STS 892/2008, 26 de Diciembre de 2008

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:10289/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:892/2008
Fecha de Resolución:26 de Diciembre de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

Secuestro. Contra la integridad moral. Robo. Extorsión. Falsedad documento mercantil y documento oficial. Lesiones. Presunción de inocencia y motivación. Doctrina de la Sala. Informes dactiloscópicos. Valor probatorio. Reconocimiento en rueda. Testimonio del identificador en el plenario. Negativa a realizar cuerpo escritura. Dilaciones indebidas. No se aprecia. Proceso con todas las garantías. Imparcialidad Tribunal. doctrina Sala. Delito detención ilegal y extorsión. Concurso real. Delito secuestro. Condición para poner en libertad. Falsedad documento. Autoría mediata. Delito robo. Preexistencia objetos. Robo con intimidación y detención ilegal. Distintos supuestos. Motivación de la pena. Declaración de testigos ocultos a la vista del acusado. Doctrina de la Sala. Auto aclaración. No produce indefensión. Plazo. Aplicación supletoria LECivil. Errores naturales manifiestos.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Diciembre de dos mil ocho.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Carlos José, Eugenio y Jose Daniel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 8ª, que condenó a los acusados, por delitos de secuestro, contra la integridad moral, robo con violencia e intimidación, dos faltas de lesiones, un delito de extorsión, un delito de falsedad en documento mercantil y un delito de falsedad en documento oficial; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Srs. Ayuso Gallego, Ortiz García y Calleja García respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de Torremolinos, instruyó sumario con el número 7 de 2005, contra Carlos José, Eugenio y Jose Daniel, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Octava, con fecha 13 de noviembre de 2.007, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Del conjunto de prueba practicada y obrante en autos apreciada en conciencia, se establece como probado y así se declara que los procesados Carlos José, Eugenio y Jose Daniel, mayores de edad, y sin antecedentes penales, se concertaron para llevar a cabo los siguientes hechos:

l°) En fechas anteriores al 11 de Enero de 2004 decidieron que Jose Daniel contactara con el súbdito marroquí Jose María a quien Jose Daniel conocía desde hacía tiempo, por haberle hechos varios trabajos en diversas propiedades que Jose María tiene en España y era conocedor del alto nivel económico de Jose María, y le condujera, so pretexto de enseñarle unos inmuebles, al chalet sito en la Urbanización Capellanía de Benalmádena, alquilado al efecto por el procesado Eugenio bajo el nombre de Jose Antonio usando documentación preparada a dicho fin con fotografía del mismo. El citado chalet está situado en el nº NUM000 de la CALLE000 esquina con CALLE001 nº NUM001 y fue alquilado el día 5 de Enero de 2004.

Siguiendo el plan descrito, el día 11 de Enero de 2004 Jose María fue conducido al referido Chalet por Jose Daniel, y tras abrirles la puerta Eugenio y Carlos José que cubrían sus rostros, Jose Daniel le hizo entrar con un empujón, y una vez en el interior, con ánimo de menoscabar la integridad corporal de Jose María y poder obtener el inicial ilícito de enriquecimiento le golpearon en la cabeza por detrás, y le produjeron varios cortes en la espalda, al tiempo que le cubrían la cabeza con una bolsa de Plástico, le taparon la boca con cinta adhesiva y le ataron con una cinta de nylon, pasando toda la noche sobre una cama de una habitación del piso superior del chalet donde le llevaron los procesados.

  1. ) En la situación antes descrita, los procesados sustrajeron a Jose María la suma de 1.400 E que llevaba consigo, así como las llaves de su casa, que utilizaron para entrar en la misma con ánimo de apoderarse de todo de cuanto de valor encontraran, sustrayendo una maleta pequeña con documentos relativos a las propiedades de Jose María, un bolso gris y dos bolsas de plástico que contenían documentos como talonarios de cheques, libretas bancarias y diversas llaves de su propiedad.

  2. ) Jose María privado de libertad de movimientos como estaba, fue obligado por los procesados a firmar diversos documentos que comprometían su patrimonio entre ellos el cheque nº NUM002 de la entidad la Caixa, contra la cuenta corriente de la que era titular n° NUM003, en el que tuvo que poner su firma tras serle quemada la espalda con una plancha por los procesados que actuando de común acuerdo y coordinadamente con Eugenio y Jose Daniel, añadió de su puño y letra la expresión "al portador", así como la fecha 10 de Enero 2004 y la suma de 8.000€ en cifra y en letra. El cheque referido y manipulado del modo dicho, fue ingresado el 14 de enero de 2004 por persona desconocida a través de un cajero automático de la Caixa ubicado en el Centro Comercial El Capricho, sin que llegara a transferirse su importe a la cuenta NUM004 abierta a nombre de Manuel ( Eugenio pues ya habían sido bloqueadas las cuentas de Jose María. Dentro de la misma dinámica temporal el día 13 de Enero de 2004 entre las 10.30 y las 11.00 horas de la mañana, Jose María fue conminado con métodos como los ya descritos a que llamase por teléfono al Director del BBV A sito en plaza Costa del Sol de Torremolinos, Emilio, cosa que hizo para indicarle que iba a hacer una transferencia de 600.000€ a la cuenta n° NUM005, abierta también a nombre de Manuel ( Eugenio ) en el Banco Atlántico, transferencia que no llegó nunca la hacerse efectiva, lo que no impidió que el titular de la referida cuenta, Manuel ( Eugenio ) fuera a la entidad bancaria a preguntar si le ¡había llegado tal transferencia, atendiéndole la empleada Catalina.

    No quedan acreditas las circunstancias exactas que se dieron en otra supuesta ¡llamada telefónica a una empleada del BBV A, a la que supuestamente Jose María habría telefoneado desde Estepona, obligado por sus raptores.

    Jose María consiguió liberarse y huir de sus captores, a primera hora de la mañana del día 15 de Enero de 2004, comunicando los hechos a la Policía que procedió a detener a los procesados.

    Como consecuencia de los hechos antes descritos, Jose María, sufrió diversas contusiones, herida inciso punzante en hombro izquierdo y quemadura en la espalda, que precisaron para su curación una primera asistencia facultativa, tardando en curar 30 días todos ellos impeditivos.

  3. ) En el momento de ser detenido por la Policía, el procesado Jose Daniel era portador de un pasaporte y un permiso de conducir falsos belgas, con su fotografía y a nombre de un tal Juan Enrique, sin que quede acreditado el lugar concreto donde se produjo la manipulación.

    Igualmente al ser detenido por la Policía el procesado Carlos José, llevaba un pasaporte finlandés y un permiso de conducir noruego falso, con su fotografía a nombre de un tal Octavio. Hasta fecha de 13-6-2007 se le había tenido por Carlos José. No ha quedado acreditado el lugar exacto donde se realizara la manipulación referida.

    A Jose María, le fueron sustraídos además de los 1.400€ que llevaba consigo, 1 reloj de gran valor, dos teléfonos móviles y dos chaquetas.

    No queda acreditado que la tarjeta de crédito ocupada al procesado Carlos José, estuviera destinada por éste a otra cosa que no fuera reforzar la falsa identidad de que se le acusa, ni ha sido objeto tal tarjeta de los análisis adecuados.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Carlos José, Eugenio y Jose Daniel como autores criminalmente responsables de los DELITOS DE SECUESTRO, CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL, ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN, DOS FALTAS DE LESIONES, UN DELITO DE EXTORSIÓN UN DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL Y UN DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL ya definidos, sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

  1. AL PROCESADO Carlos José por el Delito de Secuestro, la pena de 8 años de Prisión, por el Delito Contra la Integridad moral y de tortura, a la pena de 18 meses de Prisión; por el delito de Robo con violencia e Intimidación la pena de 3 años de prisión; por el delito de Extorsión a la pena de 4 años de prisión; por el delito de Falsedad en documento mercantil. a la pena de 2 años de prisión y 9 meses de multa a razón de 6 € diarios; por el delito de Falsedad en Documento Oficial a la pena de 2 años de prisión y 10 meses de multa a razón de 6 € diarios, y por las dos Faltas de lesiones a dos pena de 1 mes de multa con cuota diaria de 6 €.

  2. AL PROCESADO Jose Daniel por el delito de secuestro a la pena de 8 años de prisión; por el delito Contra la Integridad moral a la pena de 18 meses de Prisión; por el delito de Robo con violencia e intimidación. a la pena de 3 años de prisión; por el delito de falsedad en documento mercantil a la pena de 2 años de prisión y multa de 9 meses a razón de 6 € diarios; por el delito de Falsedad en documento oficial a la pena de 2 años de prisión y multa de 10 meses con cuota diaria de 6 € ; Y por las dos Faltas de lesiones a dos penas de 1 mes de multa con cuota diaria de 6€ por cada una.

  3. AL PROCESADO Eugenio por el delito de secuestro a la pena de 8 años de prisión; por el delito Contra la Integridad moral, a la pena de 18 meses de Prisión; por el delito de Robo con violencia e intimidación. a la pena de 3 años de prisión; por el delito de extorsión a la pena de 4 años de prisión; por el delito de Falsedad en documento mercantil a la pena de 2 años de prisión y multa de 9 meses a razón de 6 € diarios; y por las dos Faltas de lesiones a dos penas de 1 mes de multa con cuota diaria de 6€ por cada una.

Asimismo se imponen las accesorias de Inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena privativa de -libertad, y el pago de 9 décimas partes de Costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

Los procesados INDEMNIZARAN CONJUNTA Y SOLIDARIAMENTE A Jose María en la suma de 1.400 Euros que le fueron sustraídos, así como en lo que sea tasado en ejecución de sentencia el reloj, los dos teléfonos móviles y las dos chaquetas que le fueron sustraídas. En concepto de daños físicos y morales le indemnizarán en la suma de 12.000€.

Ofíciese a la Caixa a fin de que reintegre y ponga a disposición del Sr. Jose María los 8.000€ que resultaron cargados contra la cuenta titularidad de Jose María.

Asimismo debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS LIBREMENTE a los procesados Carlos José, Eugenio y Jose Daniel del delito de COACCIONES por el que vienen siendo acusados, y al procesado Carlos José del delito de Tenencia de moneda falsa para su expendición, al no haber quedado acreditados dichos delitos con el rigor procesal necesario. Se declaran de oficio 1 décima parte de las Costas Procesales.

A los procesados les será abonado el tiempo que hayan estado privados de libertad, para el cumplimiento de las expresadas penas.

Reclámese la pieza de Responsabilidad Civil concluida conforme a derecho.

Con fecha 29 de noviembre de 2.007 se dicta Auto de aclaración del fallo de la sentencia, respecto del procesado Jose Daniel lo siguiente: por el delito de extorsión la pena de 4 años de prisión.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Carlos José, Eugenio y Jose Daniel, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Carlos José

PRIMERO

Al amparo del art. 24 CE. y art. 5.4 LOPJ. por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. en relación con el art. 24 CE. por entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y por infracción del art. 120 que impone la obligación de motivar sentencias.

Recurso interpuesto por Eugenio

PRIMERO

Al amparo del art. 24 CE. presunción de inocencia.

SEGUNDO

Por vulneración de precepto constitucional al haberse vulnerado el derecho del art. 24.2 CE. a un proceso sin dilaciones indebidas.

TERCERO

Por vulneración de precepto constitucional, al haberse vulnerado el derecho del art. 24.2 CE. a un proceso con las debidas garantías.

CUARTO

Por infracción de Ley, por aplicación indebida del art. 243 CP., por estar subsumido el tipo penal de la extorsión dentro del tipo de la detención ilegal contenido en el art. 164 CP.

QUINTO

Por infracción de Ley por aplicación indebida de los arts. 390.1.1 y 392 CP., por no haber quedado acreditado que nuestro patrocinado haya tenido participación en la confección del documento mercantil falsificado.

SEXTO

Por infracción de Ley, al haberse aplicado de forma indebida el precepto contenido en los arts. 237 y 242.1 CP. por no aparecer en la causa ningún elemento subjetivo que permita determinar la comisión del tipo delictivo.

SEPTIMO

Por infracción de Ley, al haberse aplicado de forma inidonea el art. 66 CP. en cuanto a la aplicación de la pena.

Recurso interpuesto por Jose Daniel

PRIMERO

Por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim. al infringirse según los hechos que se declaran probados los arts. 1, 27, 28, 29, 163, 164, 173, 177, 237, 242, 390 y 392 CP.

SEGUNDO

Por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim. por existir error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

TERCERO

Por quebrantamiento de forma del art. 851.1 LECrim.

CUARTO

Por quebrantamiento de forma del art. 851.1 LECrim. por consignarse como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.

QUINTO

Por infracción de preceptos constitucionales a tenor de lo previsto en el art. 5.4 LOPJ. y en el art. 852 LECrim.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y que apoya parcialmente el motivo cuarto del recurso interpuesto por Eugenio e impugna el resto de los motivos de los recursos interpuestos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día once de diciembre de dos mil ocho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Carlos José

PRIMERO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ. en relación con el art. 24 CE. por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, puesto que en la sentencia se condena sin que haya existido en el juicio prueba de cargo suficiente de los hechos que se le imputan obtenida con todas las garantías, salvo la declaración del perito policial, ya que la víctima no es convincente y duda, no reconoce al recurrente.

El examen de la cuestión planteada requiere traer a colación, aún sucintamente, la reiterada doctrina de este Tribunal sobre el derecho a la presunción de inocencia y los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba para desvirtuar dicha presunción.

Como venimos afirmando el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 "solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado". Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (SSTC. 145/2003 de 6.6, 300/2005 de 2.1, 70/2007 de 16.4 ).

En este ámbito además de los supuestos de inferencias ilógicas e inconsecuentes, la STC. 204/2007 de 24.9, ha considerado asimismo insuficiente las inferencias no concluyente, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial.

En definitiva como hemos explicitado en múltiples resoluciones de esta Sala, por todas sentencias 753/2007 de 2.10, 672/2007 de 19.7, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 ).

En definitiva el control que compete al Tribunal Supremo respecto de la verificación de la prueba de cargo suficiente para acreditar la efectiva concurrencia de todos y cada uno de los elementos del delito de que se trate no consiste en cuestionar "la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, sino en verificar que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para la adecuada valoración ", en comprobar "que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada"; y en "supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante".

SEGUNDO

En el caso presente la Sala de instancia en relación a la autoría de Carlos José valora como indicio que sí bien en el acto del juicio oral la víctima se mostró confuso en cuanto a la identificación de este acusado repitiendo en varias ocasiones que estaba muy cambiado, que había cambiado, anteriormente si lo había reconocido en rueda en el Juzgado de Instrucción (folio 926). Pero, en todo caso, destaca la existencia de una prueba definitiva y concluyente que acredita la participación de este recurrente, cual es las pruebas periciales dactiloscópica y grafológica realizadas ambas por la Policía científica.

