STS 835/2008, 4 de Diciembre de 2008

El Juzgado de Instrucción nº 4 de los de El Prat de LLobregat, instruyó Sumario nº 17/2007, contra Esteban, por un delito contra la salud pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 24 de enero de 2008, en el rollo nº 49/2007, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Primero.- Se declara probado que el procesado Esteban, mayor de edad, sin antecedentes penales, el día 16 de Marzo de 2.007, sobre las 15'50 horas, llegó al Aeropuerto del Prat procedente de Brasil vía Buenos Aires. Siendo interceptado por Agentes de la Guardia Civil, cuando se dirigía a la salida, debido a que el perro utilizado para detectar droga había señalado una de las dos maletas que portaba. Las mismas fueron sometidas en primer término a control Aduanero, y al comprobarse la existencia de un doble fondo en una de ellas, se solicitó la correspondiente autorización, para proceder a comprobar su contenido, que dió positivo al Drogotest. Se procedió a la detención y al registro de las dos maletas en dependencias policiales, por los Agentes actuantes y en presencia del acusado.- El peso total de cocaína incautada fue de 6.645 gramos, con una riqueza del 37'7%. Su valor en el mercado ilícito es de 150.953 Euros. Estando destinada a su posterior distribución.-" (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Esteban como autor responsable de un delito precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de diez años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de cuatrocientos cincuenta mil novecientos cincuenta y tres euros (450.953 Euros) y el pago de las costas procesales.- Se decreta el comiso de la sustancia intervenida dándose a la misma el destino legal.-" (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el condenado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del art. 849.2º, por error en la apreciación de la prueba.

2. - Al amparo del art. 849.1 y 5.4 de la LOPJ, que determina la nulidad del registro al no haber sido presenciado por el acusado.

3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ, por inexistencia de prueba sobre los supuestos hallazgos.

4. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ, por vulneración del art. 24.2 de la CE.

5. - Al amparo del art. 851.1, por consignarse en los hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 20 de noviembre de 2008.

Las afirmaciones que describen las actuaciones procedimentales ni deben incluirse entre los hechos declarados probados ni constituyen conceptos jurídicos a los que pueda tacharse de predeterminantes del fallo.

Bajo el apartado B) y como ordinal quinto, el recurrente propone un motivo de casación en el que denuncia un supuesto quebrantamiento de forma, lo que se examina en primer lugar, dadas las consecuencias que acarrearía su toma en consideración.

La tesis consiste en considerar que, predetermina el fallo la afirmación como hecho probado del dato "el acusado presenció el registro de la "maleta", que resultó continente de la droga objeto del delito". Y ello da lugar, según dicha tesis, a la casación al amparo del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se justifica la pretensión por la supuesta naturaleza jurídica de aquel aserto.

Lo que, en efecto, entroncaría con el fundamento del motivo alegado: cuando se usa como hecho una expresión que, en puridad, es una calificación jurídica, lo que se puede producir es una omisión de motivación en la medida en que se prescinde de una necesaria premisa (el hecho) para justificar la conclusión (su calificación), omisión aquella que elude así dar cuenta de las razones por las que tal hecho se considera, siquiera implícitamente, acreditado. Dando lugar a una necesaria conclusión en el fallo que se pre-determina, porque es dicha antes (mediante la conclusión reflejada en la calificación jurídica) de que se afirme el hecho que la justifica y de que se explique por qué se afirmaría tal hecho.

Es precisamente en la proscripción de indefensión donde tal motivo casacional encuentra su fundamento.

Pero ello no ocurre ni a) cuando el aserto tiene una evidente naturaleza histórica y no de juicio de valor, ni, b) cuando es notoriamente prescindible en sede de hechos probados, por ser ajeno a los presupuestos fácticos de las correspondientes consecuencias jurídicas sobre el título de imputación que justifica la condena.

El aserto cuestionado es, desde luego, empírico, limitándose a describir un iter procedimental de la acción policial previa al proceso. No implica ninguna calificación jurídica.

Puede alegarse, por otra parte, que condiciona la validez del procedimiento y, solamente en esa medida, el establecimiento de las consecuencias jurídicas pretendidas por las partes. Pero no se integra entre los presupuestos jurídicos materiales de las mismas por lo que su afirmación en aquel lugar es improcedente.

Lo que sitúa su afirmación fuera del alcance del motivo alegado que, en consecuencia debe ser rechazado.

