículo 24 ), así como a la interdicción de la indefensión. Se articula este motivo al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 LECr. Segundo.- infracción del artículo 24 de la Constitución Española, en cuanto vulneración del derecho a la presunción de inocencia (artículo 24.2 CE ). Se articula este motivo al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 LECr. Tercero.- Infracción, por aplicación indebida, del artículo 404 del Código Penal, norma de carácter penal sustantivo. Se articula esta motivo al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurso interpuesto por Benjamín se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción del artículo 24 de la Constitución Española, en cuanto vulneración del derecho a la presunción de inocencia (artículo 24.2 CE ). Se articula este motivo al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 LECr. Segundo.- Error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador y que no resultan contradichos por otros elementos probatorios. Se articula este motivo al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Tercero.- Infracción, por aplicación indebida, del artículo 417 del Código Penal en relación con el art. 28 CL, normas de carácter penal sustantivo. Se articula este Motivo al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Cuarto.- Infracción, por aplicación indebida, del artículo 417 del Código, norma de carácter penal sustantivo. Se articula este Motivo al amparo del artículo 849.1º de la ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurso interpuesto por Jesús Manuel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Infracción de derechos fundamentales (art. 852 LEcrim ). Segundo.- Error en al apreciación de la prueba. Tercero.- Por infracción de un precepto penal de carácter sustantivo.

QUINTO

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal los impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 6 de noviembre de 2008. Por la complejidad del tema, con fecha 17 de noviembre de 2008, se dictó auto de prórroga del término para dictar sentencia por diez días hábiles.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. SOBRE LA ACREDITACIÓN DE LOS HECHOS TENIDOS COMO PROBADOS POR EL TRIBUNAL DE INSTANCIA:

PRIMERO

Los diferentes motivos a través de los cuales los recurrentes cuestionan la Resolución dictada por la Audiencia y en la que se condenaba a cada uno de ellos como autores de distintos delitos (injurias, prevaricación y revelación de secretos), pueden agruparse, en su conjunto, en dos categorías claramente diferenciadas, pues mientras que algunos de ellos pretenden, tanto por la vía de la vulneración de sus derechos a la presunción de inocencia, de defensa y a la tutela judicial efectiva (arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr, en relación con el 24 CE) como la del error en la valoración de la prueba (art. 849.2º LECr), demostrar la insuficiencia de los elementos probatorios de los que los Jueces "a quibus" extrajeron su convicción fáctica sobre la que, ulteriormente, se habrían de asentar las respectivas conclusiones condenatorias o la improcedencia de éstas, en el otro grupo de motivos lo que se impugna es la correcta aplicación de la norma sustantiva (art. 849.1º LECr ), en especial la calificación jurídica que sobre el referido relato fáctico lleva a cabo la Sentencia recurrida.

Comenzando, en consecuencia y por obvias razones de lógica procesal, con el examen de los primeros, ha de distinguirse, a su vez y conforme a lo dicho, los motivos atinentes a la supuesta infracción del derecho a la presunción de inocencia, de aquellos otros que pretenden la modificación de la narración histórica por su evidente contradicción con el contenido de ciertos documentos, incorporados a las actuaciones y de suficiente valor a efectos casacionales.

Y así, entre el primero de tales subgrupos, integrado por los motivos designados con el ordinal Primero de cada uno de los tres Recursos aquí sometidos a examen así como con el Segundo del de Manuel, se alude tanto directamente a la inexistencia de prueba de cargo bastante, como a la vulneración, asociada a la anterior, de los derechos a la tutela judicial efectiva y de defensa junto con el principio de igualdad de las partes procesales (Recurso de Jesús Manuel ), y a la del principio acusatorio y también al derecho de defensa (Recurso del Abogado del Estado en representación de Manuel ).

1) Por lo que se refiere a las cuestiones planteadas por Jesús Manuel a propósito de sus derechos a la tutela judicial efectiva y de defensa, este recurrente basa sus alegaciones esencialmente en el hecho de que, según dice en su Recurso: "Durante toda la causa se ha producido una situación de inferioridad entre nuestro representado, como defensa, y la acusación particular que representa al Sr. Augusto " (sic), lo que vendría evidenciado por una serie de circunstancias que se han producido a lo largo de la tramitación del procedimiento, que se enumeran y, esquemáticamente descritas, serían las siguientes:

  1. Que el acusador particular hubiera tenido conocimiento del contenido de unas intervenciones telefónicas, en las que él mismo aparecía mencionado, que se encontraban incluidas en un procedimiento penal, en fase de instrucción y declarado secreto, seguidas por un Instructor distinto del Magistrado Tesón, que éste habría conocido por una "filtración" del Ministerio Fiscal.

  2. Que se aportase a las actuaciones, por el Defensor de Augusto, un testimonio procedente de otro procedimiento, relativo a unas conversaciones telefónicas en las que se aludía al recurrente, que obtuvo el propio acusador sin solicitud formal de su Defensa para ello.

  3. Que las diligencias solicitadas por la Acusación Particular fueron inmediatamente acordadas por el Instructor de esta causa, sin siquiera dar traslado de tales solicitudes al Fiscal ni a las Defensas, mientras que las interesadas por el Letrado del recurrente fueron sistemáticamente denegadas.

  4. Que el testimonio prestado por la Directora del periódico "El Faro" de la localidad de Ceuta, considerado como esencial por la Audiencia, se llevase a cabo dos años después del acaecimiento de los hechos, y en la fecha propuesta, sin comunicación al resto de las partes, por el propio Letrado de la Acusación Particular, que es además quien cita a la referida testigo, en lugar del Juzgado de Instrucción, practicándose aquella declaración sin la presencia del Fiscal ni de las Defensas.

  5. Que fue el propio Acusador quien solicitó directamente la imputación contra los acusados, acordándola seguidamente el Juez Instructor, sin dar traslado previo al Ministerio Fiscal ni a la Abogacía del Estado "A pesar de tratarse de una imputación gravísima, y de que (los imputados) son dos altos representantes del Estado en la ciudad de Ceuta".

  6. Que la Acusación Particular también solicitó al Instructor, acordándolo éste, que se requiriera con advertencias legales al testigo periodista Sr. Gabino, con intención de que renuncie a su derecho al secreto profesional acerca de sus fuentes, para que declare sobre quién fue la persona que le facilitó la "nota informativa" a partir de la cual se sostiene que redactó su artículo posteriormente publicado en el diario "El País".

  7. Que el día 6 de Abril de 2005, es el propio Augusto, que "...nuevamente asume las funciones de instructor..." (sic) quien solicita que se dicte Auto transformando las diligencias previas en Procedimiento Abreviado y redacta los hechos que se tienen que imputar, contra qué personas y por qué delitos, a lo que el Juez de Instrucción accedería seis días después, sin solicitar opinión al Fiscal ni al Abogado del Estado.

  8. Que tras la sustitución del Abogado del Estado en la defensa de Jesús Manuel, su nuevo Letrado propuso la práctica de diligencias consideradas imprescindibles para dicha defensa y que se denegaron por simple Providencia.

  9. Que el acusador particular, Augusto, nunca declaró en fase de instrucción como testigo, a pesar de haberse solicitado por la Defensa de Jesús Manuel esa declaración.

Todo lo cual le lleva a concluir al recurrente en que: "Se ha producido una indefensión total y absoluta de esta parte en la fase de instrucción y por otra parte se ha producido una clarísima desigualdad en el trato dado a la acusación particular y a la defensa. El verdadero instructor de la causa ha sido el acusado particular, Sr. Augusto ".