En efecto esta ultima, practicada por los policías NUM006 y NUM007 que en el plenario ratificaron íntegramente el informe pericial obrante a los folios 1063 a 1082, fue concluyente respecto a que las palabras "al portador" y la cifra "ochocientos euros" fueron puestas de su puño y letra por el procesado Carlos José en el cheque que se pretendió cobrar, tras haber obligado a la víctima Jose María a firmarlo.

Prueba que la Sala considera más determinante por su rotundidad que la practicada a instancia de la defensa por el perito particular D. Everardo que, en definitiva, afirmó haber encontrado "simplemente coincidencias vagas entre los escritos dubitado e indubitado".

Razonamiento correcto pues en esta situación ante las diferentes conclusiones de ambos informes, la Sala sentenciadora puede de forma razonada decantarse por aquél que le ofrezca un mayor grado de certeza en base a las propias explicaciones dadas en el plenario, y eso es lo que hace, de suerte que la elección no es gratuita sino motivada, lo que excluye la nota de arbitrariedad (STS. 528/2003 de 8.4 ).

Y con respecto a la prueba dactiloscópica, el agente nº NUM008 que efectuó la recogida y análisis de las huellas, encontró 12 particularidades de coincidencia, sin que tuviera duda alguna sobre la identificación de las mismas con los procesados Carlos José y Eugenio (informe pericial folios 868 a 879).

Pues bien sobre esta prueba la STS. 468/2002 de 15.3 considera indicio especialmente significativo, es decir de una "singular potencia acreditativa, que las huellas dactilares del recurrente se encuentran en el lugar donde los hechos acaecieron".

Como recuerda la STS. 29.10.2001 y ha señalado esta Sala en reiteradas sentencias en las que se ha admitido la efectividad de esta prueba para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (entre otras las de 17.3, 19.6.99 y las de 22.3, 27.4 y 19.6.2000), la pericia dactiloscópica constituye una prueba plena en lo que respecta a la acreditación de la presencia de una persona determinada en el lugar en que la huella es encontrada y permite establecer, con seguridad plenamente absoluta, que sus manos han estado en contacto con la superficie en la que aparecen impresas.

La conexión de estos datos con la atribución al titular de las huellas de la participación en los hechos delictivos necesita, sin embargo, un juicio lógico inductivo sólidamente construido, del que pueda deducirse, sin duda racional alguna, que por el lugar en que se encuentra la huella o por el conjunto de circunstancias concurrentes ésta necesariamente procede del autor del hecho delictivo, o bien quepa establecer conclusiones alternativas plausibles que conduzcan a la incertidumbre o a la indeterminación, porque las huellas han podido quedar impresas antes o con posterioridad a la comisión de los hechos delictivos de una manera ocasional.

Pues bien en el presente caso no concurre esta posibilidad alternativa plausible, dadas las específicas circunstancias concurrentes, por lo que ha de estimarse que la conclusión del tribunal sentenciador es la única razonable y lógica, sin duda racional alguna.

En efecto las huellas fueron localizadas de modo inmediatamente posterior a los hechos delictivos por la Policía Judicial, y el agente policial que tomó las huellas y realizó el análisis "matizó vehemente en el acto del juicio "- según expresión de la propia sentencia- como tras muchos años de experiencia policial en huellas dactilares, pocas veces actuó el reactivo más rápidamente, lo que indica a su juicio que eran recientísimas, incluso de horas antes.

Por otra parte el propio acusado no proporciona una explicación alternativa plausible de cómo pudieron quedar impresas sus huellas dactilares en el lugar donde la víctima permaneció detenida. Es cierto que no recae sobre el acusado la carga de acreditar su inocencia, pero cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un hecho delictivo -y las huellas dactilares indudablemente lo son- la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación "reclamada" por la proba de cargo y que solamente este se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento común, de que no existe explicación alternativa alguna.

TERCERO

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ. en relación con el art. 24 CE., por entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y por infracción del art. 120 que impone la obligación de motivar las sentencias.

Considera el motivo que la sentencia impugnada ha incurrido en infracción de los referidos preceptos constitucionales por cuanto en ella se ha omitido toda motivación respecto de dar por bueno todo lo actuado, manifestado y documentado por el recurrente, para el día de los hechos denunciados se encontraba en Suiza, lo que ha sido corroborado por testigos.

Asimismo hace referencia al principio in dubio pro reo que debe operar en los casos en que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado (en el presente caso) resolviéndose aquella situación de incertidumbre vacilación o duda a favor del reo.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario precisar como el Tribunal Constitucional y esta Sala (SSTS. 1192/2003 de 19.9, 742/2007 de 26.9 ), han recordado el mandato del artículo 120.3 de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas, lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el artículo 24.1 del mismo texto constitucional. Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional. Así, se ha señalado, entre otras en la STS núm. 584/1998, de 14 de mayo, que, por lo que se refiere específicamente a las sentencias, la motivación debe abarcar (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 abril y 27 junio 1995 ), los tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena (Sentencia 1132/2003, de 10 de septiembre ). Pues, como dice la Sentencia 485/2003, de 5 de abril, las sentencias deben estar suficientemente motivadas no sólo en lo referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurídico del debate y de las peticiones de las partes, pues así lo exige el referido artículo 120.3 de la Constitución y también el no hacerlo puede conllevar el defecto formal contenido en el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, falta que tradicionalmente se ha denominado «incongruencia omisiva».

Finalmente, y como dice nuestra Sentencia 555/2003, de 16 de abril, el derecho a la tutela judicial efectiva, establecida en el Art. 24.1 de la CE, comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencia expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptúado en el Art. 142 de la LECrim, está prescrito por el Art. 120.3º de la CE, y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el Art. 9.3º de la misma. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma; que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera. En este mismo sentido, STC 57/2003, de 24 de marzo.

En efecto este derecho del Art. 24.1 CE. integrado por el Art. 120 de la misma, consagra constitucionalmente el derecho del justiciable a conocer el fundamento de las resoluciones jurídicas, de tal manera que la motivación de la sentencia es una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, teniendo el justiciable derecho a exigirlo (SSTS. 15.1.2002, 16.7.2004 ).

Tal motivación requiere del Tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios utilizados para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado y que, junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente, y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. De esta manera, la motivación de las sentencias constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, permite conocer las pruebas en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica) y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica) al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento y, finalmente, constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial.

Cuando se trata de la llamada motivación fáctica, recuerda la STS. 32/2000 de 19.1, la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico.

Por ello la credibilidad de la prueba de cargo para la reconstrucción de los hechos justiciables de la acusación, depende en gran medida de la menor credibilidad que se otorgue a la prueba de descargo que contradice aquella y como todas las cuestiones que afectan a la identificación del valor probatorio deben justificarse en términos de racionalidad discursiva y sistemática que es lo que, a la postre, permitirá, primero, descartar que la decisión es arbitraria y, segundo, su control efectivo por el Tribunal superior por la vía del recurso que interponga la parte agraviada.

Siendo así y con respecto a la motivación fáctica, hemos dicho en STS. 285/2006 de 8.3, que no basta con dar como probada la participación de los diversos sujetos incursos en un proceso penal, mediante una genérica y global apreciación probatoria, sino que es necesario, uno por uno, destacar cada uno de los elementos probatorios, indiciarios o directos, de los que se han servido las acusaciones para determinar, después, sí los mismos son aptos para destruir la presunción constitucional de inocencia proclamada en el art. 24.2 CE.

Por ello la cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en la sentencia no es una cuestión que ataña solo al derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE.), afecta principalmente al derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE.). El Tribunal Constitucional ha reiterado que uno de los modos de vulneración de éste derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio. Como se afirma en la STC. 145/2005 de 6.6, existe "una intima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o mostrada.

La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin la motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia; así lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas o cuando por ilógico o insuficiente, no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a estos supuestos, en los casos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas (SSTC. 189/98 de 28.9, FJ.2, 120/99 de 28.6, 249/2000 de 30.10 FJ.3, 155/2002 de 22.7 FJ. 7, 209/2002 de 11.11 FJ. 3, 163/2004 de 4.10 FJ.9 ).

Una de las consecuencias de esta perspectiva constitucional de la falta de motivación suficiente del relato fáctico incriminatorio es la de que la plena reparación del derecho vulnerado pasará normalmente por la anulación sin retroacción de la sentencia condenatoria. En términos análogos a los utilizados por la STC. 151/97 de 18.6 FJ.5, para el derecho a la legalidad sancionadora, la falta de un fundamento fáctico concreto y cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige el art. 24.2 CE. y convierte el problema de motivación, reparable con una nueva, en un problema de presunción de inocencia, solo reparable con su anulación definitiva.

De ahí que pueda afirmarse que por exigencias del modelo cognitivo constitucional, la motivación fáctica adquiere, al menos, la misma centralidad que previamente tenia la motivación en derecho.

El incumplimiento de dicho deber o su cumplimiento defectuoso ya no sólo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que pueda arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia, sino la absolución del inculpado (SSTC. 5/2000, 1391/2000, 149/2000, 202/2000 ). En este sentido la STS. 16.2.2005 absuelve de una condena en la instancia porque la motivación, al no contemplar referencia alguna a la prueba de descargo, no satisfizo de forma adecuada el estándar de justificación que le era exigible.

El grado de motivación constitucionalmente exigido ex derecho a la presunción de inocencia es superior al grado mínimo exigido en general para la tutela judicial efectiva, dado que está precisamente en juego aquel derecho y en su caso, el que resulte restringido por la pena, que será el derecho a la libertad cuando la condena lo sea a penas de prisión (SSTC. 2009/2002 de 11.1, 169/2004 de 6.10, 143/2005 ). Esta explicitación debe conectarse con el contenido del derecho a la presunción de inocencia y transmitir la información necesaria para comprobar "desde un punto de vista subjetivo que cuando el Juez llegó a la conclusión fáctica que expresa, lo hizo porque no obligaba al respecto duda razonable, y desde una perspectiva objetiva que su convicción no resulta reprobable: que resulta razonable pensar que no albergaba dudas razonables" (STC. 145/2005 ). Tal información constituye una garantía que ha de ser respetada con especial vigor en el marco de la prueba indiciaria, pero que también es exigible en la denominada prueba directa, pues ésta para ser conectada con los hechos probados requiere también en muchas ocasiones una interpretación o inferencia que, cuando no resulta evidente por sí misma puede hacer necesario extender a ella las exigencias derivadas del deber de motivación (STC. 5/2000, 249/2000 ).

CUARTO

En el caso presente la sentencia de instancia, Fundamento Jurídico segundo analiza la prueba de cargo constituida por la declaración de la víctima y pruebas periciales tal como se ha razonado en el motivo precedente, explica de forma razonada y razonable su eficacia acreditativa en relación a la participación del recurrente en los hechos que le son imputados, cuyo rotundo resultado considera incompatible con su versión de encontrarse en Suiza y no el chalet de Capellanía donde estuvo secuestrado Jose María y tal es así que acuerda deducir testimonio de particulares por un presunto delito de falso testimonio contra el testigo Rubén que apoyó la versión del recurrente.

Siendo así no puede sostenerse que la Sala sentenciadora no haya valorado la prueba de descargo del hoy recurrente, lo que conduce necesariamente a la desestimación del motivo.

RECURSO INTERPUESTO POR Eugenio

QUINTO

El motivo primero por vulneración de precepto constitucional, al haberse vulnerado el derecho del art. 24.2 CE. a la presunción de inocencia por cuanto en la presente causa no existe suficiente actividad probatoria ni para poder fijar la totalidad de los hechos delictivos, ni tampoco para inferir los mismos mediante un razonamiento deductivo que parta de los indicios habidos en la causa y que permita llegar a la condena del recurrente, cuestionando las pruebas en las que la sentencia fija su culpabilidad que considera indicios circunstanciales y el reconocimiento efectuado por la víctima de los hechos en el juicio oral, al referirse a él como uno de los autores del secuestro, cuando no lo reconoció en rueda de reconocimiento (folio 727 de la causa).

El motivo no puede tener favorable acogida.

  1. En cuanto al reconocimiento en rueda, esta Sala -por ejemplo S. 994/2007 de 5.12 - tiene declarado que es una diligencia esencial pero no inexcusable. Supone un medio de identificación, no exclusivo ni excluyente, destinado y dirigido a la nominación y concreción de la persona supuestamente responsable de todo delito investigado, diligencia evidentemente inidónea en el plenario porque su ejecución sería ya imposible. Es pues una actividad probatoria de la fase instructora, por lo que los defectos graves con que la misma se haya desarrollado en su inicio, difícilmente pueden ser subsanados ya con posterioridad precisamente porque en su esencia es una prueba anticipada (STS.500/2004 de 2.4 ).

    Por ello esta Sala ha señalado que el reconocimiento en rueda constituye en línea de principio una diligencia especifica sumarial de difícil practica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea (STS. 153/99 ), pero no que el testigo no pueda reconocer a la víctima directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal, de forma que incluso un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario o viceversa cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y el reconociente no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario las suscita, el Tribunal, previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud.

    Por otra parte, mediante el reconocimiento en rueda se pretende la averiguación de la verdad a medio de la identificación del acusado siempre que previamente se ofrezcan dudas de cualquier entidad, de donde se sigue que si no se plantean éstas no es una diligencia preceptiva.

    También ha señalado la Jurisprudencia (S.T.S. 1230/99 ) que la prueba sobre el reconocimiento no la constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el Plenario ante el Tribunal de instancia, añadiendo que la diligencia de reconocimiento en rueda, aún cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación (STS. 28.11.2003 ).

    No otra cosa acaece en el caso enjuiciado en el que la víctima Jose María tras reconocer a Eugenio en el juicio oral "al de la camisa blanca y fue interrogado por las defensas respecto al dedo cortado o defectuoso, matizando que "a uno de los secuestradores le pasaba algo en su dedo pero que no le faltaba", señalando a continuación una característica física:

    - pequeño tatuaje en forma de 2 rayas en el dorso de una de las manos que el propio Tribunal con la inmediación propia del acto comprobó que Eugenio tenía al exhibir sus manos.

  2. Asimismo no podemos olvidar que a falta de prueba directa, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

  3. Los indicios se hacen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas.

  4. Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria.

    Como se dijo en las SSTC. 135/2003 de 30.6 y 263/2005 de 24.10, el control constitucional de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho de que se hace depender de ellos o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de la suficiencia o carácter concluyente (no siendo pues, razonable, cuando la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este ultimo caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.