En relación con ese mismo dato de la sentencia, intenta el recurrente que se case la sentencia recurrida por infracción de ley. Y lo hace en el motivo señalado con el ordinal segundo, ahora bajo la rúbrica de un grupo de motivos denominado apartado A), que se dice "al amparo del motivo 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ". Pero, en realidad, al exponer el motivo del recurso, lo que se denuncia es "aplicación indebida" del art. 28, 368 y 369 del Código Penal, con simultánea invocación de los arts. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución Española.

El desorden en la invocación de normas no es inocente. El recurrente sabe que el éxito del motivo, al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, exige la invocación de un documento que demuestre por sí solo el error que se denuncia.

Y el recurrente ni siquiera intenta tal invocación. La referencia al acta del juicio no lo es para demostrar que no estuvo presente el acusado en la apertura de maletas, sino para afirmar que ello no está demostrado. Lo que, evidentemente, no es lo mismo.

Lo que denuncia es que la afirmación carece de mínima actividad probatoria. De ahí, en su parecer, la quiebra de la garantía del art. 24.2 de la Constitución Española. Ni siquiera hace literal expresión de que tal garantía es la de presunción de inocencia. Sin duda porque la parte sabe que ésta no abarca a las afirmaciones sobre actos del procedimiento.

Por lo que se refiere al derecho a un proceso con todas las garantías, al que remitiría este motivo segundo del recurso, también debemos recordar la doctrina que dejamos dicha en nuestra Sentencia nº 543/2007, rec. 11307/2006 de 12-6-2007 en relación a la exigencia de presencia del interesado en el registro de las maletas, incluso con el procedimiento iniciado: la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al regular la diligencia de inspección ocular, dispone que dicha diligencia podrá presenciarla la persona que estuviere procesada o privada de libertad en razón de las propias diligencias (v. art. 333 LECrim ); y, por su parte, la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que los actos procesales serán nulos de pleno derecho "cuando se prescinda de normas esenciales de procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión" (art. 238.3º LOPJ ). Por lo demás, la Constitución -en el ámbito del derecho a la intimidad personal- proclama la inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comunicaciones (v. art. 18 C.E ), sin extender tal protección al registro de los equipajes. De ahí que cualquier irregularidad que produzca en esta diligencia no pueda tener el alcance previsto en el art. 11.1 de la LOPJ, en cuanto establece que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales". Quiere ello decir, por tanto, que las simples irregularidades procesales únicamente podrán arrastrar la consecuencia de la ineficacia jurídica de la correspondiente diligencia, pero, en modo alguno, podrán impedir que el hecho de que se trate pueda acreditarse por otros medios procesalmente hábiles como, en este caso, puede ser el testimonio de los funcionarios policiales que llevaron a cabo el correspondiente registro (art. 717 LECrim y STS 889/2000, de 8 de junio de 2001 ).

Llegados a este punto, es oportuno poner de manifiesto: a) que el art. 333 LECrim. solamente habla de que el procesado y el detenido podrán presenciar la diligencia (se trata, pues, de un derecho; no de un requisito necesario de la misma); b) que los policías que intervinieron en las correspondientes diligencias, comparecieron en el juicio oral y depusieron como testigos, respondiendo a las preguntas de las partes; y, c) que los acusados no han cuestionado realmente que la droga venía en el doble fondo de las maletas que traían Esteban y Esperanza, sino que éstos tuvieran conocimiento de ello y que José Ignacio -el aquí recurrente- hubiera intervenido en la operación.

Como en aquella ocasión, debemos concluir ahora que, a la vista de todo lo expuesto, es patente que el motivo carece de fundamento y que, por ende, debe ser desestimado.

No cabe citar jurisprudencia sin adecuada advertencia de las similitudes o diferencias existentes entre los casos resueltos en unas o y otras sentencias de este Tribunal.

Legitimidad de registro de equipaje en determinadas circunstancias por agentes policiales, de propia autoridad y antes de iniciarse el proceso judicial.

Con clara confusión de conceptos, se incluye, en el grupo de motivos incluidos bajo el apartado titulado "A), al amparo del motivo 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal", el motivo primero donde se justifica la pretensión de casación en la alegación de que se hace indebida aplicación de normas penales, (arts. 28 y 368 y 369 del Código Penal ) y, se añade, de los arts. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución Española, indicando que se conculca la garantía de presunción de inocencia.

Con independencia de que ello supone una confusión de razones de pedir, y, por ello, de motivos articulados, la queja concierne en realidad a la tesis del recurrente consistente en afirmar que los hallazgos de droga no son medio de prueba utilizable porque no fueron presenciados por el Secretario Judicial, ausente cuando se produjo la inspección de las maletas en que se dice que el acusado la portaba.