Como se advierte con la lectura detenida de todas las circunstancias en las que el Recurso basa su argumentar, la tesis esencial de éste es la posición de privilegio que se le dispensó al Acusador a lo largo de la Instrucción de la causa, sugiriendo con ello, aunque no llegue a expresarse así explícitamente, la vinculación que todo ello podría tener con el hecho de que ese Acusador fuere, precisamente, un Magistrado, con larga trayectoria profesional en la misma localidad en la que los hechos acaecen y que, en ese momento, ostentaba la Presidencia de la Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz desplazada en esa ciudad autónoma.

Pero, con todo, los datos que se ofrecen carecen en gran parte de la necesaria concreción y, de manera aún más significativa, no revelan en qué habrían de producir una verdadera indefensión al investigado.

Porque no debe olvidarse que si la denuncia de la infracción del derecho de defensa requiere siempre la especificación expresa de la efectiva indefensión ocasionada, otro tanto ocurre con la de la vulneración del principio de igualdad que ha de regir el procedimiento, que queda vacía e inoperante cuando no pueden concretarse los efectos verdaderamente materiales que del trato desigual se derivarían para el ejercicio de sus derechos por parte de quien alega semejante discriminación.

Y así, en el presente caso, hace referencia el Recurso, como hemos visto, a diversas diligencias no admitidas a la Defensa que, o bien no se detallan en forma alguna o aluden a declaraciones testificales respecto de las que no puede afirmarse que constituyeran verdaderos supuestos de indefensión, toda vez que fueron practicadas nuevamente en el Juicio oral, con plena intervención de las partes, siendo el resultado de estas últimas el único sometido a valoración por los Juzgadores.

Inés, Directora del periódico ceutí, declaró en Juicio junto con algunos de sus colaboradores y allí fue sometida al interrogatorio contradictorio de las partes.

El periodista Gabino, igualmente, declaró en el acto de la Vista oral y en todo momento, entonces y con anterioridad en la fase de instrucción, se acogió a su derecho a guardar el secreto profesional acerca de sus fuentes, que le fue estrictamente respetado.

Por lo que se refiere al Acusador, cuya declaración en la instrucción perfectamente podría considerarse ociosa, al venir ya recogida su versión y no tener un conocimiento personal y directo sobre los hechos propiamente objeto de la investigación, igualmente prestó declaración en el acto del Juicio y pudo ser ampliamente interrogado por las partes sobre aquellos conocimientos, en relación con la materia sometida a enjuiciamiento, de los que pudiera disponer.

Así mismo, el resto de datos empleados por el recurrente en apoyo de su pretensión, al margen de la sesgada interpretación que pudiera advertirse respecto de muchos de ellos, en ningún caso, como queda dicho, se conectan con verdaderos impedimentos que se le hubieran causado a la Defensa de Jesús Manuel, resultando a este respecto interesante consignar cómo no se nos ponen de relieve los Recursos, impugnaciones o, cuando menos, protestas formales que esa Defensa hubiera hecho valer contra las infracciones sucesivas que ahora pretende presentarnos como de trascendental relevancia.

No advirtiendo, en definitiva, dónde pudiera concretarse tan siquiera un solo supuesto de indefensión, causante de verdadera limitación en el ejercicio de sus derechos procesales por parte del recurrente, las alegaciones en este sentido formuladas por éste han de rechazarse en su integridad.

2) A su vez, el también recurrente Manuel, se aparta en el Primero de los motivos de su Recurso de la cuestión relacionada directamente con la insuficiencia probatoria de cargo, de la que se ocupa ampliamente en el motivo Segundo, para comenzar refiriéndose al incumplimiento del principio acusatorio, por el hecho de haber sido condenado por un delito de prevaricación específicamente cometido por él, cuando la pretensión de las Acusaciones, pública y particular, se refería a su participación en la prevaricación llevada a cabo por el otro acusado, Jesús Manuel.

Y, en tal sentido, al margen de la procedencia, o no, de la calificación de los hechos atribuidos a este recurrente como delito de prevaricación, asunto sobre el que habremos de volver más adelante, lo cierto es que la condena por esta infracción en forma alguna supone vulneración del principio acusatorio, rector de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, ya que, como reiterada Jurisprudencia afirma, tal principio, en realidad, consiste en el respeto al derecho que toda persona ostenta a conocer con exactitud la acusación formulada contra ella, de modo que pueda defenderse adecuadamente.

Principio, por lo tanto, íntimamente vinculado con el fructífero ejercicio del derecho de defensa, de modo que quede impedido el Juez para condenar por infracciones que no han sido objeto de acusación y debate, o por un delito más grave de aquel por el que se acusó, o distinto de éste (salvo que ambos, el que es objeto de acusación y el sancionado, guarden tal relación de homogeneidad en sus elementos integrantes que, verdaderamente, no haya duda de que la Defensa pudo ejercerse con la exigible suficiencia, respecto de la infracción en definitiva objeto de castigo), o aplicando circunstancias agravantes o subtipos agravados no invocados por la Acusación, impidiéndose, en definitiva, la posibilidad real de defenderse a quien ignora o considera lógicamente innecesario que deba hacerlo respecto de un determinado extremo gravoso para él (SsTS de 29 de Mayo de 1992 y 16 de Mayo de 1995, entre otras, y la del TC de 19 de Abril de 1993, por ejemplo).

En esta ocasión el delito objeto de acusación no era otro que el de prevaricación, por el que finalmente fue condenado quien ahora recurre, y los hechos que sirvieron de base para aquella pretensión y esta condena son los mismos. De manera que esos hechos centraron el debate acerca de su acreditación, en tanto que la Defensa del acusado pudo realizar cuantas alegaciones tuvo por oportuno efectuar, en su lógica pretensión de excluir tanto la comisión de delito por parte de Manuel como la calificación de su conducta como constitutiva de un delito de prevaricación.

Por lo que no puede afirmarse infracción alguna del principio acusatorio ni, consiguientemente, del derecho de defensa que al recurrente asistía.

SEGUNDO

Las restantes alegaciones contenidas en los motivos de este grupo, es decir, en el apartado primero del primer motivo del Recurso de Jesús Manuel, en todo el Segundo motivo de Manuel y en el Primero de Benjamín, coinciden en afirmar la inexistencia de prueba suficiente de sus respectivas responsabilidades y, por ende, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes.

A este respecto hemos de recordar cómo en multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, que aquí se alega motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la Resolución recurrida, así como de las facultades de las que esta Sala dispone para corregir, en sede de Casación, las eventuales vulneraciones que, del referido derecho, pudieran haberse producido en las Resoluciones dictadas en la instancia.

No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí que hemos de resaltar aquí esencialmente: a) que la presunción de inocencia es un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo; b) que, así mismo, ese derecho presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, en relación con quien fuera objeto de acusación; c) pero que, por el contrario, tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración del Juzgador que, desde la inmediación, puede llegar a concluir en la real concurrencia de esos dos requisitos, el de la validez de esa prueba incriminatoria, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la misma, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria; y d) correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en principio, a la soberanía del Tribunal "a quo", optando indebidamente por otra interpretación valorativa que constituya una mera alternativa inici9almente tan válida como la alcanzada por los Jueces "a quibus".