SEXTO

Pues bien en el caso que examinamos la Sala valora como indicios relevantes: que fue este recurrente quien con el nombre falso de Jose Antonio alquiló el chalet donde se produjo el secuestro de Jose María, unos días antes del dicho secuestro, causando perplejidad a la Sala que reconozca haber alquilado el chalet de Capellanía (lugar del secuestro) y haber dado 4.000 euros para solo usarlo dos días e irse a vivir a Marbella, no constándole trabajo ni actividad alguna; que fue también bajo el nombre de Manuel quien abrió la cuenta NUM004 en la Caixa, donde se ingresó el cheque nº NUM002 cuya firma puso Jose María violentado por los acusados, y la cuenta en el Banco Atlántico de Fuengirola nº NUM005 a fin de recibir la transferencia de 600.000 euros que Jose María tenia que realizar violentado por los procesados, destacando la Sala que el recurrente no supo que contestar a la pregunta de cómo explica que una persona estuviera secuestrada en su chalet o que los secuestradores pretendieran transferirle 600000 euros a las cuentas que él abrió en las referidas entidades bancarias con pasaporte falso a nombre de Manuel que al efecto entregó (folios 49 y 68).

La prueba pericial dactiloscópica respecto al hallazgo de sus huellas en el chalet y la negativa del mismo a realizar un cuerpo de escritura a efectos de la pericial grafologíca.

Negativa que puede valorarse por la Sala como un indicio más. Tal como dijimos en la STS. 259/2006 de 6.3 puede justificarse, en principio, tal negativa por el hecho de que podría implicar una autoacusación a lo que tiene derecho a excusarse por el amparo que le presta el art. 24.2 CE. en el que se dispone que nadie está obligado a declarar contra si mismo o a confesarse culpable. Pues bien, se trata de una prueba, realizar un cuerpo de escritura, que por sus características no supone una intervención corporal propiamente dicha ya que para practicarla no es necesario realizar una invasión de derechos propios de la persona como la intimidad personal o la integridad física. Desde el punto de vista de su agresividad corporal podemos decir que se trata de una acción totalmente banal a la que el interesado puede prestarse sin que por ello se resientan sus derechos fundamentales. No obstante al tratarse de una aportación probatoria de carácter personal que pudiera afectar al derecho a no declarar o a no confesarse culpable, cabe analizar su naturaleza para determinar si nos encontramos ante una prueba de confesión o tiene una naturaleza distinta. Al igual que sucede con las pruebas de alcoholemia o de identificación de voz, consideramos que prestarse a realizar un cuerpo de escritura para que sea sometida a contraste con otras que constan ya incorporadas para comprobar su autenticidad o identidad, no es igual que obligar al interesado a emitir una declaración reconociendo su culpabilidad, ya que como dice el Tribunal Constitucional refiriéndose a la prueba de alcoholemia, se trata de prestar el consentimiento para que se haga o la persona objeto de "una especial modalidad de pericia" exigiéndole una colaboración no equiparable a la declaración comprendida en el ámbito de los derechos proclamados en los arts. 17.3 y 24.3 CE. Una prueba de estas características no vulnera la presunción de inocencia y así lo ha puesto de relieve la Comisión Europea de Derechos Humanos en su Dictamen 8239/74 de 4.12, al declarar que la posibilidad ofrecida al inculpado de probar un elemento que le disculpe no equivale a establecer una presunción de culpabilidad contraria a la presunción de inocencia, puesto que, si puede parecer evidente que, siendo positivo el resultado de la prueba, puede derivarse una sentencia condenatoria, tampoco lo es menos que este mismo examen, si fuera negativo, puede exculpar al imputado (STS. 1332/97 de 3.11 ).

SEPTIMO

El recurrente se limita a cuestionar la fuerza de cada uno de estos indicios pero olvida que esta Sala SSTS 1012/2003 de 11.7, 260/2006 de 9.3, 1057/2006 de 3.11, 1227/2006 de 15.12, 487/2008 de 17.7, ya ha descartado el error de pretender valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección (SSTS. 14.2 y 1.3.2000 ). Es decir la recurrente se limita a analizar cada uno de aquellos elementos y a darles otra interpretación, o bien a aislarles del conjunto probatorio extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pero sabemos que la fuerza convectiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez, por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados y que no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en si mismos, cada uno de ellos, insuficientes a los efectos que resolvemos (porque en caso contrario sobraría su articulación referencial) pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental (SSTS. 19.10.2005, 4.7.2007 ).

No otra cosa acaece en el caso sometido a la censura casacional. Se está en presencia de una prueba personal -identificación en el acto del juicio oral- corroborada por una prueba indiciaria compuesta por varios hechos base totalmente acreditados, no desvirtuados por indicios de signo adverso, que en una global y conjunta valoración ha permitido a la Sala de instancia construir un juicio de inferencia y llegar al hecho consecuencia que se quería acreditar y que se describió en el factum.

No se está, por tanto, ante insuficiencia probatoria alguna, antes bien, la conclusión surge de forma natural del encadenamiento de los indicios analizados, fruto de un juicio inductivo totalmente acorde con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y conocimientos científicos, por lo que con toda claridad se está extramuros de toda decisión arbitraria o infundada (STS. 506/2006 de 10.5 ).

OCTAVO

El motivo segundo por vulneración de precepto constitucional, art. 24.2 CE, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, habida cuenta el largo tiempo que ha llevado la tramitación de las diligencias por motivos que no pueden ser achacables a los imputados, lo que debe llevar una reducción de la pena por la vía de la atenuante analógica del art. 21.6 CP. y teniendo en cuenta que tales dilaciones han provocado que el recurrente permaneciera en prisión durante tres años hasta la celebración del juicio oral, debería rebajarse la pena impuesta por cada uno de los delitos en dos grados.

El motivo debe ser desestimado.

Como decíamos en las SSTS. 258/2005 de 8.3, 1144/2005 de 11.10, 875/2007 de 7.11, la doctrina de esta Sala, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona, el derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable, señala los factores que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordenados de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España).

En cuanto los efectos nuestra sentencia de 23.1.2004, con cita de la 1.7.2002 dice lo siguiente:

"los efectos que una vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas puede producir en el seno de un procedimiento penal ha sido objeto de discusión en tres reuniones de pleno no jurisdiccional de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo:

  1. en la primera de ellas, del día 2-10-92, obtuvo mayoría de votos entre los Magistrados la postura de la no incidencia de tal vulneración en el correspondiente pronunciamiento condenatorio. Habría de tener eficacia en una posible solicitud de indulto o en una petición de indemnización al Estado por el anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, conforme al art. 121 CE. y a los arts. 299 y ss. LOPJ.

  2. luego el tema volvió a tratarse en otra reunión de 29.4.97 en la que se acordó que, en caso de apreciarse que en el proceso penal hubiera habido la mencionada vulneración y hubiera de estimarse su motivo de casación al respecto, así habría de declararse por esta Sala en la correspondiente sentencia, sin condena en costas y con los pronunciamientos que se considerasen adecuados, en su caso, sobre proposición de indulto, suspensión de la ejecución de la pena mientras se tramitara la solicitud de esta medida de gracia, conforme a lo dispuesto en el art. 4.4 CP. y un pronunciamiento de segunda sentencia.

  3. días más tarde, en otra reunión celebrada el 21.5.99, se acordó reconocer eficacia en la sentencia penal condenatoria a esta violación del mencionado derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, a través de la circunstancia atenuante analógica recogida en el art. 21.6 CP. vigente que se corresponde con la del art. 10.10 CP. 1973. Se acordó por mayoría la posición que mantenía que esa lesión de un derecho fundamental, de orden procesal, reconocido en el art. 24.2 CE., podía producir efecto en la cuantía de la pena a través de la mencionada atenuante, como una compensación al reo por el perjuicio producido por el retraso en la tramitación del procedimiento por causas ajenas al propio condenado.

Postura esta sentada en la jurisprudencia más reciente, por ejemplo STS 1.7.2004, que sobre la base del art. 4.4 CP. ha descartado que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, por lo que habrá de atender a la entidad de la dilación. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el Derecho Fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad por el hecho, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4ª y 5ª del art. 21 CP. Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las dilaciones indebidas deben reconducirse a la atenuante analógica del art. 21.6 CP.

Además de lo anterior se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS. 1151/2002 de 19.6, "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa (Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992, 301/1995, 100/1996 y 237/2001; STS 175/2001, 12 de febrero )".

Sin embargo, como hemos dicho en las STS nº 1497/2002, de 23 septiembre, y 705/2006 de 28 de junio, "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza".

Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe (artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Ahora bien, lo que si debe exigirse es que la parte recurrente señale los puntos de dilación en la tramitación y la justificación de su carácter indebida. Así se pronuncian las SSTS. 10.12.2004 y 15.3.2007, "para la apreciación de la atenuante analógica no es suficiente su mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explícite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

Prevenciones estas omitidas por el recurrente que se limita a señalar el lapso de tiempo, que considera prolongado, entre el momento en el que se producen los hechos, 11 de enero de 2.004 y el momento en que finalmente se celebra la vista oral, 13 noviembre de 2.007.

Con independencia de que esa fecha de inicio del cómputo de las dilaciones no es correcta, pues ésta solo debe empezar - como precisa la sentencia de esta Sala 1.288/2006 de 11.12 -, cuando una persona está formalmente acusada, o cuando el proceso tiene repercusiones adversas para él dadas las medidas cautelares que se hayan podido adoptar. En tal sentido puede citarse la doctrina del TEDH, caso Eckle vs. Alemania, y caso López Solé vs. España, sentencia de 28 de Octubre de 2003 donde se dice textualmente "....el periodo a tomar en consideración en relación al art. 6-1º del Convenio, empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos....". En el mismo sentido pueden citarse las sentencias de esta Sala 1051/2006 de 30 de Octubre, f.jdco. tercero y 1549/2004 de 27 de Diciembre, fjdico. Segundo, siendo así en las presentes diligencias el hoy recurrente fue detenido el 2.11.2004, lo cierto es que no detalla los periodos de inactividad procesal que pudieran haber existido en la tramitación de la presente causa, que no olvidemos afectó a tres procesados, uno de ellos detenido el 6.10.2005 con acusación particular e interposición de varios recursos y practica de numerosas pruebas como se deduce del volumen de las diligencias.

Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo.

NOVENO

El motivo tercero por vulneración de precepto constitucional al haberse vulnerado el derecho del art. 24.2 CE. a un proceso con las debidas garantías, por cuanto los magistrados que formaron la Sala para el enjuiciamiento de la presente causa dictaron en su día un auto por el cual se denegaba la libertad del hoy recurrente, haciendo mención expresa a elementos que constituían el fondo del asunto, motivo por el cual deberían haberse abstenido de enjuiciar la misma.

El motivo debe ser desestimado.

En primer lugar -como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del motivo- el recurrente no interpuso el oportuno incidente de recusación al amparo de los arts. 54 LECrim. y 219.10 LOPJ, ni tampoco planteó al inicio de las sesiones del juicio oral cuestión previa alguna por vulneración de precepto constitucional. En este sentido la jurisprudencia se fija en si la recusación se planteó tan pronto como se conoció la concurrencia de la causa, pues en otro caso, se considera que se ha formulado, intempestivamente (STS. 654/2004 de 29.5 ).

En este sentido las SSTS. 132/2007 de 16.2 y 983/2007 de 4.12, declaran que: El art. 233 LOPJ. dispone expresamente que se inadmitirán las recusaciones cuando no se propongan en el plazo de 10 días desde la notificación de la primera resolución por la que se conozca la identidad del Juez o Magistrado a recusar si el conocimiento de la concurrencia de la causa de recusación fuese a anterior a aquél, precepto que complementa al art. 56 LECrim., redacción dada por la Disposición Final 12.2ª Ley 1/2000 de 7.1, que igualmente previene que la recusación deberá proponerse tan luego se tenga conocimiento de la causa en que se funde pues, en otro caso, no se admitirá a tramite.

Así pues, cuando se dan los supuestos citados, la decisión de los recusados, inadmitiendo de pleno la recusación no infringe el derecho del Juez ordinario (SS. 19.5.2004, 5.3.2003, y 21.2.2003 ).

Por lo tanto como advierte la reciente sentencia de esta Sala 735/2006 de 4.7, "lo trascendente es que, quien entienda que su derecho al Juez imparcial puede verse comprometido, lo haga saber de forma que pueda ser resuelta la cuestión antes de avanzar en la tramitación de la causa. Para ello deberá ajustar su actuación a las normas procesales, las cuales no solo señalan el momento procesal oportuno para el planteamiento de la pretensión, sino que además regulan su tramitación y establecen sus consecuencias.

En este sentido, las normas vigentes en la materia regulan la utilización de la recusación, estableciendo el momento en que debe ser planteada y la forma en que debe ser tramitada, así como los efectos que tal planteamiento provoca. Para obtener tales efectos es imprescindible ajustarse a las previsiones legales".

Prevenciones estas obviadas por el hoy recurrente que no planteó recusación alguna.

DECIMO

A mayor abundamiento aunque se analizase si la recusación en todo caso, pudiera estimarse concurrente y el tribunal habría tenido la obligación de abstenerse de oficio el conocimiento del proceso, ya que tratándose de una cuestión que afecta al derecho a la tutela judicial efectiva, es una cuestión de orden publico, el motivo, igualmente, debería ser desestimado, por entender esta Sala que los Magistrados, cuya recusación se interesó extemporáneamente, no estaban afectados por causa legal alguna de recusación ni por relaciones con el objeto del proceso que les deberían haber llevado a inhibirse del conocimiento de la causa.

El desarrollo a un proceso con todas las garantías proclamado en el art. 24.2 de la CE. comprende, según una dilatada jurisprudencia constitucional y del TS. S.TC 145/88, TS. 16-10-98, 21-12-99, 7-11-00, 9-10-01 ) el derecho a un Juez o Tribunal imparcial, reconocido en el art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10-12-48, en el art. 6.1 Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4-11-50 y en el art. 14-1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16-12-66. Este derecho a un juicio imparcial, y como presupuesto del mismo a un Juez o Tribunal imparcial, incluido en el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, tiene un fundamento en el hecho de que la imparcialidad constituye el núcleo de la función a juzgar, pues sin ella no puede existir el "proceso debido o "juicio justo".

La sentencia 145/88 TC. inició la relación de la imparcialidad del juzgador con el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, al señalar que entre las garantías que deben incluirse en el derecho constitucional a un juicio público, con todas las garantías (art. 24.2 CE ) se encuentra, aunque no se cite de manera expresa, el derecho a un juez imparcial "que constituye sin duda una garantía fundamental de la administración de Justicia en un Estado de Derecho".