Y cita doctrina establecida en nuestra Sentencia de 22 de septiembre de 2005. Lo que hace incurriendo en un error que no por habitual es menos de advertir: aún cuando la jurisprudencia puede aspirar a tener una función nomofiláctica en virtud de su atención al ius contitutionis, no puede olvidarse que, mirando al ius litigatoris, resuelve siempre casos concretos, lo que ha de mirarse cuidadosamente para realizar adecuadamente la diferenciación de supuestos, que justifica una diversa respuesta, sin que sea necesario una específica justificación de cambio de criterio (overruling) ya que este supuesto cambio no existe.

En efecto, el supuesto de la sentencia citada era una actuación en la que, tras la previa investigación policial, se ordenó la práctica de varias entradas y registros, estando incoado el procedimiento penal judicial. En el curso de uno de esos registros, dentro del garaje se registró un vehículo Megane. Y en ese registro no estuvo presente la secretaria que autorizaba bajo su fe la entrada judicialmente ordenada.

En el caso que ahora juzgamos las referencias históricas del caso son bien diversas: la actuación policial se produce antes de la iniciación de ningún procedimiento judicial. El escenario lo es el espacio aduanero del aeropuerto. Y se realiza, en presencia del viajero tras la detección de actitudes en perros adiestrados que "señalaban" las maletas de éste como sospechosas de contener drogas tóxicas.

Así pues, aún con la advertencia antes indicada sobre la utilización de las citas jurisprudenciales, debemos invocar lo que ya dijimos en casos, éstos sí, bien similares.

Así en el caso de la Sentencia nº 419/2008, rec. 11167/2007 de 30-6-2008 dijimos, con cita de otras anteriores como las de 22 de diciembre de 1999 y 17 de febrero de 2000 que la policía actúa con facultades legalmente atribuidas por la legislación sobre contrabando -Ley Orgánica 12/1995 de 12 de diciembre - que le autoriza a la inspección del equipaje. Así deriva del art. 16 de aquella ley que dice: En los recintos aduaneros, los servicios de aduanas podrán efectuar el reconocimiento y registro de cualquier vehículo, caravana, paquete o bulto. De suerte que, produciéndose la detención como consecuencia del descubrimiento realizado, el estatuto del detenido del art. 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no comienza sino tras aquella privación de libertad.

Y no está demás advertir que la disposición adicional primera de la misma ley, tras reiterar los cometidos y atribuciones de las autoridades, los funcionarios y fuerzas a quienes está encomendada la persecución y el descubrimiento del contrabando y que el SVA actuará en coordinación con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, añade que Los órganos de la Administración aduanera de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, a requerimiento de los organismos y servicios encargados de la persecución del contrabando, podrán autorizar, sin interferencias obstativas, la salida de mercancías de los recintos o lugares habilitados por la Administración aduanera, a fin de facilitar las investigaciones encaminadas al descubrimiento del contrabando.

En la Sentencia nº 24/2007, recurso nº 10596/2006 de 25-1-2007, se trataba de supuesto en el que el portador de la mochila no se encontraba aún detenido al tiempo de su apertura, y se recuerda que esta Sala tiene afirmado (SSTS. 1620/2002 de 3.10.02, auto TS. 3.7.2003 ), que una maleta, bolso o mochila no es equiparable al paquete postal en orden a la protección que el artículo 18 de la Constitución reconoce a la correspondencia y, en general, al derecho a la intimidad. Añadiendo después, como en Sentencias anteriores, bajo tal fundamento, que son justificadas las diligencias policiales que proceden a su apertura y registro, en determinados lugares y ocasiones, pues se trata de diligencias policiales justificadas, siempre que no sean arbitrarias o caprichosas, por el deber que incumbe a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, de prevenir e investigar los hechos presuntamente delictivos para descubrir y asegurar a los delincuentes, conforme el art. 11.1 f) y g) LO. 2/86 de 13.3, de Cuerpos y Seguridad del Estado, y cumple las exigencias del principio de proporcionalidad, habida cuenta de la gravedad y trascendencia social del hecho a investigar -el tráfico de drogas- y las molestias e invasión de los derechos del sujeto sometido a investigación, que en modo alguno puede estimarse que invaden derechos fundamentales, y así lo autoriza de manera mas especifica el Real Decreto 769/87 de 19.6, sobre Regulación de Policía Judicial que se remite además a los arts. 282 y ss. de la LECrim.