A la luz de los anteriores presupuestos, en el presente caso se advierte que la Audiencia sí que dispuso, en realidad, de material probatorio, susceptible de valoración, tal como el constituido, esencialmente, por las declaraciones de los propios acusados, las testificales de quienes comparecieron en el acto del Juicio y los documentos, con contenido relevante, unidos a las actuaciones.

Elementos acreditativos completamente lícitos en su producción, obtenidos con estricto cumplimiento de los principios rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal y, por consiguiente, susceptibles de valoración por la Audiencia que, a su vez, razona suficientemente, en el Primero de los Fundamentos Jurídicos de su Resolución, la convicción que alcanza tanto respecto de la realidad histórica de los hechos que declara como probados, como acerca de la conclusión condenatoria con enervamiento del derecho a la presunción de inocencia que a los recurrentes ampara.

Concretando, esquemáticamente, esos elementos probatorios sobre los que el Tribunal de instancia sienta razonablemente y con plena suficiencia su convicción respecto de los hechos realmente acontecidos, en lo que a los aspectos esenciales del enjuiciamiento se refiere, puede afirmarse concluyentemente:

  1. Que el hecho de que fuera el acusado Jesús Manuel quien diera la orden a su subalterno Manuel, Comisario Jefe de Policía de la localidad, para la confección de la "nota informativa" que se erige en el núcleo de toda la actividad enjuiciadora en el presente supuesto, resulta acreditada, más allá de otras consideraciones probatorias a las que también alude pormenorizadamente la Audiencia en su Resolución, por el expreso reconocimiento del propio Jesús Manuel en este punto, manifestado en el acto del Juicio oral, quien sin embargo niega el móvil injurioso, intención que resulta, a su vez, demostrada, más allá de la conocida enemistad contra el Magistrado objeto de la información, fomentada en la participación de éste en cierta decisión jurisdiccional contraria a los intereses de Jesús Manuel que la propia Sentencia recurrida refiere al comienzo de su relato de hechos probados, con referencia a los documentos judiciales correspondientes, y manifestada públicamente con ocasión de la cena celebrada con asistencia de autoridades gubernativas y judiciales de la localidad, que también se detalla en esa narración fáctica sobre declaraciones de los asistentes a ese acto, en el contenido mismo de la "nota" y su carácter insidioso y premeditadamente tan inconcreto como sugerente.

  2. El contenido literal del referido escrito queda acreditado directamente por la presencia de dicho texto en las actuaciones y la admisión de su autenticidad por los propios acusados, en tanto que su carácter e intencionalidad, como se acaba de decir, se evidencia a partir, precisamente, de ese mismo contenido que le es propio y de las manifestaciones, de hondo significado de descrédito para la persona objeto de información, el Magistrado Augusto, como tendremos oportunidad de analizar más detenidamente en el lugar oportuno.

  3. La confección material de ese escrito por el recurrente Manuel y su subalterno Fermín, siguiendo instrucciones de su superior, es reconocida por ambos, aún cuando atribuyan a un Inspector Jefe, Alonso, la información que utilizaron para su redacción. Extremo de menor trascendencia que, no obstante, Alonso niega en lo esencial, negativa que otros funcionarios policiales apoyaron con sus declaraciones.

  4. La "filtración" de la "nota", junto con alguna otra información relativa al contenido de ciertas conversaciones captadas en intervenciones telefónicas llevadas a cabo en un procedimiento penal, al periodista del diario "El País" Gabino, por parte del propio Delegado del Gobierno, el recurrente Jesús Manuel, o persona que obedecía sus instrucciones al respecto, es asumida plenamente por la Resolución recurrida por el hecho de que esa información partiera de la propia Delegación del Gobierno en Ceuta, una vez excluida razonadamente toda posibilidad de que se efectuase desde la Secretaria de Estado en Madrid que había archivado previamente la información por considerarla carente de verdadero interés, la ya referida animosidad de Jesús Manuel contra Augusto, explícita y públicamente expuesta, y también manifestada en círculos más reducidos como el comentario oído por el testigo, corresponsal local del periódico "El Mundo", cuando afirmó en Juicio que una persona de la propia Delegación le había referido poco tiempo antes que el Delegado "iba a por ellos", en referencia a los integrantes de la Sección que presidía Augusto y en especial a éste mismo, animosidad contra él que, según la propia Sentencia recurrida no era compartida por los subordinados del Delegado del Gobierno, todo ello junto con el hecho ulterior, que seguidamente referiremos, del nuevo intento de difusión periodística de la "nota", llevada a cabo por el propio Jefe de Prensa de la Delegación y, por ende, a las órdenes del Delegado, Jefe de Prensa respecto del que tampoco consta animadversión alguna contra Augusto. Datos todos ellos de carácter indirecto, pero que permiten la construcción, por parte del Tribunal "a quo", de un juicio de inferencia plenamente razonable y fundado.

  5. La segunda "filtración", en este caso al diario "El Faro" de Ceuta, por parte del Jefe de Prensa Benjamín, obedeciendo a su superior que no era otro que el propio Delegado del Gobierno, resulta incontestable a la vista de las declaraciones prestadas por la propia Directora de esa publicación, Inés, testimonio cuya credibilidad es plenamente avalada por los razonamientos de la Audiencia, que refiere cómo Benjamín le citó una tarde en la sede de la Delegación del Gobierno y le dio lectura de la "nota", sin que, por otra parte, dicha periodista aceptase a colaborar en la difusión de su contenido, declaración reforzada además por otras también practicadas en el Juicio oral, como las prestadas por empleados de la misma publicación, conocedores de lo acontecido, entre otras circunstancias por la solicitud que se recibió en la redacción de "El Faro", primero del propio Benjamín y luego desde el diario "El País", para la remisión de una fotografía de Augusto que habría de ilustrar la publicación del artículo, en ese momento en elaboración, sobre su actuación profesional.

  6. La publicación del contenido de la "nota", junto con alguna otra información, en el diario "El País" del día 21 de Abril de 2002, y el expediente abierto, como consecuencia de dicha publicación, por el Consejo General del Poder Judicial, en averiguación de la veracidad de lo allí informado y sugerido, así como la conclusión en archivo de tales actuaciones, todo ello consta de acuerdo con la correspondiente documental también unida a los autos.

  7. Las graves consecuencias derivadas para la seguridad personal y honorabilidad profesional del Magistrado Augusto, que se acreditan mediante los correspondientes testimonios de las Resoluciones condenatorias por las diversas amenazas cometidas contra dicho Magistrado y el hecho notorio de que éste precisara desde entonces ser escoltado para preservar su seguridad.

Debiendo, por lo tanto y a la vista de semejante soporte probatorio, desestimar también estos motivos, al igual que ya se ha hecho con los precedentes, declarando la inexistencia de infracción alguna del derecho a la presunción de inocencia de los acusados.

TERCERO

Pero la corrección del relato de hechos consignados como probados por la Sentencia recurrida no sólo es cuestionada en los Recursos por la carencia probatoria de los mismos, sino también, en el caso de los Recursos de Jesús Manuel (motivo Segundo) y de Benjamín (Segundo motivo), con cita del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la supuesta existencia de un "error facti", es decir, por la equivocación cometida por la Audiencia en su tarea de valoración de las pruebas disponibles, al alcanzar unas conclusiones que contradicen evidentemente el contenido de ciertos documentos, contenidos también en las actuaciones, cuya veracidad no admite discusión ni puede ser desacreditada por otras pruebas equivalentes disponibles en el presente enjuiciamiento.