Asimismo el T.E.D.H. ha destacado la imparcialidad del Juzgador como una de las garantías fundamentales de un proceso justo, en sentencias como la del Caso Delcourt /17-1-70), Piersack (1-10-92), De Cubre (26-10-84), Hauschildt (16-7-87), Holm (25-11-93), Sainte-Marie (16-12-92), Saraira de Carbalno (22-4-94), Castillo Algar (28-10-98) y Garrido Guerrero (2-3-00 ).

Como decíamos en las SSTS. 1070/2004 de 24.9 y 1167/2004 de 22.10 el derecho Constitucional a un proceso con todas las garantías exige dice la STS 27.2.01 que estén suficientemente garantizadas por el Ordenamiento Jurídico, tanto la imparcialidad real de los Jueces como la confianza de los ciudadanos en dicha imparcialidad, por ser ésta una convicción absolutamente necesaria en una sociedad que descansa, por su propia naturaleza, en el libre y racional consentimiento que otorgan los ciudadanos a los poderes públicos (SSTS. 16.10.98 y 21.12.99 ).

Esta garantía de imparcialidad no está únicamente concebida a favor de las partes procesales, sino fundamentalmente a favor del interés público por lo que también han de tomarse en cuenta los supuestos en que pueda existir una "sospecha razonada de parcialidad. Para alcanzar dichas garantías de imparcialidad (imparcialidad real del Juez-subjetiva y objetiva e inexistencia de motivos que puedan generar en el justiciable desconfianza sobre tal imparcialidad) se establece legalmente un elenco de causas de abstención o recusación (art. 219 LOPJ. y 54 LECrim.) que incluyen situaciones de diversa índole que tienen en común la capacidad para generar, conforme a las reglas de la experiencia, influencia sobre el sentido de una decisión en el animo de un hombre normal, por lo que ha de colegirse que también incidirán en el animo del Juez, generando una relevante dificultad para resolver con serenidad, objetividad, ponderación y total desapasionamiento así como desinterés por cualquiera de las partes, la cuestión litigiosa que se le somete.

Por razones de seguridad jurídica y para evitar tanto precipitadas abstenciones como abusivas o infundadas recusaciones, el ordenamiento jurídico no ha encomendado al criterio particular del Juez la apreciación de los motivos por los que debe abstenerse de resolver un determinado litigio, ni ha dejado al libre arbitrio de los interesados la facultad de recusar al Juez por cualquier causa, sino que se han precisado legalmente las circunstancias que sirven taxativamente de causas comunes de abstención y recusación, relacionándolas en el art. 219 de la LOPJ., precepto que actualizó en 1985 las causas anteriormente prevenidas en el art. 54 de la LECrim. y que ha sido reactualizado mediante sucesivas modificaciones posteriores ampliadoras de las causas inicialmente contempladas (LO. 7/88, de 28.12, causa 10 y LO. 5/97 de 4.12, causa 12). Estas causas legales se fundamentan en parámetros objetivos que determinan al legislador a considerar que en estos concurra una causa legal de pérdida de imparcialidad, aún cuando subjetivamente el Juez estuviese plenamente capacitado para decidir imparcialmente. Dado que esta condición subjetiva no puede conocerse con certeza, el legislador la "objetiva", estimando que la concurrencia de la causa legal debe provocar, como consecuencia necesaria, la abstención, o en su defecto, recusación (STS. 21.12.99, nº 1493/99 ).

Entre estos motivos legales de recusación se encuentra el que afecta a quien ha sido instructor de la causa, que tiene su fundamento en la necesaria separación que debe establecerse entre el Juez que instruye y el Juez que falla. La prohibición de que se acumulen funciones instructoras y decisorias en un mismo órgano jurisdiccional surge de la razonable impresión de que el contacto con las investigaciones y actuaciones encaminadas a preparar el juicio oral y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que pueden influir en su calificación y en la culpabilidad de los presuntos autores, puede originar en el animo del Juez o Tribunal sentenciador prejuicios y prevenciones respecto de la culpabilidad del imputado, quebrándose así la imparcialidad objetiva y en consecuencia el derecho a ser juzgado por un Juez o Tribunal imparcial que es inherente a un proceso con todas las garantías.

La causa de recusación prevenida en el número 12 del art.54 de la LECrim. tiene una especial relevancia como se deduce de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional, especialmente de la sentencia nº 145/88, de 12 de julio, que declaró la inconstitucionalidad del art. 2 de la LO. 10/80, en su párrafo segundo, que establecía que no era aplicable la causa de recusación nº 12 del art. 54 de la LECrim. trata de tutelar la imparcialidad objetiva, es decir, aquella cuyo posible quebrantamiento no deriva de la relación que el Juez haya tenido obtenga con las partes, sino de su relación con el objeto del proceso. Con ello no se trata de poner en duda la rectitud personal de los Jueces que lleven a cabo la instrucción ni desconocer que la instrucción supone exclusivamente una investigación objetiva de la verdad en la que el Instructor debe indagar, consignar y apreciar tanto las circunstancias adversas como las favorables al reo. Pero lo cierto es que esta actividad al poner a quien la realiza en contacto directo con los hechos y datos que deben servir para averiguar el delito y con sus supuestos responsables puede provocar en el ánimo de instructor, pese a sus mejores deseos, prejuicios o impresiones a favor o en contra del acusado, impresiones que pueden influir en el momento del enjuiciamiento. Incluso en aquellos supuestos en que esta influencia no se produzca, es difícil evitar para los terceros y para el propio acusado la impresión de que el Juez no acomete la función de juzgar del modo absolutamente imparcial que constituye la mejor garantía para los afectados.

La aplicación de esta causa no puede llevarse a extremos que desborden notoriamente su sentido originario, que es el de los supuestos en los que efectivamente se han confundido en una misma persona las funciones de Juez instructor y de Juez sentenciador, bien como Juez unipersonal o bien como Juez integrado en un Tribunal colegiado. Por ello no se puede extender esta causa de recusación, conforme a la doctrina del TC. y de esta Sala, a los Tribunales a los que la Ley les encomienda funciones diferentes de la instrucción pero relacionadas con ella, por ejemplo la resolución de recursos interpuestos frente a decisiones del Juez instructor, bien sobre la practica de diligencias, bien sobre las resoluciones de ordenación o conclusión del proceso dictadas en el curso de la instrucción, bien sobre el procesamiento o bien sobre la libertad de los imputados.

La jurisprudencia de esta Sala y del TC. viene precisamente el alcance que debe darse al término "instructor", y a la expresión "actividades instructoras", para que éstas tengan la relevancia suficiente que determine la perdida de la imparcialidad objetiva exigible en un juicio con todas las garantías.

Con carácter general la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que no constituye motivo suficiente para cuestionar la imparcialidad de los miembros de un Tribunal colegiado, normalmente una Audiencia Provincial o bien la Audiencia Nacional, el hecho de que hayan resuelto recursos de apelación interpuestos contra resoluciones del Juez instructor S. de 30.6.2000, nº 1158/00, entre las mas recientes).

De esta doctrina debe deducirse una clara distinción entre dos supuestos radicalmente diferentes, que no pueden ser confundidos: 1º) Cuando quien ha actuado como Juez Instructor pasa a formar parte del Tribunal o Juzgado enjuiciador. Es en estos casos cuando concurre de modo específico la causa legal de abstención (haber actuado como instructor de la causa penal), y por tanto como regla general debe apreciarse la vulneración del derecho al juez imparcial, y solo muy excepcionalmente tal vulneración no será apreciable cuando la intervención durante la instrucción sea totalmente inocua, puramente accidental e irrelevante.

  1. ) Cuando ninguno de los miembros del Tribunal sentenciador ha sido Instructor de la causa, y únicamente se denuncia que el Tribunal ha resuelto, en el ejercicio de las competencias revisoras que expresamente le atribuye la Ley como función propia, algún recurso interpuesto contra las resoluciones del Instructor o dictado alguna medida cautelar en prevención del juicio. En estos casos no concurre la causa legal de abstención pues dichas actuaciones no constituyen legal ni materialmente instrucción, ni los integrantes del Tribunal han actuado en momento alguno como instructores. Por ello como regla general no cabe apreciar en estos supuestos la vulneración del derecho fundamental a un Tribunal imparcial, y solo excepcionalmente se producirá dicha vulneración en casos especiales en que el propio Tribunal hubiese acordado el procesamiento o prisión vía recurso revocando anterior resolución negativa del instructor, o bien cuando al resolver un recurso o dictar alguna otra resolución de su competencia, previa al enjuiciamiento, haya expresado un perjuicio sobre el fondo de la cuestión o sobre la culpabilidad del imputado, SSTS. 569/99 de 7.4, 1393/2000 de 30.6, 1158/2000 de 21.1, 1494/99.

Aplicadas las anteriores consideraciones al caso que nos ocupa la Sala se limitó a mantener una prisión ya acordada por el instructor. Esta resolución de recursos devolutivos no implica una actuación equivalente a la autentica función de instrucción que suponga un riesgo cierto de perdida de imparcialidad. No debe olvidarse que la propia LECrim. prevé en el art. 220 que es el Tribunal competente para conocer del recurso de apelación aquél a quien correspondiese el conocimiento de la causa en juicio oral. Estas decisiones, como se señala en la STS. 246/2003 de 21.2, no implican que los Magistrados integrantes del Tribunal que las adopta realicen funciones instructoras, y por ello no determinan con carácter general la perdida de la imparcialidad. Concretamente la resolución sobre recursos contra autos de prisión no necesariamente arroja una sospecha de parcialidad en los magistrados que resuelven (ATC. 100/98, STS. 479/2003 de 31.3, 21.1.2003, 9.7.2002, 19.1.99 ).

Cual sucede en el caso presente en el que la Sala en el auto de fecha 11.1.2004 se limita a consignar la existencia en la causa de indicios suficientes para considerar que el recurrente, casi con toda seguridad, va a intentar eludir la acción de la justicia, exponiendo esos indicios de criminalidad objetivos que obraban en la causa y las circunstancias personales del mismo, que justificaban la confirmación del acto del instructor sobre la medida de prisión adoptada.

El motivo consecuentemente deviene inadmisible.

UNDÉCIMO

El motivo cuarto por infracción de Ley por aplicación indebida del art. 243 CP. por estar subsumido el tipo penal de la extorsión dentro del tipo de la detención ilegal, contenido en el art. 164 del mismo Cuerpo Legal.

Se impugna en el motivo, en primer lugar, la doble punición por los delitos de secuestro y extorsión, al no ser penológicamente relevante que la obligación de producir un acto o negocio jurídico recaiga sobre la víctima del delito o sobre una persona afín a él, pues si el tipo penal del art. 164 establece como condición para la liberación de la víctima, generalmente, el pago de una cantidad de dinero, ello implica necesariamente una disposición patrimonial en perjuicio de la víctima o de un tercero, y como no es penológicamente relevante y menos aún para producir una doble punición de un mismo hecho, que la obligación de producir ese acto o negocio recaiga sobre la víctima del delito o sobre una persona afín a ella, por lo que el delito de extorsión debe estar contenido dentro del tipo agravado del secuestro, sin que sea posible la doble punición.

Subsidiariamente de lo anterior se solicita la aplicación del tipo básico de detención ilegal del art. 163, por entender que no se dio condición para la liberación del detenido, y por último, también de forma subsidiaria, que se estime el delito de extorsión en grado de tentativa, al no llegar a producirse el perjuicio en el patrimonio de la víctima.

El argumento principal del motivo no puede ser acogido por la Sala y no solo, como resalta el Ministerio Fiscal, porque es difícil imaginar que una persona obliga a otra a realizar u omitir un acto o negocio jurídico patrimonial perjudicial (extorsión) como medio necesario para privarle de libertad bajo condición de obtener el pago de su dinero (secuestro), sino porque como decíamos en la STS. 580/2006 de 23.5, "Sabida es la grave dificultad que hay, en general, para distinguir entre concurso de leyes o normas y concurso de delitos, particularmente cuando se trata de examinar si se produjo absorción de un delito más simple en otro de mayor complejidad (art. 8.3.1 CP ). En estos casos, hemos dicho y repetido en esta Sala (SSTS. 875/2004 de 19.6, 1706/2002 de 9.10 ), de acuerdo con la doctrina, solo cabe un criterio de valoración jurídica sumamente impreciso: si la aplicación de una norma cubre la totalidad de la significación antijurídica del hecho, nos encontramos ante un concurso de normas; si para abarcar toda esa significación antijurídica es preciso acudir al castigo conforme a las dos leyes en juego, estamos ante un concurso de delitos, real o ideal, según las características de cada hecho.

Por ello la cuestión planteada está íntimamente relacionada con el principio "non bis in idem" que como señala la STC 221/97 de 4.12, si bien no aparece expresamente reconocido en el texto constitucional, ha de estimarse comprendido en su art. 25.1 en cuanto integrado en el derecho fundamental a la legalidad penal con el que guarda intima relación (SSTC. 2/81, 154/90 y 204/96 entre otras). Tal principio, evidentemente intocable en el supuesto de una duplicidad de acciones penales, es decir, cuando un mismo delito fuera objeto de sentencias condenatorias distintas (STC. 66/81 ), supone, en definitiva, la prohibición de un ejercicio reiterado del "ius puniendi" del Estado, que impide castigar doblemente tanto en el ámbito de las sanciones penales como en el de las administrativas.

En lo que concierne a la esfera jurídico-penal el principio "non bis in idem" aparece vinculado a la problemática referida al concurso de delitos y a la pluralidad de procesos penales, así como a la excepción procesal de la cosa juzgada. Pues bien, hemos de afirmar que si se constata adecuadamente el doble castigo penal por un mismo hecho, a un mismo sujeto y por idéntica infracción delictiva, tal actuación punitiva habría de reputarse contraria al art. 25.1 CE, sin que la observancia de este mandato constitucional pueda quedar eliminada o paliada por la naturaleza más o menos compleja del delito cuya imputación ha determinado la doble condena penal. Siempre que exista identidad fáctica, de ilícito penal reprochado y de sujeto activo de la conducta incriminada, la duplicidad de penas, y un resultado constitucionalmente proscrito y ello con independencia de que el origen de tal indeseado efecto sea de carácter sustantivo o bien se asiente en consideraciones de naturaleza procesal".

En este sentido la STS. 458/2003 de 31.3 reitera que "cuando los hechos delictivos encajan en dos disposiciones penales y no es necesario aplicar las dos para abarcar la total antijuricidad del suceso, nos hallamos ante un concurso de normas a resolver por lo regulado en el art. 8 CP, concretamente por la regla 3ª que recoge el criterio de la absorción, a aplicar cuando el precepto penal más amplio consume o otro más simple...". Pero la consunción de una norma solo puede admitirse cuando "ninguna parte injusta del hecho" queda sin respuesta penal, debiendo accederse en otro caso al concurso de delitos.