Y es cierto, a este respecto, que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, por no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba de valor equivalente, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

En este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no llega a alcanzar el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente, quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba de valor equivalente, también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, los motivos en el presente supuesto claramente aparecen como infundados, ya que:

  1. Por lo que respecta al Recurso de Jesús Manuel, en él se citan como documentos cuyo contenido se habría indebidamente desatendido, la propia "nota informativa" y el Informe del Consejo General del Poder Judicial incorporado a las Diligencias Informativas incoadas con motivo de la publicación del contenido de aquella en el artículo del diario "El País", respecto del delito de injurias, así como esa misma "nota", las Actas de la sesión del Congreso de los Diputados en la que el Secretario de Estado, Sr. Jorge, explicó el carácter de las notas informativas, el artículo publicado en "El País" el 21 de Abril de 2002 y otros anteriores aparecidos en esa misma publicación también referidos al Magistrado Augusto y la transcripción de conversaciones telefónicas en las que se menciona al mismo Magistrado, en relación con el delito de prevaricación.

    Como puede advertirse, se trata, en todo caso, de pruebas que, o bien por su estricta naturaleza "personal" o por la ausencia de verdadero carácter casacional, no revelan un evidente error en la valoración de la prueba disponible llevada a cabo por los Jueces de instancia, o de las que no puede afirmarse que contradigan, en realidad, las conclusiones fácticas alcanzadas por la Audiencia.

  2. Mientras que el Recurso de Benjamín designa como documento revelador de la equivocación de la Audiencia la transcripción de la conversación telefónica mantenida, antes de la celebración del Juicio oral, entre el recurrente y el periodista Gabino, en la que éste, al parecer, exoneraba al Jefe de Prensa de la Delegación de Ceuta de la "filtración" de la información publicada por el reportero en su periódico.

    Prueba de nuevo de evidente carácter "personal" que, al margen de posibles sospechas acerca de su intencionada confección con fines estrictamente exculpatorios, no puede ser tenida en cuenta en un motivo casacional de las características del presente, de acuerdo con la doctrina anteriormente expuesta acerca de los requerimientos propios de un elemento probatorio de este tipo.

    Razones por las que también estos motivos se desestiman.

    1. SOBRE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS PROBADOS Y LA PRESCRIPCIÓN DEL DELITO DE INJURIAS:

CUARTO

El recurrente Jesús Manuel fue condenado en estas actuaciones por la Audiencia como autor de un delito de injurias graves con publicidad, previsto y penado en los artículos 208 y 209 del Código Penal, y se alza, en el Tercero de los motivos de su Recurso, contra semejante condena, alegando la prescripción del delito y, caso de que dicha prescripción no fuera admitida, la inexistencia de la infracción misma, apoyándose al efecto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la indebida inaplicación del artículo 131 del Código Penal o, en el segundo caso, por indebida aplicación de los artículos 208 y 209 ya mencionados.

1) Que la redacción de la llamada "nota informativa", cuya autoría, cuando menos mediata, es atribuible a Jesús Manuel, pues ordenó confeccionarla, la leyó y aprobó, y con posterioridad la divulgó, conforme a lo ya visto anteriormente, no puede ofrecer duda alguna y basta, por otra parte, con la lectura de la misma para advertir que contiene expresiones claramente dirigidas, aún en forma insinuante de sospechas, interrogantes y sugerencias, más o menos veladas, a lesionar la dignidad de la persona a la que se refieren, Augusto, menoscabando su fama, en concreto su probidad como miembro del Poder Judicial, especialmente en el ámbito de una localidad como Ceuta, en la que desde hace muchos años el Magistrado ejerce sus funciones jurisdiccionales.

El texto de dicha nota, cuidándose de ofrecer afirmaciones categóricas que se sabe que no podrían sostenerse, maneja repetidamente la insidia, atribuyendo al injuriado comportamientos equívocos que en cualquier lector de la misma sin duda pueden dibujar una imagen del Juez altamente sospechosa y digna de desconfianza, lo que, evidentemente, supone un claro menoscabo de su fama.

Tan insidioso proceder, mezclando rumores con suposiciones, detalles malintencionados con interpretaciones sesgadas de alguna realidad, como cuando, por citar un ejemplo ridículamente anecdótico, afirma que "Se comenta en tales ámbitos al verle aparecer por las Sedes de los Juzgados de Instrucción, separados físicamente de la Sección, en días impropios, sábados y festivos, y con vestimentas igualmente impropias, con chándal...", para posteriormente aclararse, en el acto del Juicio, que Augusto es aficionado al deporte, que practica en días festivos y que precisamente su domicilio particular se encuentra junto a la Sede de los Juzgados, revela hasta qué punto se manipulan ciertos "comentarios" acerca del injuriado en la "nota informativa", cuya constancia queda en la literalidad de su texto que se incorpora íntegramente al relato de hechos probados de la recurrida.

Constituyendo, evidentemente, la frase transcrita, como ejemplo paradigmático de la "técnica" utilizada en la redacción de la "nota", una mínima referencia no proporcionada a la verdadera gravedad de los restantes contenidos injuriosos del conjunto del documento, en el que se acumulan otros "mensajes" mucho más afrentosos para el Magistrado, acerca del que se ofrecen "datos" como el de que interfiere, desde la Sección que preside, "bombardeando" (sic) a la Instructora de un importante procedimiento o que intervino, "vía recurso", en la "pronta" puesta en libertad de un importante delincuente de la localidad o que en "ámbitos judiciales" se vé con preocupación la conducta un tanto de intromisión en sus asuntos del referido Presidente de la Sección o que se sabe el fácil acceso que a dicho Presidente tienen determinados y conocidos narcotraficantes de la ciudad, que él justifica por su obligación profesional de atenderles, o que se conoce la opinión que el Magistrado tiene, "sin fundamentos" (sic) en contra de la situación de prisión de los principales encausados en el procedimiento que dá origen a la "nota" o la puesta en libertad acordada, con una "premura" que la "nota" destaca, como muy significativa, respecto de dos implicados en las actuaciones de referencia, mediante "auto que, en opinión de personas entroncadas con los medios judiciales aparte de ser "sorpresivo" no se mantiene en sí mismo por carecer de fundamento...", etc. etc.

Y como corolario final "Otro ejemplo. El antes citado Zapatones que se encontraba en libertad provisional por esta causa por decisión de la citada Sección Sexta, si bien tenía prohibición de salida de España, ésta le fue de nuevo negada por la Juez de Instrucción que sigue la misma ante la solicitud por él efectuada para poder viajar a La Meca, siendo conocido el comentario que dicho Zapatones efectuó en el sentido que lo lograría mediante recurso que pondría ante el Presidente de dicha Sección, cosa que así efectuó y le ha sido recientemente concedido."

Tras la comprobación del contenido y carácter de la "nota" a partir de citas tan elocuentes como las anteriores poco más cabría añadir a propósito de la concurrencia de todos los elementos integrantes del delito de injurias, pues la ofensa puede producirse no sólo con afirmaciones categóricas, menosprecios o insultos, sino también con la difusión, y recordemos que a partir de la "nota" se elaboró un artículo periodístico publicado en un diario de tirada nacional de gran repercusión, de unas inconcretas sospechas y datos dispersos a los que se pretende dar un afrentoso significado global que llegue a crear en quien tiene conocimiento de ellos la impresión de que, en efecto, aquel al que se le atribuyen es alguien indigno.

Forma solapada e insidiosa de injuriar que, por sí sola, revela, a su vez, la propia intención injuriosa del que la utiliza, pues quien realiza manifestaciones convencido de la licitud de las mismas no siente la necesidad de acudir a mecanismos tan elaborados y cautos para manifestar sus opiniones. De hecho, si realmente lo que se sugiere con el contenido de la "nota" hubiera tenido verdaderos visos de verosimilitud, más allá de la mera finalidad ofensiva, el cauce que a la misma hubiere debido dársele sería a buen seguro muy otro que el de simple "escrito interno" dirigido a los superiores jerárquicos.

La ulterior difusión de la nota, para su publicación, por quien ordenó confeccionarla, como reacción al comprobar la nula atención que la prestaban precisamente esos superiores jerárquicos, iniciales destinatarios de la misma, viene a confirmar concluyentemente la intención injuriosa de su ideación.

Por otra parte, que la veracidad de las expresiones dirigidas contra quien ejerce funciones públicas no puede excusar, en este caso, la responsabilidad de su autor (ex artículo 210 CP ) no sólo se desprende del resultado del expediente informativo abierto por el Consejo General del Poder Judicial respecto de la actuación profesional del Magistrado, que concluyó en archivo, o del propio contenido de las pruebas practicadas en el acto del Juicio que, según la Sentencia recurrida, ratificaron la probidad profesional del injuriado, sino incluso de las características propias de la conducta delictiva aquí enjuiciada en la que, como hemos visto, lo no ajustado a la realidad no es tanto cada uno de los extremos concretos que se relatan en el documento, sino el juicio conjunto que se consigue generar con ellos, hábilmente expuestos y combinados, claramente ofensivo para la persona a la que se refieren, impresión transmitida que es, precisamente, en donde se aloja aquí la esencia profundamente injuriosa de lo manifestado.

2) Pero si bien la calificación como delito de injurias llevada a cabo por la Audiencia es de una corrección irreprochable y así hemos dejado constancia suficiente de ello en las líneas que preceden, por lo que respecta a la prescripción de ese delito ha de discreparse del criterio de la Audiencia.

Los Jueces "a quibus" parten, a este respecto, de una evidencia, cual es el hecho de que la repetida "nota informativa", que se redacta a finales del año 2001, es publicada, y con ello se consuma el delito de injurias con publicidad, el día 21 de Abril de 2002, en tanto que el Juzgado no recibe conocimiento de los hechos e incoa las correspondientes diligencias hasta el 4 de Septiembre de 2003, es decir, superado ya, con exceso, el año que para la prescripción del delito de injurias establece el artículo 131.1 párrafo sexto del Código Penal.

La Audiencia, por su parte, elude la aplicación de la prescripción en este caso, al entender que nos encontramos ante una verdadera "conexión natural" que, de acuerdo con Resoluciones de esta misma Sala, como la de 29 de Julio de 1998, ha de producir el efecto de tomar en consideración, a efectos prescriptivos, la penalidad del delito más grave de entre los conexos, no sólo para el cómputo del plazo de la denominada "prescripción interna" al procedimiento, extremo al que se refiere una más nutrida doctrina jurisprudencial, sino, también, en el término que transcurre desde la comisión del hecho hasta el comienzo de las actuaciones penales, "cuando el procedimiento se dirija contra el culpable", según la defectuosa literalidad del artículo 132 del Código Penal.

En este sentido, la referida Resolución decía: "Entendemos que dos delitos en concurso ideal o medial forman una unidad de orden sustantivo tan íntima que no cabe hablar de prescripción de uno cuando el otro aún no ha prescrito."

Cuestión distinta, por cierto, de la que se abordaba en nuestra Sentencia de 3 de Julio de 2002, citada por el Acusador Particular en el trámite de Informe oral ante este Tribunal, que se refería en realidad a la determinación del "dies a quo" o de comienzo del cómputo de la prescripción, que en estos supuestos de "conexiones naturales" de delitos no se produce hasta que concluye la comisión del último de ellos, es decir, que "...hallándonos ante dos infracciones conexas, en relación de concurso instrumental, ideadas y ejecutadas con un único designio común, cuales son las falsedades documentales cuya exclusiva finalidad es urdir el engaño para la consecuente acción defraudatoria lucrativa, el término para la prescripción de ambas, según la reiterada interpretación de la doctrina jurisprudencial, no puede comenzar sino hasta el momento en que el conjunto complejo delictivo se comete en su totalidad. Lo que, en el presente caso, llevaría a la imposibilidad de la prescripción de la falsedad documental independientemente de la estafa, con la que forma un conjunto indivisible en su comprensión."

No obstante, en el supuesto que nos ocupa, aunque la cuestión no es fácil aparentemente, puede afirmarse que no estamos en un supuesto de aquellos sobre los que la Jurisprudencia ha construido la doctrina de la "conexidad natural" a efectos de cómputo de la prescripción de acuerdo con los plazos correspondientes al delito más grave de entre los conexos.

En efecto, como hemos visto, para aplicar tal tesis, dentro de la terminología de las categorías admitidas en la dogmática, tendríamos que hallarnos ante un concurso de delitos. Y eso es lo que entiende, en este caso, el Tribunal de instancia, que aprecia la existencia de concurso medial entre el delito de revelación de secretos y el de injurias, ambos cometidos por Jesús Manuel y con mayor plazo prescriptivo para el primero de ellos.

Pero semejante planteamiento no resulta acertado, toda vez que, como más adelante comprobaremos y razonaremos con detalle, ese delito de revelación de secretos no se comete, en la presente ocasión, en relación propiamente con el contenido de la "nota informativa", que es donde se aloja la manifestación de la injuria, sino con el hecho mismo de la existencia de una información reservada sobre la conducta del Magistrado, que es el verdadero "secreto", o más bien "información", protegido a través del tipo del artículo 417 del Código Penal.

Por lo que, no existiendo tal conexión concursal entre ambos ilícitos, que es la base en la que la Audiencia apoya su criterio de exclusión de la prescripción del delito de injurias, esa prescripción, de acuerdo con las previsiones generales de la norma, concurre.

Y por si ello fuera poco, además, hay que tener en cuenta que nos encontramos ante un delito, el de injurias, cuya persecución resulta disponible para el ofendido por la infracción, al que se le otorga un tiempo especialmente breve, establecido por el Legislador, para hacer valer su derecho contra el ofensor y que, por ello, esa naturaleza especial que distancia tanto al delito de injurias de otras figuras aquí objeto de condena, como la revelación de secretos concretamente, hace que su prescripción recobre toda autonomía, incluso aún cuando se entendiera que se trata de delitos que pudieran estar íntimamente vinculados en su comisión, toda vez que la ausencia del ejercicio de la correspondiente acción en el tiempo previsto como límite para ello, en delito como éste, hace que tal actitud de su titular haya de equipararse a la categoría del perdón, en aquellos casos en los que éste es efectivo para la extinción de la responsabilidad del autor del ilícito.

Por consiguiente, el motivo ha de estimarse en la concreta pretensión de que se declare prescrito el delito de injurias cometido, con la correspondiente consecuencia absolutoria a incorporar en la Segunda Sentencia que habrá de dictarse.

QUINTO

A su vez, tanto Jesús Manuel como Manuel son condenados como autores de un delito de prevaricación, no como solicitaban inicialmente las Acusaciones, según tuvimos ya oportunidad de conocer a la hora de analizar la alegación de Manuel respecto de la supuesta infracción del principio acusatorio, como autores de la misma prevaricación, sino cada uno de ellos por la realización de hechos diferentes que, independientemente, constituirían distintas infracciones de esa clase.