Pues bien, en modo alguno puede entenderse por la teoría de la consunción que el delito de extorsión del art. 243 puede ser absorbido por el delito de detención ilegal o secuestro, art. 164 y 164, cuando son totalmente distintos, como distinto es el bien jurídico de una y otra infracción, siendo perfectamente autónomos e independientes sin que entre ellos exista la relación que haga posible un supuesto de progresión o se dé el caso de que uno de los preceptos en los que el hecho es subsumible en su injusto el todo, de modo que el supuesto fáctico previsto por una de las normas constituya parte integrante del previsto por otra, y si se admitiera la aplicación del principio de consunción no se produciría la integra desvalorización del hecho, si se penara solo el secuestro y no la extorsión, quedaría impune una parte injusta del hecho.

DUODÉCIMO

Podría plantearse que la detención ilegal se considera medio indispensable para el delito de extorsión, lo que permitiría aplicar las normas del concurso ideal. Posibilidad que debe descartarse. Para ello es necesario realizar algunas consideraciones sobre el concurso medial -teleológico o instrumental- fenómeno que en el fondo constituye un concurso real asimilado a efectos penológicos a las reglas del concurso ideal de delitos (art. 77 ). Ahora -como recuerda la STS. 297/2007 de 13.4 -, para su delimitación conceptual la doctrina más caracterizada y la jurisprudencia de esta Sala han venido afirmando que la mera conexión instrumental entendida en clave subjetiva como preordenación de un delito a la realización de otro se reconoce insuficiente para colmar el presupuesto del concurso medial.

Es necesario contemplar la interconexión de los delitos también en clave objetiva. Esta Sala en términos generales nos dice que para que proceda la estimación del concurso instrumental no basta la preordenación psíquica, o sea que la necesidad medial no ha de ser contemplada solamente desde el aspecto subjetivo o atendiendo al proceso psicológico o intencional del agente para llegar a conseguir el fin o resultado que se había propuesto, sino también al aspecto objetivo o real, de manera que al aplicar el juicio hipotético negativo resulte que el segundo delito no se hubiera producido de no haber realizado previamente el delito precedente pues el precepto atiende a la unidad del hecho en el aspecto ontológico del ser y su causalidad afectiva y no en el orden teleológico individual (SSTS. 172/98 de 14.2; 326/98 de 2.3, 123/2003 de 3.2; 1438/2004 de 20.12 ).

Por consiguiente, no es suficiente con que las diversas acciones aparezcan concatenadas por un propósito delictivo previo, sino que resulta inexcusable que se hallen ligadas por elementos lógicos, temporales o espaciales.

En el caso presente se describe una privación de libertad que duró desde el día 11 a las primeras horas de la mañana del 15.1.2004, lapso de tiempo que en modo alguno puede considerarse necesario para cometer el delito de extorsión, en cuanto dicha privación de libertad excedió en mucho del tiempo que fue preciso para obligarle a firmar un cheque y realizar las llamadas para la transferencia de dinero. Ha habido pues, supresión dolosa de la libertad de movimientos del perjudicado, con una importante duración temporal que permite afirmar su autonomía con relación al delito de extorsión en el que no ha quedado subsumida esa ilegitima privación de libertad (ver STS. 735/2002 de 20.4, en su caso de concurso real entre delito de detención ilegal, robo con violencia y extorsión).

DECIMOTERCERO

Partiendo, por tanto de la premisa de la existencia de ese concurso real, habrá que analizar la impugnación planteada en relación a la aplicación del tipo agravado de la detención ilegal previsto en el art. 164 CP., que castiga la conducta consistente en el secuestro de una persona exigiendo alguna condición para su puesta en libertad, impugnación que es apoyada por el Ministerio Fiscal y debe ser estimada.

En efecto la STS. 1559/2004 de 27.12, analiza los requisitos típicos del art. 164 CP. "Sanciona este artículo la conducta consistente en el secuestro de una persona exigiendo alguna condición para ponerla en libertad. El tipo objetivo exige dos aspectos fácticos. De un lado, la privación de libertad, encerrando o deteniendo a otro, lo que en este caso no plantea ninguna cuestión. De otro, la exigencia de una condición para ponerla en libertad. La jurisprudencia ha entendido que la exigencia puede hacerse al mismo detenido o a un tercero (STS nº 351/2001, de 9 de marzo; STS nº 2189/2001, de 26 de noviembre, y STS nº 674/2003, de 30 de abril, entre otras), aunque generalmente se concreta en la exigencia de una actividad externa y ajena al propio sujeto pasivo; y que el cumplimiento de la condición ha de operar como un requisito de la puesta en libertad, pues como se dice muy expresivamente en la STS 376/1999, de 11 de marzo, "detener a una persona para conseguir un objetivo no se identifica exactamente con exigir el logro de ese objetivo a cambio de la liberación de aquélla". Este es el elemento característico del delito de secuestro, y debe resultar del hecho probado la relación de dependencia entre la exigencia y la cesación de la detención".

De conformidad con esta doctrina jurisprudencial corresponde comprobar si los hechos declarados probados en la sentencia se corresponden con la calificación jurídica realizada por la Audiencia Provincial, y en el relato fáctico con independencia de que el propósito de los acusados fuese conseguir un beneficio económico patrimonial, no se refiere que solicitaran un rescate o impusieran condición alguna para la liberación de la víctima. De hecho Ahmed fue obligado a firmar diversos documentos, entre ellos un cheque, y conminado el día 13.1.2004 a llamar al Director del BBVA para indicarle que hiciera una transferencia a la cuenta del recurrente, y sin embargo no fue puesto en libertad, sino que fue la propia víctima quien a primera hora de la mañana del día 15.1.2009, consiguió liberarse y huir de sus captores, comunicando los hechos a la Policía.

En consecuencia, no siendo correcta la aplicación del art. 164, los hechos deben subsumirse en el tipo básico de detención ilegal previsto y penado en el art. 163.1 CP.

DECIMOCUARTO

Por ultimo la pretensión de que el delito del art. 243 CP. no llegó a consumarse, no puede ser aceptada.

En efecto, a diferencia del robo, la estructura típica del delito de extorsión varia al exigirse una colaboración decisiva (delito de encuentro) del sujeto pasivo a fin de facilitar la confección o entrega del documento incorporador de un valor económico; perjuicio económico que no es necesario que se haya producido efectivamente para estimar consumada la extorsión al tratarse de un delito de "resultado cortado". La consumación se produce tan pronto se consigue la realización u omisión del acto o negocio jurídico (art. 243 ), con los citados animo de lucro y propósito defraudatorio, por lo que cualquier episodio posterior pertenece no al tracto comisivo de la infracción, sino a su fase de agotamiento (SSTS. 1050/98 de 18.9; 1382/99 de 29.9 ).

DECIMOQUINTO

El motivo quinto por infracción de Ley por aplicación indebida del art. 390.1.1 y 392 CP. por no haber quedado acreditado que el recurrente haya tenido participación en la confección del documento mercantil falsificado; cheque nº NUM002 y ni siquiera está acreditado que se modificaran los elementos esenciales del mismo.

El motivo se desestima.

Para clasificar cuales son los elementos o requisitos de carácter esencial ha de fijarse la atención en las funciones que constituyen la razón de ser de un documento y si la ausencia, modificación o variación de uno de dichos elementos repercute, sustancialmente, en dichas funciones, que son: perpetuadora, en cuanto fijación material de unas manifestaciones del pensamiento; probatoria, en cuanto el documento se ha creado para acreditar o probar algo; y función garantizadora, en cuanto sirve para asegurar que la persona identificada en el documento es la misma que ha realizado las manifestaciones que se le atribuyen en el propio documento. Si las alteraciones cometidas afectan a una de estas funciones podemos calificarla de esencial. La esencialidad es equiparable, por ello, a la idoneidad de la alteración y se han descrito como elementos esenciales del documento, el lugar, la fecha, los intervinientes y el contenido relevante para la eventual futura prueba.

En el caso examinado la falsedad se encuentra en que fue uno de los acusados la prueba que redactó el cheque con su propia mano cuando tendría que haberlo hecho el titular de la cuenta. Tal titular tenía que haber redactado las pautas del documento donde consta su beneficiario y la cantidad. Sin embargo tales extremos los escribió uno de los acusados. Se trata de datos esenciales que fueron falsificados y lo mismo podemos decir de la fecha (STS. 461/2005 de 12.4 ).

Respecto a la participación del recurrente en la falsificación, hemos de partir de que la utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1 LECrim. exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras SS. 30.11.98 y 30.12.2004, 20.7.2005, 8.3.2006, 30.9.2008 ).

Pues bien en el relato fáctico se detalla como tras ser obligado por los procesados Ahmed a firmar, entre otros documentos, el cheque nº NUM002, Carlos José, actuando de común acuerdo y coordenadamente con Eugenio y Jose Daniel, añadió de su puño y letra la expresión "al portador", así como la fecha 10 enero 2004 y la suma de 8.000 E en cifra y en letra".

Del anterior relato fáctica la autoría de Eugenio no puede ser cuestionada, es doctrina de esta Sala el delito de falsedad documento no es un delito de propia mano, entre otras razones, por cuanto se admite la posibilidad de la autoría mediata, y aunque normalmente, el autor será el que materialmente haya confeccionado (alterado o dañado) el documento, sin embargo es posible admitir la autoría (no solo por la vía de la autoría mediata o la inducción) en casos en los que la persona no ha sido quien materialmente confeccionó el documento. Son los supuestos de coautoría en los que existe un dominio funcional del hecho conforme al plan trazado por los autores. En este sentido la STS. 146/2005 de 7.2, recuerda que la autoría en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de la imitación de la firma, u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino que cabe la coautoría siendo reiterada y uniforme la doctrina de esta Sala que afirma que en supuestos de falsedad documental no se impide la condena por autoría, aunque se ignore la identidad de quien ejecutara materialmente la confección falsaria del documento, siempre que conste la intervención del acusado en el previo concierto para llevar la misma o haya dispuesto del "dominio funcional del hecho", bastando el concierto y reparto previo de papeles para la realización, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga u ostente el condominio del hecho, SSTS. 27.5.2002, 7.3.2003 y 6.2.2004, entre otras, recordando esta última que "a estos efectos resulta indiferente que el artífice material sea el propio acusado o una persona a la que se encarga esta misión".

DECIMOSEXTO

El motivo sexto por infracción de Ley, al haberse aplicado de forma indebida el precepto contenido en los arts. 237 y 242.1 CP. por no aparecer en la causa ningún elemento objetivo que permita determinar la comisión del tipo delictivo, que en todo caso estaría en relación de concurso medial con el delito de detención ilegal al producirse esta como medio para obtener un enriquecimiento patrimonial ilícito.

El motivo debe ser desestimado.

En el relato fáctico se detalla como los procesados "para poder obtener el inicial ilícito de enriquecimiento golpearon a la víctima en la cabeza por detrás, y le produjeron varios cortes en la espalda, al tiempo que le cubrían la cabeza con una bolsa de plástico, le taparon la boca con cinta adhesiva y le ataron con una cinta de nylon, pasando toda la noche sobre una cama de una habitación del piso superior del chalet donde le llevaron los procesados", añadiendo que "En la situación antes descrita, los procesados sustrajeron a Jose María la suma de 1.400 E que llevaba consigo, así como las llaves de su casa, que utilizaron para entrar en la misma con ánimo de apoderarse de todo de cuanto de valor encontraran, sustrayendo una maleta pequeña con documentos relativos a las propiedades de Jose María, un bolso gris y dos bolsas de plástico que contenían documentos como talonarios de cheques, libretas bancarias y diversas llaves de su propiedad", para concluir que "...A Jose María, le fueron sustraídos además de los 1.400 E que llevaba consigo, un reloj de gran valor, dos teléfonos móviles y dos chaquetas...".

Del anterior relato fáctico, siendo incuestionable la existencia de violencia preordenada a la sustracción, la aplicación del art. 242.1 CP. resulta incuestionable. El recurrente cuestiona la preexistencia de los objetos que la víctima refiere como sustraídos, pero olvida que la regla del art. 364 LECrim., en orden a la obligación de hacer constar la preexistencia de las cosas sustraídas, es muy criticada por la doctrina, por considerar que debía ser no la regla general sino la excepción, de ahí que el nuevo art. 762, regla 9ª LECrim., reformado por Ley 38/2002 considera que "la información prevenida en el art. 364 solo se verificará cuando a juicio del instructor hubiera duda acerca de la preexistencia de la cosa objeto de sustracción o defraudación (ver SSTS. 27.1.95 y 2.4.96 ).

Y en el caso presente el tribunal de instancia, fundamento jurídico 4, ha podido valorar las declaraciones de la víctima y otorga credibilidad a su versión en relación a los objetos sustraídos, convicción que en modo alguno aparece arbitraria o contraria a las reglas de la lógica o a la máxima de la experiencia (STS. 27.9.2000 ).

DECIMOSEPTIMO

Respecto a la aplicación pretendida de las reglas del concurso medial entre la detención ilegal y el robo, según doctrina de esta Sala (SSTS. 1768/2003 de 2.1.4, 1548/2004 de 27.12, 179/2007 de 7.3, se pueden distinguir varios supuestos para examinar cómo han de resolverse los problemas que se suscitan acerca de si hay un concurso de normas a resolver conforme el art. 8 CP. o un concurso de delitos real, (art. 73 ) o ideal (art. 77 ) según los casos.

El delito de detención ilegal, STS. 1548/2004 de 27.12, se comete encerrando o deteniendo a una persona contra su voluntad, o sin ella, privándole de su libertad. Es un delito de consumación instantánea, que se produce en el mismo momento de la privación de libertad, y de carácter permanente, pues subsiste mientras continúa dicha privación.

Siendo así pueden darse tras situaciones:

Una primera, parte de la concepción de que en todo delito de robo con violencia o intimidación en las personas, hay siempre una privación de libertad deambulatoria, pues es claro que mientras se ejecuta la acción depredatoria, la víctima permanece en una situación en la que aquella libertad está abolida, pues su situación espacial no puede ser determinada por su propia voluntad, sino que está seriamente condicionada por la acción del autor del robo. En estos casos, esta privación de libertad, que, aisladamente considerada sería una acción típica de detención ilegal, con independencia de su duración, queda absorbida por el delito de robo, por aplicación de las reglas del concurso aparente de leyes del artículo 8.3º del Código Penal, porque el precepto más amplio o complejo -el mencionado robo -consuma en un seno aquél otro más simple -la detención ilegal-.