No obstante, lo que a continuación se dirá será predicable, en su práctica totalidad, de ambos delitos objeto de las respectivas condenas, por lo que pasamos a estudiar conjuntamente los motivos que, por infracción de Ley (art. 849.1º LCr) ante la indebida aplicación del artículo 404 del Código Penal, plantean ambos recurrentes con el mismo ordinal Tercero en cada Recurso.

Como sabemos, el precepto cuya aplicación es aquí objeto de controversia, castiga "A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo."

Las características de semejante delito y los elementos que lo integran, sin duda de compleja interpretación, en especial en torno a qué ha de entenderse por "resolución", como término nuclear sobre el que pivota el precepto, vinculado, por otra parte, a los conceptos de "injusticia" y "arbitrariedad", han venido siendo tratadas por esta Sala desde mucho tiempo atrás en una de las más fecundas elaboraciones doctrinales de nuestra Jurisprudencia, de cuya amplitud y complejidad nos ofrece un resumen espléndido, acomodado a los criterios hoy vigentes en esta materia, la STS de 27 de Junio de 2003, cuya cita "in extenso" merece la pena incluirse aquí.

Dicha Resolución dice así:

"Según el Diccionario de la Real Academia Española, resolver es «tomar determinación fija y decisiva». Y en el ámbito de la doctrina administrativa, la resolución entraña una declaración de voluntad, dirigida, en última instancia, a un administrado para definir en términos ejecutivos una situación jurídica que le afecta. Así entendida, la resolución tiene carácter final, en el sentido de que decide sobre el fondo del asunto en cuestión.

La adopción de una decisión de este carácter debe producirse conforme a un procedimiento formalizado y observando, por tanto, determinadas exigencias de garantía. Normalmente, puesto que el acto resolutivo es vehículo de una declaración de voluntad, habrá estado precedidas de otras actuaciones dirigidas a adquirir conocimiento sobre el thema decidendi. Estas actuaciones, que pueden ser informes, propuestas, etc., son preparatorias de aquella decisión final.

Es frecuente que se hable de ellas como «actos de trámite», lo que no quiere decir que carezcan en absoluto de todo contenido decisorio, puesto que, la realización de cualquier acto, que no fuera inanimado, exigirá previamente una determinación al respecto del sujeto que lo realice. Lo que ocurre es que, en rigor jurídico, resolver es decidir en sentido material, o, como se ha dicho, sobre el fondo de un asunto.

Así es, desde luego, en nuestra vigente legalidad administrativa. En efecto, la Ley 30/1992, de 26 Nov. de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP) impone a la Administración la obligación de «dictar resolución expresa en todos los procedimientos» (art. 42.1 ). Y en su art. 82.1, afirma que «a efectos de resolución del procedimiento, se solicitarán (...) informes». Por último, y para lo que aquí interesa, el art. 87, trata de «la resolución» como una de las modalidades de finalización del procedimiento. Y el art. 89, relativo al «contenido» de las resoluciones administrativas, dice que la resolución «decidirá todas las cuestiones planteadas» y que la decisión «será motivada».

A tenor de lo expuesto, es patente que el término legal «resolución» del art. 404 Código Penal debe ser integrado acudiendo a la normativa a que acaba de aludirse; que es la que rige en el sector de actividad estatal en que se desarrolla la actuación de «autoridad[es] o funcionario[s] público[s]», que son las categorías de sujetos contemplados como posibles autores del delito -- especial propio-- de que se trata. Por otra parte, abunda en idéntica consideración el dato de que el mismo precepto que acaba de citarse exige que la resolución, además de «arbitraria», para que pueda considerarse típica, haya sido dictada «a sabiendas de su injusticia». De donde se infiere que la misma deberá estar dotada de cierto contenido material.

Tal es el sentido en que se ha manifestado la jurisprudencia de esta sala, en sentencias de obligada referencia, como son las de 24 Jun. 1994 y de 17 Feb. 1995, de las que resulta que a los efectos del actual art. 404 Código Penal, «resolución» es un acto de contenido decisorio, que resuelve sobre el fondo de un asunto, con eficacia ejecutiva. Y también el de la de núm. 38/1998, de 23 Ene., que cita el recurrente, que reserva ese concepto para el «acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados», considerando al respecto que «lo esencial es que tenga un efecto ejecutivo, esto es, que decida sobre el fondo del tema sometido a juicio de la administración»."

Que la "orden" de redactar la "nota informativa" referente a Augusto, con el contenido e intencionalidad que la misma incorporaba, es decir, para generar infundadamente dudas sobre la probidad del Magistrado, no cabe duda de que es "arbitraria", además de plenamente conocida por su autor la profunda "injusticia" que la animaba.

Pero lo que resulta, más que discutible, verdaderamente erróneo, es atribuir a ese dictado de una instrucción dirigida a uno de sus subalternos por el Delegado del Gobierno el carácter de "resolución", habida cuenta de la no concurrencia de los requisitos para una calificación semejante, en especial el hecho de que "...debe producirse conforme a un procedimiento formalizado y observando, por tanto, determinadas exigencias de garantía...", que en el caso que nos ocupa, obviamente, ni existía, ni debía ni podía existir..

Pues cosa distinta es que, existiendo la obligación de cursar el correspondiente procedimiento, más bien "expediente" en estricta terminología administrativa, incluso se prescinda del mismo para dictar la "resolución arbitraria". En cuyo caso es clara la presencia de la conducta prevaricadora, pues la omisión de ese trámite integra también la "arbitrariedad" del comportamiento de la Autoridad o Funcionario.

Sin embargo, en nuestro caso, no existía ni tenía por qué existir procedimiento o expediente alguno, puesto que se trataba del simple ejercicio de las facultades jerárquicas, actuadas en forma ilícita sin lugar a dudas, pero en cualquier caso como simple dictado de una orden de un superior a su subordinado, cuyo contenido intrínseco le haría merecedora de la calificación correspondiente, en este caso la confección de un documento injurioso, pero en forma alguna constitutiva "per se" de un acto prevaricador.

Advirtamos cómo de ser otra la interpretación que se adoptase, la del Tribunal de instancia en concreto, estaríamos ampliando desmesuradamente el concepto de "resolución" hasta supuestos tales como cualquier "orden" o instrucción de contenido o finalidad ilegal que un superior, Autoridad o funcionario, dicte a alguno de sus subalternos.

No se quiere decir con ésto, evidentemente, que se vacíe de contenido antijurídico semejante decisión, sino que esa "orden" se teñirá del desvalor propio de su contenido ilícito, en este caso, la comisión, por medio del subalterno, de unas injurias.

Pues no hay que olvidar que, como también decía la Sentencia transcrita líneas atrás, respecto de actuaciones que no han de ser consideradas como verdaderas "resoluciones", en el sentido típico que les otorga el precepto, no se puede "...decir que carezcan en absoluto de todo contenido decisorio, puesto que, la realización de cualquier acto, que no fuera inanimado, exigirá previamente una determinación al respecto del sujeto que lo realice...", pero sí que no reúnen los caracteres necesarios para ser tenidas como tales "resoluciones".

En definitiva, el hecho que la Audiencia tiene por constitutivo del delito de prevaricación, tanto en el caso de Jesús Manuel como en el Manuel, que no es otro que el de haber ordenado a sus respectivos subalternos confeccionar o, en el segundo supuesto más aún, colaborar con el ordenante en la confección de un escrito injurioso, por muy reprobable que resulte tratándose además de personas que ostentaban tan alta categoría política y profesional, no puede ser tenido como verdadera "resolución" a los efectos de integración del tipo del artículo 404 del Código Penal.