Aquí encajarían no sólo los casos de comisión más o menos instantánea o breve del robo, sino también aquellos otros en que, por la mecánica de la comisión delictiva elegido por el autor, hay alguna prolongación temporal, de modo que también el traslado forzoso de un lugar a otro de la víctima mientras se obtiene el objeto del delito se considera que forman parte de esa intimidación con violencia que se utiliza contra el sujeto pasivo con tal que sea de breve duración (SSTS. 333/99 de 3.3, 1277/99 de 20.9, 1117/2001 de 12.6, 1146/2002 de 17.6, 337/2004 de 12.3 ).

Una segunda situación se plantea en aquellos casos en los que la acción que supone la privación de libertad ambulatoria, desde un punto de vista externo y objetivo, y teniendo en cuenta también el plan del autor, es un medio para conseguir el apoderamiento típico del robo. En aquellos casos, la privación de libertad se extiende temporalmente más allá del tiempo mínimo concurrente con la acción típica del robo, pero se encuentra con éste en una relación de medio a fin, según las exigencias propias del concurso medial. Existen entonces dos delitos, pues en estos casos la significación ilícita de la detención tiene tal relevancia que no cabe afirma su absorción en el robo como elemento integrante de la violencia o intimidación propia de este último delito, pero es posible apreciar entre los mismos una relación una relación de medio a fin, que se resuelve mediante la aplicación de las normas del artículo 77 del Código Penal para el concurso de esa clase (SSTS. 1008/98 de 11.9, 1620/2001 de 25.9, 1652/2002 de 9.10, 273/2003 de 26.2, 479/2003 de 31.3, 12/2005 de 20.1, 73/2005 de 31.1 ).

Y, finalmente, una tercera situación tiene lugar en aquellos casos en los que la privación de libertad, aun cuando esté temporal y espacialmente relacionada con el robo, es una acción independiente de aquél, que tiene su propia sustantividad y que no está condicionada en su propia existencia por el delito de robo que puede producirse antes, durante o después de la detención ilegal. En estos casos estaríamos ante un concurso real, aplicable cuando la detención se prolonga un tiempo considerable y el animo depredatorio surgió después de la detención (SSTS. 1548/2004 de 27.12, 1502/2004 de 27.12 ), o cuando la detención se produzca una vez concluida la dinámica comisión del delito de robo, esto es una vez terminada la conducta típica del robo (STS. 1334/2002 de 12.7 ) cuando el delito de robo se ha consumado, o si concluido el robo, los autores realizan otra acción para evitar la libertad de la víctima (SSTS. 1890/2002 de 13.11, 622/2006 de 9.6 ).

Supuesto éste ultimo que sería el de autos, del relato fáctico se desprende que las características del apoderamiento no se avienen con una privación de libertad de casi 4 días, que en modo alguno puede considerarse necesaria para cometer el delito de robo, lo que permite afirmar su autonomía con relación al resto de los delitos imputados al recurrente, y en estas condiciones es correcto aplicar las reglas del concurso real como ha hecho el Tribunal de instancia (SSTS. 1548/2004 de 27.12, 733/2002 de 20.4 en un supuesto similar de detención ilegal, robo y extorsión).

De conformidad con lo expuesto, el recurso debe ser desestimado.

DECIMO OCTAVO

El motivo séptimo por infracción de Ley, al haberse aplicado de forma inidónea el art. 66 CP., en cuanto a la aplicación de la pena, al haberse penado todos los delitos en su grado máximo sin que sea valida la justificación contenida en la sentencia recurrida.

La legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero ésta racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos limites mas o menos amplios, dentro de los cuales "el justo equilibrio de ponderación judicial", actuará como limite calificar de los hechos jurídico y socialmente.

Es decir que el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado, es algo que solo al Juzgador de instancia compete. Ciertamente el uso del arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual, además deberá quedar constatado en la sentencia. Otra cosa convierte el arbitrio en arbitrariedad, pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la mesura, razón y proposición, se convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales.

Por ello en la terminología corriente se suele decir que la determinación de la pena depende del arbitrio del Tribunal. Sin embargo, tales expresiones, sin embargo, no se pueden tomar en sentido estricto, dado que en nuestro Estado de Derecho rige la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE.). Por lo tanto, el arbitrio de los Tribunales estará en su esencia jurídicamente vinculado, lo que significa que debe ser ejercido con arreglo a los principios jurídicos.

El Tribunal Supremo en la sentencia 1426/2005 de 7.12, y 145/2005 de 7.2, tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.

Consecuentemente, en lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, el Tribunal Supremo ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a alguno de lo de los derechos que forman el catálogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas preventivas de libertad, derechos fundamentales.

Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores.

En este sentido el actual art. 66.1.6º CP., permite a los Tribunales cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, recorra toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria (SSTS 21.11.2007, 390/1998, de 21 de marzo ).

También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, - y que no precisa justificación o motivación alguna, STC. 57/2003 de 24.3 FJ.5 - que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de Ley (STS 1478/2001, de 20 de julio y 24.6.2002 ).

Por ello este deber de razonar en la sentencia sobre la pena concreta que se impone adquiere especial relieve cuando el órgano judicial se aparta de modo notable del mínimo legalmente previsto, de modo que cuando tal se hace sin argumentación jurídica alguna al respecto o cuando la existente viola las reglas de la razonabilidad, o no existe explicación o justificación alguna sobre las razones que ha tenido en cuenta el Tribunal para imponer esa pena que supera la mínima que legalmente puede ser impuesta, y no hay datos en la sentencia recurrida de los que pudiera deducirse esa elevación de penas, esto y cuando el Tribunal de casación no puede inferir de los hechos probados, en relación con la normativa y jurisprudencia aplicable a ellos, que las penas impuestas no vulnera el principio de proporcionalidad, este Tribunal es quien tiene el deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos y ante aquella ausencia de datos la pena no deberá ser otra que la mínima dentro del mínimo legal. (SSTS. 2.6.2004, 15.4.2004, 16.4.2001, 25.1.2001, 19.4.99 ).

En esta dirección el nuevo art. 72 CP. reformado por LO. 15/2003, con entrada en vigor el 1.10.2004, ha introducido en el Texto punitivo la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capitulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7.10, de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley (art. 849 LECrim.), pero su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente".

En definitiva la jurisprudencia ha declarado la posibilidad de subsanar la falta u omisión de motivación, resolviendo directamente la cuestión, cuando se trata de la individualización de la pena, presionando de esta forma el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, siempre y cuando las circunstancias a tener en cuenta están expresas en la propia resolución de que se trate (SSTS. 31.3.2000, 21.1.2003, 30.6.2004, 10.7.2006 ).

En el caso presente la determinación e individualización de la pena se contiene en el Fundamento Jurídico tercero de la sentencia impugnada, en el que la Sala en aplicación del art. 66.6 CP. tiene en cuenta "la alta peligrosidad que han demostrado los procesados ateniéndose a los muchos matices que se dan en el hecho y sobre todo en atención a la enorme gravedad de estos hechos" y establece las penas altas que expone en el Fallo de la sentencia.

Esta motivación no es que sea un modelo de individualización de la pena pero contiene los elementos mínimos suficientes para verificar en este trance casacional que los jueces "a quibus" no han obrado caprichosamente al establecer la respuesta punitiva a la acción delictiva, que no supone una exasperación injustificada dados los datos que se infieren de la propia sentencia y proporcionada a la gravedad de los hechos.

RECURSO INTERPUESTO POR Jose Daniel

DECIMONOVENO

El motivo primero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. al infringir según los hechos que se declaran probados los arts. 1, 27, 28, 29. 163, 164, 173, 177, 237, 242, 390 y 392 CP. y 23.3 f) LOPJ. por no incardinarse los hechos declarados probados dentro de la autoría de los delitos por los que se condena al recurrente, en lo que se refiere a la conducta desarrollada por el mismo, dado que en el relato fáctico no se concreta cual fue su concreta actuación, subsumible y completadora de los elementos objetivos y subjetivos de cada uno de esos tipos penales y que, en todo caso, debe ser considerado únicamente como cómplice, los hechos no pasaron de tentativa y nos encontraríamos ante una doble penalidad por hechos subsumibles en un solo tipo penal.

El recurrente no desarrolla el motivo limitándose a esa escueta formulación por lo que debe ser desestimado, con la salvedad, en base de lo preceptuado en el art. 903 LECrim. de que no es de aplicación el tipo agravado del art. 164 (secuestro) sino el tipo básico del art. 163.1 de detención ilegal, al haber sido estimado el motivo cuarto del recurso interpuesto por Eugenio

En efecto en el relato fáctico se señala como los tres procesados se concertaron para llevar a cabo los hechos que se describen en los tres apartados, en los que, en contra de lo sustentado en el Motivo, se detalla con la suficiente precisión cual fue la concreta participación de este recurrente que se subsume en los tipos delictivos indicados, con la salvedad antes apuntada.

El motivo por lo expuesto se desestima.

VIGESIMO

El motivo segundo por infracción de Ley del art. 849.2 LECrim. por existir error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador.

El motivo deviene improsperable.

Como decíamos en las SSTS. 416/2007 de 23.5, "el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim. se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim. que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala (SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99 ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento (STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11, es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, como expone la S.T.S. de 14/10/99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim. consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo (STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98 ).

Igualmente ha de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

VIGESIMOPRIMERO

Siendo así los "documentos" invocados no alterarían las conclusiones fácticas de la sentencia recurrida.

El recurrente se limita a señalar como las pruebas, pericial, lofoscópica fotogramas de la cinta de vídeo de la entidad La Caixa, informe pericial sobre obtención de perfil genético en restos biológicos, informe grafológico no acreditan la intervención del recurrente en los hechos, pero de tal conclusión no puede deducirse error alguno desde el momento en que la Sala (fj. 2) no basa su convicción sobre su participación en tales pruebas, sino en la declaración del testigo esencial Jose María, perjudicado y víctima del hecho que reconoció al recurrente con toda seguridad y firmeza en el acto del juicio oral.

En el motivo se cuestiona igualmente esta declaración haciendo hincapié en que la víctima no reconoció al acusado en la diligencia de reconocimiento en rueda ante el juez instructor, pero olvida que no son documentos ni las declaraciones del acusado ni las de los testigos ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia, SSTS. 26.3.2001 y 3.12.2001). No de otra forma decíamos en la STS. 55/2005 de 15.2 ""ni las declaraciones de testigos efectuadas en la instrucción ni las que tienen lugar en el juicio oral, transcritas en la correspondiente acta, tiene la virtualidad documental a los efectos de la casación prevista en el art. 849.2 LECrim. En realidad, las declaraciones de los testigos requieren para su valoración, salvo supuestos excepcionales de prueba anticipada, de la percepción por el Tribunal en el momento del juicio, pues solo entonces podrá éste formar su necesaria convicción sobre los hechos, de acuerdo con el art. 741 LECrim. Y lo visto y oído por el Tribunal de instancia está fuera del recurso y no puede ser contradicho en casación con apoyo en el acta del juicio. Esta sólo reproduce lo que el Secretario Judicial ha podido transcribir, sirviendo de documento público en el que constan las pruebas practicadas y los resultados de las mismas que el depositario de la fe pública estima pertinente hacer constar. Pero, estas constancias no reemplazan la percepción de la prueba de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados. El contenido de lo declarado por los testigos, peritos y acusados, así como la credibilidad de sus manifestaciones por estas razones son completamente ajenas, como cuestiones de hecho, al recurso de casación" (SSTS. 26.2.2001. y 22.5.2003 ). Criterio éste firmemente asentado en la jurisprudencia, así por ejemplo S. 1075/2004, con cita de las SS. 15.3.91, 12.11.92, 1.4.96, señala que este documente transcribe con las deficiencias inherentes al procedimiento empleado, lo sucedido en las sesiones celebradas en audiencia pública y contradictoria, y sirve para dar fe, si bien fragmentariamente, del contenido de las declaraciones del procesado, testigos y peritos comparecientes, así como de cualquier incidencia que surja durante las sesiones, pero no por ello las pruebas pierden su verdadera y primitiva naturaleza procesal, no transformándose en prueba documental que sirva para acreditar el error del juzgador, y la STS. 1866/2000 de 5.12, que precisa que "incurre la parte recurrente en el común error de olvidar que es al Tribunal sentenciador, - y no a las partes, ni al Tribunal de alzada, ni tampoco al Secretario Judicial - a quien compete valorar con inmediación la prueba testifical que se desarrolla en su presencia, constituyendo el acta únicamente un sucinto resumen que da cuenta de lo más relevante ocurrido durante el juicio oral pero que ni es, ni pretende ser legalmente (art. 743 LECrim ), un reflejo completo de las declaraciones testifícales, las cuales se emiten y valoran en directo conforme al principio de inmediación que rige, hasta la fecha, en nuestro ordenamiento procesal penal (ver SS. 446/98 de 28.3 y 219/96 de 1.4 entre otras), y asimismo tampoco son documentos los actos de las diligencias de reconocimiento en ruda, en las que se recogen las manifestaciones de quien la efectúa, pues no son más que una manifestación documentada (SSTS. 11.2.2004 y 5.5.2004 ).

VIGESIMOSEGUNDO

El motivo tercero por quebrantamiento de forma del art. 851.1 LECrim. tanto por no expresarse clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados, como por manifiesta contradicción entre los hechos probados, sin que se haga en los mismos mención alguna a conducta tipificada concreta realizada por el recurrente.

La falta de claridad sólo deberá apreciarse cuando el Tribunal haya redactado el relato fáctico utilizando términos, frases o expresiones ininteligibles, oscuras o dubitativas, en extremos jurídicamente relevantes del mismo, de tal modo que no sea posible conocer con precisión qué es lo que el Tribunal declara probado y por tanto, resulte imposible su calificación, debe ser interna y no podrá oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya impugnación deberá articularse por otras vías, como el error de derecho (SSTS. 1006/2000 de 5.6, 471/2001 de 22.3, 717/2003 de 21.5, 161/2004 de 9.2, 770/2006 de 13.7 ).

Respecto a la contradicción la jurisprudencia ha recordado (SSTS. 253/2007 de 26.3, 754/2007 de 2.10, 121/2008 de 26.2 ), que su esencia consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resultan incompatibles entre si, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia al otro al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos (SSTS. 259/2004 de 4.3, 717/2003 de 21.5, 776/2001 de 8.5 ).

La contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma. Por ello debe ser esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la material exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

En definitiva como decíamos en la STS. 1250/2005 de 28.10 "como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el «iudicium», lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas".