Razones todas las anteriores que llevan a concluir en la inexistencia de prevaricación en los hechos objeto de enjuiciamiento en las presentes actuaciones, con la lógica consecuencia de la absolución para los recurrentes respecto de este cargo, que deberá declararse también en la Segunda Sentencia que, a continuación se dictará.

SEXTO

Finalmente, queda por analizar la condena por la autoría de un delito de revelación de secretos que sufren tanto Jesús Manuel como Benjamín, Jefe de Prensa de la Delegación del Gobierno, por el hecho, suficientemente acreditado, de haber sido estas personas quienes hicieron entrega al periodista de "El País" de la tan repetida "nota informativa" y, posteriormente, dieron lectura de la misma, Benjamín en concreto, ante la Directora del diario "El Faro" de Ceuta, citada al efecto en las dependencias de la Delegación.

Ambos recurrentes cuestionan, por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la aplicación del artículo 417 del Código Penal, que describe el delito objeto de condena.

Dicho artículo dice así:

"1. La autoridad o funcionario público que revelare secretos o informaciones de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo y que no deban ser divulgados, incurrirá en la pena de multa de doce a dieciocho meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años.

Si de la revelación a que se refiere el párrafo anterior resultara grave daño para la causa pública o para terceros, la pena será de prisión de uno a tres años, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a cinco años.

  1. Si se tratara de secretos de un particular, las penas serán las de prisión de dos a cuatro años, multa de doce a dieciocho meses, y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años."

Que la revelación, incuestionable según el propio dictado de los hechos probados de la Resolución de instancia que aquí se han asumido, se produjo, es evidente.

Y que, con ella, se causó grave daño a un tercero, cual es el caso del Magistrado Augusto, como elemento configurador del subtipo agravado del párrafo segundo del apartado 1 del precepto que, rechazando la presencia del apartado 2, es el aplicado por la Audiencia, tampoco ofrece duda alguna, no sólo por las propias consecuencias del carácter injurioso de lo revelado, que ya tuvimos ocasión de examinar, sino también por otras, si cabe más graves aún, también descritas en la parte final de la narración fáctica de la recurrida y relativas a cómo la existencia del Magistrado en su ciudad, desde la publicación del artículo periodístico basado en la "nota informativa" "filtrada" a la prensa, se ve acosada y su propia vida amenazada hasta el punto de precisar escolta para transitar por lugares públicos.

La cuestión polémica se centra, por consiguiente, en determinar si lo revelado era conocido por los autores de la revelación por razón de su oficio o cargo y si no debía ser divulgado, requisitos expresamente previstos en la descripción típica del ilícito por la norma penal.

En este sentido, resulta más que dudoso que el contenido de un documento, confeccionado sobre datos de general conocimiento, referentes a la actuación profesional de un Magistrado, tales como las decisiones jurisdiccionales adoptadas por la Sección que preside, su práctica de autorizar visitas de personas incursas en procedimientos criminales, los lugares que frecuenta, las horas en las que lo hace o el vestuario que exhibe, incluso ciertas manifestaciones efectuadas por él en lugares públicos, constituyan ni verdaderos "secretos" ni, tan siquiera, "informaciones" que el divulgador hubiere conocido "por razón de su oficio o cargo".

Su propio carácter esencialmente injurioso, artificialmente compuesto y elaborado con esa finalidad, excluiría ese contenido del escrito del ámbito de lo que ha de entenderse rectamente por un "secreto" o "información" custodiado por la Administración y merecedor de reserva hasta el punto de ser sancionada penalmente su revelación.

Pero sí que lo es, es decir, sí que constituye una verdadera revelación de informaciones de las que sólo disponían los recurrentes en función de los respectivos cargos que desempeñaban, no tanto como queda dicho el contenido del documento injurioso cuanto el hecho mismo de que existiera una información acerca del Magistrado Augusto, remitida nada menos que por el Delegado del Gobierno a su superior, el Secretario de Estado, lo que, evidentemente, además de conferir verdadero interés periodístico a esa nota, por la "seriedad" de la que así parecía dotársele, suponía un quebranto del deber de confidencialidad y respeto institucional exigible a los titulares de responsabilidades públicas.

Recordemos que, precisamente, ese carácter "confidencial" es con el que fue tratada la "nota" por el propio Delegado del Gobierno, que estampó literalmente esta expresión en el documento, desde su elaboración hasta la inicial remisión a la Secretaría de Estado, en el primer intento de perjudicar, por esta vía supuestamente "oficial", al Magistrado.

De ahí que, como líneas atrás adelantábamos a la hora del análisis de la prescripción del delito de injurias, haya de desvincularse esa infracción de la de la revelación de secretos o informaciones reservadas, toda vez que lo que cumple las exigencias de este segundo tipo no es la difusión del contenido del escrito, que ni supone la existencia de un secreto ni de informaciones de obligada reserva, penalmente tutelada, sino la de la existencia misma de una actuación, por parte de las Autoridades administrativas, dirigida a investigar la conducta profesional de Tesón, con lo que ello supone de posible sugerencia de sospechas acerca de la probidad de éste.

Es decir, resulta evidente que mientras que la difusión de la "nota", como comportamiento, constituye no la ejecución de la injuria propiamente aunque sí la incorporación del elemento cualificativo de ésta que es su publicidad, la revelación del secreto o de la información reservada, en tanto que nunca pueden serlo las injurias, se refiere no a éstas sino a la existencia misma de una comunicación "confidencial", elevada a las más altas instancias del Ministerio del Interior, sobre las "sospechas" que suscitaba la actuación profesional de un Magistrado, merecedor además del máximo respeto institucional por parte del representante del Poder Ejecutivo en ese lugar.

Quizá, esa otra revelación consistente en facilitar al periodista ciertas transcripciones de conversaciones telefónicas intervenidas por la Policía en el desarrollo de unas diligencias penales, que, aunque incorporada expresamente en su relato fáctico, es excluída de la conducta digna de reproche penal, con su correspondiente fundamento para ello, por la propia Sentencia recurrida, en criterio que esta Sala no comparte, añadiría aún más desvalor al comportamiento de los recurrentes, aunque, en cualquier caso, conforme a lo que se ha dicho, el delito de revelación de secretos se habría cometido ya por la simple "filtración" acerca de la existencia de la "investigación" abierta sobre la actividad del Magistrado, resultando autores del mismo, con la ejecución de los distintos actos cuya acreditación se ha afirmado previamente, ambos condenados, Jesús Manuel y Benjamín.

No podemos concluir, sin embargo, omitiendo las oportunas y necesarias consideraciones a propósito de un aspecto de la calificación jurídica de este delito, realizada por los Jueces "a quibus", que merece a nuestro juicio corrección.

Se trata de la consideración como delito continuado (art. 74 CP ) de la revelación de secretos cometida por Jesús Manuel, a partir del hecho de la existencia de una doble "filtración" de la "nota" a dos diferentes medios de comunicación, los diarios "El País" y "El Faro", a través de un periodista del primero y la Directora del Segundo.

La Audiencia considera que eso constituye una continuidad delictiva, compuesta de dos infracciones independientes, es decir, cada "filtración" como un delito de revelación de secretos.