Siendo así el motivo deviene inadmisible. En el factum se detalla la conducta llevada a cabo por este recurrente, tal como se ha especificado en el Motivo primero, sin que se señale en el motivo en qué consiste la contradicción denunciada.

VIGESIMOTERCERO

El motivo cuarto por quebrantamiento de forma del art. 851.1 LECrim. por consignarse como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo, bastando para comprobarlo acudir al relato de tales hechos en la sentencia.

El motivo carece de cualquier fundamento y debe ser desestimado.

La consignación en los hechos probados de conceptos jurídicos que predeterminen el fallo exige para su estimación, según reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS. 23.10.2001, 14.6.2002, 28.5.2003, 18.6.2004, 11.1.2005, 11.12.2006, 2.10.2007 ).

  1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

  2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

  3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

  4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

Bien entendido que en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio formal (SSTS. 429/2003 de 21.3, 249/2004 de 26.2, 280/2004 de 8.3, 409/2004 de 24.3, 893/2005 de 6.7 ).

En el caso actual la genérica remisión a la totalidad del relato fáctico es evidente que no puede determinar el vicio formal denunciado.

VIGESIMOCUARTO

En el motivo quinto por infracción de preceptos constitucionales, a tenor de lo previsto en el art. 5.4 LOPJ. y 852 LECrim. se agrupan, con escaso rigor técnico y vulneración de lo preceptúado en el art. 874 LECrim. en orden a que las diferentes razones de impugnación deberán estar ordenadas como motivos diferentes, que se presentarán debidamente separados y numerados, hasta cuatro vulneraciones:

Apartado 1) vulneración del principio de presunción de inocencia (art. 24.2 CE ), al no existir prueba de cargo valida y suficiente, con las debidas garantías que sustente el aserto contenido en el Relato fáctico en lo que se refiere concretamente a la participación de Jose Daniel, remitiéndose al examen de la prueba realizado en el motivo segundo.

El motivo se desestima.

La sentencia impugnada (FJ. 2) forma su convicción sobre la participación de este recurrente en la declaración de la víctima, quien reconoció a este en el plenario, con total seguridad y firmeza, sin que quepa margen alguno de error en ese reconocimiento toda vez que le conocía perfectamente con anterioridad a los hechos.

Por tanto, es de reproducir lo expresado al rechazar anteriores motivos de los otros recurrentes sobre la correcta convicción alcanzada por el Tribunal de instancia, que otorgó credibilidad al testimonio ofrecido por la víctima, convicción que en modo alguno se presenta arbitraria o contraria a las reglas de la lógica; pues aquella compareció al acto del juicio oral y contestó a todas y cada una de las preguntas tanto sobre los hechos acaecidos como las circunstancias a la identificación de los autores, reconociendo en dicho acto al hoy recurrente. Debemos, por consiguiente, señalar como subrayan las SSTS. 8.5.96 y 12.2.2001, que estamos ante una prueba testifical que ha de quedar sometida al debate de juicio oral, no mediante la repetición de la diligencia misma del reconocimiento, declaración de nuevo sobre la identidad del acusado, sino mediante la contestación a las preguntas de las partes y del Tribunal sobre las circunstancias en que se hizo la identificación de la instrucción y demás datos que puedan ilustrar al respecto y permitan al órgano judicial formar su convencimiento acerca de si quien allí se encuentra como acusado es o no la misma persona que participó en el hecho por el que se le acusa.

VIGESIMOQUINTO

Apartado 2) Vulneración del derecho de defensa (art. 24.1 CE ) ya que al no determinarse la conducta típica de Jose Daniel en los hechos, difícilmente puede ejercerse la defensa del mismo, dado que el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales al relatar los hechos que considera delictivos B, C, D y E, no especifica qué conducta o actos concretos en relación con los mismos fueron realizados por éste procesado.

El motivo carece de fundamento.

La conclusión provisional primera (folios 157 a 159 rollo Sala) del escrito de acusación del Ministerio Fiscal coincide sustancialmente con los hechos probados de la sentencia, y en aquella expresamente se recoge como "los acusados actuando de común acuerdo y con animo de obtener un ilícito enriquecimiento, se concertaron para secuestrar a Jose María...", como fue precisamente el recurrente " Jose Daniel quien con la finalidad de llevar a cabo el plan que todos habían acordado, concretó una cita con Jose María ", y finalmente como en la realización de los hechos que a continuación detalla todos actuaron conjuntamente ("entre todos ellos... le golpearon en la cabeza por detrás y le produjeron varias heridas cortantes en la espalda...", "le metieron en una bolsa de plástico la cabeza y le taparon la boca con cinta adhesiva...", "fue obligado por su captores a firmar una pluralidad de documentos...", "tras serle quemada la espalda con una plancha por parte triple... con el consenso del resto de los procesados, firmó el cheque...", "en dicho cheque Carlos José añadió la expresión al portador, el contenido de 8.000 E en números y letras, y la fecha de 10 enero 2.004... actuando siempre él con el consentimiento de los otros procesados...", "le obligaron a que llamase a la entidad bancaria BBVA...".

Consecuentemente no puede sostenerse que la defensa no conociera los hechos delictivos de que era acusado y se viera impedida de efectuar las alegaciones y proponer las pruebas que hubiera considerado oportunas en relación a aquellos hechos.

VIGESIMOSEXTO

Apartado 3) Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ), al haberse practicado la testifical de Jose María -testigo en cuya declaración se fundamenta la condena de Jose Daniel - de manera totalmente diferente a lo establecido en los arts. 701 a 722, ocultándose sin ser un testigo protegido, sin que los acusados pudiesen verle, tras una mampara de madera.

El motivo debe ser desestimado.

El art. 229 LOPJ. (tras la reforma producida por la LO. 191/2003 de 24.12 ), después de proclamar en su núm. 2 que "las declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, exploraciones, informes, ratificación de las periciales y vistas, se llevarán a efecto ante el Juez o Tribunal, con presencia e intervención en su caso, de las partes y en audiencia publica, salvo lo dispuesto en la Ley, "admite en su párrafo 3 que estas actuaciones se realicen a través de videoconferencias u otro sistema similar" que permita la comunicación vidireccional y simultánea en la imagen y del sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre las personas o grupos de personas geográficamente distantes, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguardia del derecho de defensa, cuando así lo acuerde el Juez o Tribunal.

Y el art. 325 LECrim. (redacción dada LO. 13/2003 de 24.10 ) admite que "el Juez de oficio o a instancia de parte, por razones de utilidad, seguridad o de orden publico, así como en aquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como imputado, testigo, perito en otra condición resulte particularmente gravosa o perjudicial, podrá acordar que la comparecencia se realice a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación vidireccional y simultánea de la imagen y el sonido, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del art. 229 de la LOPJ ".

Modificaciones legislativas que responden a una línea jurisprudencial consolidada a partir de la importante sentencia Tribunal Constitucional nº 64/94 de 28 de febrero que abordó con detenimiento la distinción entre testigos anónimos y ocultos.

En cuanto al testimonio anónimo, es decir el proveniente de persona que no se identifica, su rechazo deriva de imposibilitar una efectiva contradicción, citando al respecto las sentencias del TEDH. de 20.11.89 (caso Kostowsti), 27.9.90 (caso Windisch), y 15.6.92 (caso Ludi).

La referencia a esta doctrina del TEDH permite concluir que es la imposibilidad de contradicción y el total anonimato de los testigos de cargo lo que el Tribunal Constitucional considera contrario a las exigencias derivadas del art. 6 del Convenio.

Por el contrario en relación al testimonio oculto, aquel que se presta sin ser visto por el acusado, considera que esta declaración testifical controvertida ha de analizarse donde la perspectiva del derecho a un juicio publico con todas las garantías, art. 24.2 CE., desde una triple vertiente de exigencia: publicidad, contradicción e igualdad de armas.

La primera exigencia, esto es la publicidad del proceso, no pueden entenderse vulnerada en este caso, porque al margen de aquella anómala forma de declaración, el juicio se celebró en la sede del Tribunal y se documentó en la correspondiente Acta, sin que consten restricciones de acceso a la celebración y de obtener o difundir información acerca del mismo. Por tanto, la finalidad o razón de ser del derecho a un juicio publico, que no es otra que la posibilidad de que el funcionamiento de los Tribunales sea de conocimiento público y pueda ser sometido a control de los justiciables, no se ha visto empañado en modo alguno en este caso.

Tampoco desde las perspectivas que consagra el art. 24.2 CE : posibilidad de contradicción e igualdad de armas se aprecia vulneración, ya que en el testimonio oculto se posibilita el conocimiento de la identidad del testigo y se permite a la defensa del acusado interrogar a aquél con idénticas posibilidades que el Ministerio Fiscal, resultando por ello, respetadas las exigencias del art. 6.3 d) del Convenio y la consecuencia de las garantías que consagra el art. 24.2 CE.

En esta dirección la jurisprudencia de esta Sala, por ejemplo STS. 8.7.94, examinó el caso de un testigo que declaró en el juicio desde el umbral de la puerta de acceso a los estrados de la Sala de vistas, lugar donde podía ser visto por el Tribunal, por el representante del Ministerio Fiscal y por los Letrados defensores de los acusados, así como oído por todos los presentes en la Sala. La prueba se practicó de este modo, con la protesta de los letrados defensores y esta Sala aunque afirmó que es claro que hubo una restricción del principio de publicidad, estimó correcta procesalmente la decisión del Tribunal, ya que quedaron debidamente respetados los principios de oralidad, contradicción, defensa e inmediación, al haberse permitido a todas las partes su interrogatorio, por lo que no hubo indefensión, ni desigualdad en el trato procesal de las partes, ni lesión del derecho a la prueba ni tampoco del relativo a un proceso con todas las garantías (arts. 14 y 24 CE.).

Dicha línea jurisprudencia fue ratificada en SSTS. 913/97 de 24.6 y 343/99 de 9.3, referidas a testificales con "biombo".

En la primera de ellas se entendió que la Audiencia utilizó de modo correcto las facultades que al respecto le reconoce la LO 19/94, de 3 de diciembre, sobre Protección de Testigos y Peritos, que en su art. 4.1 confiere atribuciones al órgano judicial competente para el enjuiciamiento de los hechos, no sólo para resolver sobre las medidas acordadas en esta materia por el Juez de Instrucción, sino también respecto de la adopción de otras nuevas, "previa ponderación de los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, de los derechos fundamentales en conflicto y de las circunstancias concurrentes...". Así lo hizo la Sala de instancia en el caso presente, en el que un determinado testigo manifestó su deseo de declarar sin que fuera visto por los acusados, por miedo a represalias de éstos, puesto que iba a identificar como vendedora de la droga a una persona que allí se encontraba presente en tal condición, concluyendo la Sala que "ante el temor de tales represalias... la mínima lesión que se produjo al principio de publicidad nos obliga a considerar justificada la colocación del biombo en la forma que se hizo".

En la segunda /343/94 se repasan los principios esenciales del proceso penal que rigen el funcionamiento del juicio oral, que son fundamentalmente los de publicidad, contradicción, oralidad e inmediación, y repasando uno por uno, concluye que el principio de publicidad ha sido absolutamente respetado en cuanto que todas las diligencias probatorias se practicaron en audiencia pública, sin que se hubiese acordado en ningún momento la expulsión del publico presente y la continuación del juicio a puerta cerrada.

En lo que se refiere a la inmediación, es evidente que los testigos pudieron ser vistos en todo momento por el órgano juzgador que pudo así observar la firmeza de sus manifestaciones, la serenidad o crispación de sus gestos y los impulsos emotivos que pudieran haber surgido en el curso del interrogatorio. La oralidad también ha sido respetada, porque no hay duda que las preguntas se formularon oralmente y fueron contestadas de viva voz por los acusados constando en el acta el contenido de sus manifestaciones.

En cuanto a la contradicción, es evidente que ésta se manifiesta de manera más viva y directa cuando los testigos comparecen sin barreras de protección y son asequibles a la visión directa de los acusados, de los letrados de las partes y del Ministerio Fiscal, pero no por ello desaparece cuando se adoptan medidas de protección de su imagen colocando un biombo que impide que sean vistos por los acusados. El interrogatorio cruzado, que constituye la esencia del debate entre las partes a lo largo del juicio oral, se ha respetado en su integridad ya que el letrado de la defensa pudo dirigir a los testigos cuantas preguntas estimó pertinentes.

Doctrina plenamente aplicable al caso presente. La circunstancia de que en el auto de 26.10.2007, dictado con posterioridad a la vista y que ratificó lo acordado en esta sobre la forma de declarar del testigo, no se hiciera referencia a precepto legal alguno, no puede servir para considerar lesionado el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE., pues en dicha resolución se hace constar que la medida fue adoptada por razones de una mayor seguridad en el testimonio de la víctima - supuesto contemplado en el art. 1.2 de la citada LO. 19/94 -, y además que todos los letrados de la defensa de los procesados ejercieron su interrogatorio al testigo sentados muy cerca de él y frente al mismo para mejor valorar su declaración.

Razones esgrimidas que con independencia de mayor o menor fuerza justificativa, deben considerarse suficientes, aplicando la conocida técnica de la "motivación complementaria".

En conclusión, tal forma de declarar, a la vista de quienes tenían que formular las preguntas pertinentes, Ministerio Fiscal y letrados de las partes, así como de la Sala que presidía el acto, e incluso del publico que allí estaría presente, no ha producido indefensión alguna a la parte hoy recurrente que ni siquiera ha sido capaz de exponer en el recurso en qué extremo concreto resultaron perjudicadas las posibilidades de defensa por el hecho de que los acusados no pudieran ver al testigo mientras éste declaraba.

Carece de justificación, por tanto, la protesta ante tan minina limitación del principio de publicidad.

VIGESIMOSEPTIMO

Apartado 4) Vulneración del derecho a un proceso con las debidas garantías art. 24.2 Ce., por infracción de lo establecido en el art. 267.1 LOPJ., al variarse por el Tribunal, mediante auto de aclaración de fecha 29.11.2007, el fallo de la sentencia ya pronunciada y firmada, y después de presentarse por la parte escrito de anuncio de tener por preparado recurso de casación con fecha 21.11.2007, aclaración que fue solicitada por el Ministerio Fiscal por escrito de 26.11.2007, fuera del plazo legalmente previsto para interponerlo en el nº 2 art. 267 LOPJ. dado que la sentencia fue notificada a la Fiscalía el 16.11.2007, y a las partes el 21.11.2007.

Esta impugnación no puede tener favorable acogida.

Como decíamos en el auto de esta Sala de 23.4.2007, sentencia 202/2008 de 5.5 es preciso traer a colación la reiterada doctrina de esta Sala (SSTS. 753/96 de 26.10, 1700/2000 de 3.11, 742/2001 de 20.4, 14.2.2003 ), y del TC. (SS. 69/2000 de 13.3, 159/2000 de 12.6, 111/2000 de 5.5, 262/2000 de 30.10, 286/2000 de 17.11, 59/2001 de 26.2, 140/2001 de 18.6; 216/2001 de 29.10, 187/2002 de 14.10 ), que constituye ya un cuerpo jurisprudencial consolidado, sobre el derecho a la intangibilidad, invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales como vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva:

  1. aunque la protección de la integridad de las resoluciones judiciales firmes se conecta dogmáticamente con el principio de seguridad jurídica que nuestra Constitución protege en el art. 9.3, que no se ha erigido por el Texto Constitucional en derecho fundamental de los ciudadanos, ni se ha otorgado respecto a él la vía del amparo constitucional, existe una innegable conexión entre la inmodificabilidad de las resoluciones judiciales y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, pues, si éste comprende la ejecución de los fallos judiciales, su presupuesto lógico ha de ser el principio de la inmodificabilidad de las resoluciones firmes, que así entra a formar parte de las garantías que el art. 24.1 CE. consagra (SSTC. 119/88 de 4.6, 23/96 de 13.2 ). El derecho a la tutela judicial efectiva asegura, por tanto, a los que son o han sido parte en el proceso que las resoluciones judiciales dictadas en el mismo no pueden ser alteradas o modificadas fuera de los cauces legales previstos para ello, de modo que si el órgano judicial las modificara fuera del correspondiente recurso establecido al efecto por el Legislador quedaría asimismo vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, puesto que la protección judicial carecería de eficacia, si se permitiese reabrir un proceso ya resuelto por la sentencia firme. De esta manera el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE. actúa como limite que impide a los Jueces y Tribunales variar o revisar las resoluciones judiciales definitivas y firmes al margen de los supuestos y casos taxativamente previstos por la Ley, "incluso en la hipótesis de que con posterioridad entendiesen que la decisión judicial no se ajusta a la legalidad" (SSTC. 231/91 de 10.12, 19/95 de 24.1, 48/99 de 22.3, 218/99 de 24.11, 69/2000 de 13.3, 111/2000 de 5.5, 286/2000 de 27.11, 140/2001 de 18.6, 216/2001 de 29.10 ).

  2. el principio de invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales opera, como es evidente, más intensa y terminantemente en los supuestos de resoluciones firmes que en aquellos otros en los que el ordenamiento procesal ha previsto específicos medios o cauces impugnatorios que permiten su variación o revisión. En este sentido el legislador ha arbitrado, con carácter general, en el art. 267 LOPJ. un mecanismo excepcional que posibilita que los órganos judiciales aclaren algún concepto oscuro, suplan cualquier omisión o corrijan algún error material deslizado en sus resoluciones definitivas, el cual ha de entenderse limitado a la función especifica separadora para la que se ha establecido. Esta vía aclaratoria, como el Tribunal Constitucional tiene declarado en reiteradas ocasiones es plenamente compatible con el principio de invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales, puesto que en la medida en que éste tiene su base y es una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, y a su vez, un instrumento para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, no integra este derecho el beneficiarse de oscuridades, omisiones o errores materiales que con toda certeza pueden deducirse del propio texto de la resolución judicial (SSTC, 380/93 de 20.12, 23/96 de 13.2 ), aún cuando tal remedio procesal no permite, sin embargo, alterar los elementos esenciales de ésta, debiendo atenerse siempre el recurso de aclaración, dado su carácter excepcional, a los supuestos taxativamente previstos en la LOPJ. y limitarse a la función especifica reparadora para la que se ha establecido (SSTC. 119/88 de 20.6, 19/95 de 24.1, 82/95 de 5.7, 180/97 de 27.10, 48/99 de 22.3, 112/99 de 14.6 ). En tal sentido conviene recordar que en la regulación del art. 267 LOPJ. coexisten dos regímenes distintos: de un lado, la aclaración propiamente dicha referida a aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contengan las Sentencias y Autos definitivos (apartado 1); y, de otro; la rectificación de errores materiales manifiestos y los aritméticos (apartado 2).

  3. En relación con las concretas actividades de "aclarar algún concepto oscuro" o de "suplir cualquier omisión" (que son los supuestos contemplados en el art. 267.1 LOPJ ), son las que menos dificultades practicas plantean, pues por definición no deben suponer cambio de sentido y espíritu del fallo, ya que el órgano judicial, al explicar el sentido de sus palabras, en su caso, o al adicionar al fallo lo que en el mismo falta, en otro, está obligado a no salirse del contexto interpretativo de lo anteriormente manifestado o razonado (SSTC. 23/94 de 27.1 ), 82/95 de 5.6, 23/96 de 13.2, 140/2001 de 18.6; 216/2001 de 29.10.

Por lo que se refiere a la rectificación de errores materiales manifiestos se ha considerado como tales aquellos errores cuya corrección no implica un juicio valorativo, ni exige operaciones de calificación jurídicas nuevas y distintas apreciaciones de la prueba, ni supone resolver cuestiones discutibles u opinables por evidenciarse el error directamente al deducirse, con toda certeza, del propio texto de la resolución judicial, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones (SSTC. 231/91 de 10.12, 142/92 de 13.10 ). Asimismo ha declarado que la corrección del error material entraña siempre algún tipo de modificación, en cuanto que la única manera de rectificar o subsanar alguna incorrección es la de cambiar los términos expresivos del error, de modo que en tales supuestos no cabe excluir cierta posibilidad de variación de la resolución judicial aclarada, si bien la vía de la aclaración no puede utilizarse como remedio de la falta de fundamentación jurídica, ni tampoco para corregir errores judiciales de calificación jurídica o subvertir las conclusiones probatorias previamente mantenidas, resultando igualmente inadecuada para anular y sustituir una resolución judicial por otra de signo contrario, salvo que excepcionalmente el error material consista en un mero desajuste o contradicción patente e independiente de cualquier juicio valorativo o apreciación jurídica entre la doctrina establecida en sus fundamentos jurídicos y el fallo de la resolución judicial (SSTC. 23/94 de 27.1, 19/95 de 24.1, 82/95 de 5.6, 48/99 de 22.3, 218/99 de 29.11 ).

No puede descartarse, pues, en tales supuestos la operatividad de este remedio procesal, aunque comporte una revisión del sentido del fallo, si se hace evidente, por deducirse con toda certeza del propio texto de la sentencia, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones, que el órgano judicial simplemente se equivocó al trasladar el resultado de un juicio al fallo (STC. 19/95 ). En esta línea el Tribunal Constitucional ha señalado más recientemente que, cuando el error material que conduce a dictar una resolución equivocada es un error grosero, manifiesto, apreciable desde el texto de la misma sin necesidad de realizar interpretaciones o deducciones valorativas, deducible a simple vista, en definitiva, si su detección no requiere pericia o razonamiento jurídico alguno, el órgano judicial puede legitima y excepcionalmente proceder a la rectificación ex art. 267 LOPJ, aún variando el fallo.

Cosa distinta, es que la rectificación, con alteración del sentido del fallo, entrañe una nueva apreciación de valoración, interpretación o apreciación en Derecho en cuyo caso de llevarla a cabo, se habría producido un desbordamiento de los estrechos limites del citado precepto legal y se habría vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (SSTC. 218/99 de 29.11, 69/2000 de 13.3, 111/2000 de 5.5, 262/2000 de 30.10, 140/2001 de 18.6 ).

VIGESIMO OCTAVO

Supuesto éste ultimo que no seria el del caso examinado. El auto de aclaración salvó un error material manifiesto de la sentencia al omitir en el fallo la condena de Jose Daniel por el delito de extorsión, por cuanto, en contra lo sustentado en el motivo, resulta evidente que en el fundamento Jurídico segundo se declaró que los delitos descritos en los apartados 1, 2, 3 son criminalmente responsables en concepto de autores, los tres procesados Jose Daniel, Carlos José, y Eugenio, y el Fundamento Jurídico primero se habían calificado los hechos descritos en el apartado 3 de los Hechos Probados como constitutivos, entre otros, de un delito de extorsión previsto y penado en el art. 243.

Asimismo consta que el escrito de preparación del recurso de casación fue presentado el 18.12.2007, esto es con posterioridad al auto de aclaración, 29.11.2007, y su notificación a las partes, 13.12.2007, por lo que ninguna vulneración del derecho de defensa se produjo a la parte que pudo preparar el recurso a la vista de la aclaración practicada, máxime cuando el nº 8 del referido art. 267 LOPJ. dispone que los plazos para los recursos que procedan contra la resolución de que se trate se interrumpirán desde que se solicite la aclaración, rectificación, subsanación o complemento y en todo caso comenzarán a computarse desde el día siguiente a la notificación del auto que reconociera o negase la omisión de pronunciamiento y acordase o denegara remediarla.

Y respecto a la extemporaneidad de la aclaración solicitada por el Ministerio Fiscal su rechazo deviene por varias razones:

En primer lugar, al tratarse de un manifiesto error material, el nº 3 del art. 267 LOPJ. permite su rectificación en cualquier momento, tal como se hizo constar por la Sala de instancia en la providencia de 26.12.2007 que desestimó el recurso de suplica interpuesto por la parte contra el referido auto de aclaración.

En segundo lugar si se considerara aplicable el plazo de dos días hábiles señalado en el art. 267.2 LOPJ., no podemos olvidar que el art. 4 LECrim. proclama el carácter supletorio de dicha norma respecto a la regulación de los procedimientos penales, lo que significa que cuando nada establezcan las normas procesales que tienen por objeto los referidos procedimientos, habrá de estarse a lo que la LECivil dispone.

En base a ello el dies a quo para el conjunto de los plazos de interposición de los recursos, no deberá computarse, con respecto a cada parte, desde el momento en que a ella se le hubiera notificado, sino desde que se produzca la ultima notificación a los que sean parte en el juicio (ver art. 211 LECrim. en relación a los recursos de reforma o suplica), y aunque no puede negarse que ha existido cierta controversia sobre la oportunidad de aplicar el art. 135 LECivil a los procedimientos penales -norma que autoriza la presentación de escritos sujetos a plazo más allá del vencimiento de este y hasta las 15 horas del día hábil siguiente en la Secretaria del Tribunal o en la oficio o servicio de registro central que se haya establecido para tal fin, -lo cierto es que al no existir en la LECriminal norma alguna referente al momento en que han de presentarse los escritos sujetos a plazo, lo procedente, conforme el art. 4 citado, es integrar también la regulación del proceso penal con el discutido precepto. En este sentido el ATS. 12.3.2003, declaró que conforme a lo acordado en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 24.1.2003, solo cabe concluir que existen las mejores razones de derecho para, en una consideración integradora del orden jurídico procesal, extender la aplicación del art. 135 LECivil al procedimiento penal.

En el caso presente la ultima notificación de la sentencia tuvo lugar el día 21.11.2007 (miércoles) por lo que teniendo en cuenta que los días 24 y 25 (sábado y domingo) sean inhábiles, el plazo para solicitar la aclaración no vencería hasta las 15 horas del 26.11.2007 (lunes) precisamente el día en que el Ministerio Fiscal solicitó la aclaración.

Por ultimo y en todo caso, la aplicación del principio pro actione y del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24 Ce. obligan en caso de duda a una interpretación flexible y no rigorista de las normas y actos procesales tendentes a impugnar el contenido de una resolución judicial, por lo que el posible mínimo incumplimiento del plazo que el art. 267 LOPJ. determina para asegurar los efectos de la sentencia, no puede generar, como pretende, el recurrente, su nulidad, pues la mera corrección de una omisión en el fallo de un extremo que la sentencia habría acordado no genera indefensión a la parte que recurre (STS. 21.11.99 ).

VIGESIMONOVENO

Estimándose parcialmente los recursos las costas se declaran de oficio, art. 901 LECrim.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, por estimación parcial del interpuesto por infracción de Ley, por Eugenio, con efectos extensivos a los planteados por Carlos José y Jose Daniel contra sentencia de 13 de noviembre de 2007, dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, en causa seguida contra los mismos por delito de secuestro, robo, extorsión y otros, y en su virtud CASAMOS Y ANULAMOS referida resolución dictando nueva sentencia más acorde a derecho con declaración de oficio costas respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. Andrés Martínez Arrieta D. José Ramón Soriano Soriano D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Joaquín Delgado García

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Diciembre de dos mil ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Torremolinos, con el número 1007 de 2005, y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 8ª, por delitos de secuestro, extorsión, robo y otros, contra Carlos José (antes Carlos José y Octavio ), con pasaporte de Ucrania nº NUM009, natural de Ucrania, hijo de Iurii y de Vera, de estado soltero, de profesión economista, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada conducta, de solvencia desconocida y en libertad provisional por esta causa, privado de libertad por la misma desde el día 6 de octubre de 2005, con prisión prorrogada hasta el 6 de octubre de 2009; Jose Daniel (usó el nombre de Juan Enrique ), no consta DNI, natural de Ucrania, sin domicilio conocido, hijo de Nicolae y Eleonora, de estado soltero, de profesión ingeniero, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada conducta, de solvencia no acreditada y en prisión provisional, privado de libertad por esta causa desde el 29 junio de 2.004, con prisión prorrogada hasta el día 30 de mayo de 2.008; y Eugenio (usó los nombres de Rafael, Darío, Manuel y Jose Antonio ) no consta DNI, natural de Estonia sin domicilio conocido, hijo de Nicolae y Lida, de estado civil soltero, profesión, entrenador deportivo, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada conducta y de solvencia desconocida y en prisión provisional, privado de ella por esta causa desde el 2 de noviembre de 2004, con prisión prorrogada hasta el 30 mayo de 2008; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar los siguientes:

Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluidos los hechos probados.

Primero

Conforme lo razonado en el Fundamento Jurídico décimo tercero de la sentencia precedente los hechos constituyen la figura básica del delito de detención ilegal, art. 163.1 y no la agravada del art. 164.

Segundo

En orden a la individualización de la pena la Sala valorando la propia motivación del Tribunal "a quo" y las especiales circunstancias, en que los hechos se cometieron, dado el marco punitivo del art. 163.1 (4 a 6 años prisión), considera apropiada la pena de 5 años prisión.

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, de fecha 13 de noviembre de 2.007, debemos condenar y condenamos a Carlos José, Jose Daniel y Eugenio, como autores responsables de un delito de detención ilegal, sin concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de 5 años prisión a cada uno de ellos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. Andrés Martínez Arrieta D. José Ramón Soriano Soriano D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Joaquín Delgado García

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.