Pero semejante tesis no puede acogerse, toda vez que, como es obvio, cuando se revela un secreto, y más aún si el destinatario de lo revelado es un profesional de la información, el secreto o la información reservada ha dejado ya de serlo.

Y por consiguiente, salvo que en sucesivos actos de revelación se fueran incorporando nuevos datos reservados, lo cierto es que a partir del primero de ellos ha de entenderse que el secreto ya no es propiamente un secreto, la reserva respecto de la información ya ha desaparecido, y, por ende, que el delito no puede reiterarse.

Es por ello, por lo que las lógicas consecuencias punitivas que conlleva esta rectificación, habrán de tener su reflejo correspondiente en el pronunciamiento incorporado a nuestra próxima Segunda Sentencia, que sustituirá al dictado por el Tribunal de instancia.

  1. COSTAS:

SÉPTIMO

Dada la conclusión parcialmente estimatoria de la presente Resolución procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la declaración de oficio de las costas causadas en este Recurso.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación íntegra del Recurso de Casación interpuesto por el Sr. Abogado del Estado en representación de Manuel y la parcial de los Recursos de Casación interpuestos por el Sr. Abogado del Estado en representación de Benjamín y por la Representación de Jesús Manuel contra la Sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz, el 14 de Septiembre de 2007, por delitos de Injurias, Prevaricación y Revelación de secretos, que casamos y anulamos, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente Segunda Sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andrés Martínez Arrieta D. Julián Sánchez Melgar D. José Manuel Maza Martín D. Luciano Varela Castro D. José Antonio Martín Pallín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Diciembre de dos mil ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de Ceuta con el número 71/07 y seguida ante la Audiencia Provincial de Cádiz por delitos de Prevaricación, revelación de secretos e injurias graves con publicidad, contra Manuel, nacido en Madrid, el 14 de diciembre de 1948, hijo de Alejandro y de Catalina con DNI número NUM001 ; Fermín, mayor de edad y con DNI número NUM002 ; Jesús Manuel, nacido en Figaredo de Mienes, el 10 de noviembre de 1940, hijo de Adauto y de Berta y con DNI NUM003 y Benjamín, nacido en Sanguesa el 24 de enero de 1965, con DNI NUM004, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 14 de septiembre de 2007, que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, hace constar los siguiente:

HECHOS PROBADOS

Se admiten íntegramente los de la Resolución recurrida, que se dan aquí por reproducidos.

PRIMERO

Se tienen aquí por reproducidos los Fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

SEGUNDO

Sin modificación alguna de los hechos tenidos como probados por la Resolución de instancia y de acuerdo con los razonamientos ya expuestos en los Fundamentos Jurídicos, Cuarto, Quinto y Sexto de nuestra anterior Resolución, relativos exclusivamente todos ellos a la correcta calificación de aquellos, ha de condenarse, en pronunciamiento que sustituirá íntegramente al dictado por la Audiencia, a los acusados Jesús Manuel y Benjamín, como autores de un delito de revelación de secretos, previsto y penado en el artículo 417.1 y 2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, absolviendo a ambos del resto de los delitos por los que fueron acusados en las presentes actuaciones, respecto de las injurias cometidas por Jesús Manuel por prescripción de ese delito, así como absolviendo, en este caso de la totalidad de las acusaciones dirigidas contra él, a Manuel, al igual que ya hizo la Audiencia respecto del cuarto acusado, Fermín.

TERCERO

En cuanto a las penas a imponer a ambos condenados, y toda vez que no concurren ni la continuidad delictiva que la Audiencia aplicó en su Resolución a la infracción cometida por Moro ni circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de ellos, teniendo en cuenta, así mismo que, por estas razones, la posibilidad punitiva se abre entre unos márgenes de uno a tres años de prisión y de tres a cinco años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, que son las previstas en el artículo 417.2 del Código Penal para el delito objeto de condena, en toda su extensión (art. 66.1 CP ), procede imponer a Benjamín las penas de un año de prisión y tres años de inhabilitación, que además de ser las impuestas ya por la Audiencia Provincial en su Sentencia son también las mínimas legalmente establecidas para esta clase de delitos.

Mientras que por lo que respecta a Jesús Manuel, una vez tenida en cuenta la necesidad de reducir las sanciones impuestas por la Audiencia al haberse excluido la continuidad delictiva que aquella le aplicó (art. 74 CP ), las definitivamente impuestas serán las de un año y nueve meses de prisión y cuatro años de inhabilitación, atendiendo a la indudable gravedad de las circunstancias que concurren en el presente supuesto, en el que el condenado desempeñaba un cargo público de la mayor importancia y responsabilidad, como Delegado del Gobierno en la ciudad autónoma de Ceuta, y comete su delito con perjuicio para la más alta Autoridad Judicial con residencia en esa localidad, a saber, el Magistrado Presidente de la Sección de la Audiencia de Cádiz allí desplazada, con lo que ello supone de grave quebranto de la confianza de los ciudadanos en las Instituciones.

CUARTO

Como consecuencia de la declaración de la prescripción del delito de Injurias por el que fuera condenado en la instancia Jesús Manuel, con la correspondiente conclusión absolutoria, habrá de quedar también sin efecto la publicación de la Resolución de la instancia en el diario en el que apareció el artículo injurioso, por tratarse de una actuación reparadora directamente aparejada a ese delito de injurias que es objeto de absolución por prescripción.

Lo que, por otra parte, no puede predicarse de la indemnización otorgada, en concepto de daños morales al injuriado, puesto que el origen de este pronunciamiento se vincula tanto a las injurias como al perjuicio, de esa naturaleza moral, originado también con la revelación de la información confidencial, y así ha sido tratada la cuestión a lo largo del procedimiento de instancia como se aborda en la Resolución recurrida (vid. FJ 8º), por lo que procede mantener en esta ocasión ese pronunciamiento, si bien en cuantía sensiblemente inferior a la acordada por la Audiencia, dada la tan repetida exclusión del delito de injurias como fuente a tener en cuenta de manera protagonista en la causación del "daño moral" objeto de resarcimiento.

Y, por otra parte, con la responsabilidad subsidiaria del Estado, al hallarnos ante un supuesto del artículo 121 del Código Penal, toda vez que tampoco ninguno de estos extremos ha sido cuestionado directamente por los Recursos correspondientes.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Que debemos condenar y condenamos a Jesús Manuel, como autor de un delito de revelación de secretos cometida por Autoridad o Funcionario público a las penas de un año y nueve meses de prisión y cuatro años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, debiendo indemnizar a Augusto, en concepto de daños morales y con la responsabilidad subsidiaria del Estado, en la cantidad de treinta mil (30.000) euros.

Debiendo también condenar a Benjamín, como autor de un delito de revelación de secretos cometida por Autoridad o Funcionario público a las penas de un año de prisión y tres años de inhabilitación especial para empleo o cargo público.

Absolviendo a dichos condenados del resto de los delitos por los que eran acusados en las presentes actuaciones.

Y absolviendo libremente, así mismo, a los acusados Manuel y Fermín, este último ya absuelto en su día por la Audiencia, de todos los delitos que se les imputaban.

Imponiendo a los condenados, Jesús Manuel y Benjamín, el abono de una doceava parte de las costas causadas en la instancia, con inclusión de las ocasionadas por la Acusación Particular, a cada uno de ellos, declarando de oficio las restantes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andrés Martínez Arrieta D. Julián Sánchez Melgar D. José Manuel Maza Martín D. Luciano Varela Castro D. José Antonio Martín Pallín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.