Y se cita también la Sentencia de este Tribunal de 16.6.2003, en la que se señala que "en los casos de aperturas de equipajes que una persona porta consigo en el curso de un viaje, sea cual sea su naturaleza, puede llevarse a cabo, sin necesidad de autorización judicial y sin la presencia de letrado y del portador".

El motivo debe rechazarse.

En el ordinal tercero se hace una protesta que, dados sus propios términos, debe ser rechazada.

Se afirma que el hallazgo de la droga en la maleta no ha sido acreditada en el juicio oral ya que en éste no estuvieron como testigos los agentes que "desguazaron" dicha maleta. Pero no se discute la afirmación de la sentencia recogida por el mismo recurrente cuando dice que en juicio declaró como testigo el agente TIP Z716124 que "estaba presente" siquiera él no desguazó nada.

Olvida que lo relevante para dar testimonio es presenciar aquello que se dice. Y si el agente "vio" el resultado del desguace, el que no realizara éste materialmente es algo absolutamente irrelevante.

El motivo se rechaza.

Constituye deslealtad procesal renunciar en juicio a la prueba pericial sobre la naturaleza de la droga, proclamando que se conoce el contenido del informe al respecto y, no formulando protesta alguna por no leer en el juicio dicho informe, fundar en ello un motivo por falta de validez de la prueba de cargo así producida. Ello deslegitima a quien dio lugar a tales antecedentes para que pueda fundar en ello el recurso.

El motivo articulado bajo el ordinal cuarto constituye un ejemplo de absoluta mala fe procesal para cuyo rechazo bastaría remitirnos al art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Conviene ordenar los antecedentes procedimentales: en el acto del juicio oral no comparecieron los peritos que realizaron el análisis de la droga intervenida. La defensa renuncia a la pericial. En cuanto a la documental se da por instruida. Dictada la sentencia hace protesta de que el informe de los peritos no fue leído en el acto del juicio. Y, por ello, extrae la consecuencia de que, huérfana de publicidad, esa prueba no es utilizable.

Cita en su apoyo la Sentencia de esta Sala de 24 de marzo de 2005 (FJ octavo). Nuevamente de manera sesgada. Porque en esa Sentencia si bien se dice que, en el juicio, se dio lectura al informe documentado emitido en fase de investigación, lo es para rechazar la protesta de la defensa que sí mantuvo la impugnación del análisis pericial así aportado, y pese a que había solicitado la llevanza de la droga al escenario del juicio oral y la realización de un análisis de contraste. Y precisamente porque se entendía que la impugnación era meramente formal. Nada más lejos que proclamar, como quiere ahora la parte, que en esa concreta Sentencia se condicione la formación de convicción judicial a la lectura del documento-informe.

Nada más burdo que la artimaña de renunciar a la prueba sobre la naturaleza de la sustancia, y darse por instruida la defensa sobre el contenido del informe pericial previo para, sin la más mínima queja sobre la falta de lectura del documento que recoge el informe, pasar después a tachar de ilícita la toma en consideración de tal medio probatorio.

En relación a dichos informes cabe añadir que, al igual que otras pruebas, como los test de alcoholemia o los informes médicos, son pericias que frecuentemente han de practicarse con anterioridad a la celebración del juicio y que constituyen pruebas preconstituidas que despliegan toda su validez si, siendo incorporadas a las diligencias, no son impugnadas por ninguna de las partes, pues tal y como establece del art. 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el órgano judicial "examinará por si mismo los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad" (STC 24/1991 y AATC 393/1990, 164/1995 y 130/2001, de 21 de mayo, FJ 3 ) (ATC 397/2003 de 15 de diciembre, FJ 3 ).

El motivo debe ser rechazado

En el ordinal sexto se articula el último motivo contra la recurrida instando su casación al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con clara imprecisión en la justificación ya que, a continuación, se mezcla la alusión a aplicación indebida de los arts. 28, 368 y 369 del Código Penal y error en la apreciación de la prueba, pero, no conforme a las exigencias del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que sabe no satisface, sino con invocación del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 de la Constitución Española. Obviando esta caótica argumentación jurídica del motivo y atendiendo a su explicación, podemos colegir que lo que en definitiva se viene a esgrimir es que la sentencia infiere erróneamente que una persona, por el hecho de ser portador de una maleta, en las condiciones que se dicen en los hechos probados es necesariamente conocedor de que en ellas se portea droga. Es decir que pese a no mencionarlo expresamente, lo que se alega es la quiebra de la garantía de presunción de inocencia.

Bajo tal planteamiento el recurso es inestimable.

El TEDH en el caso del Sr. Capeu contra Bélgica (Sentencia por lo demás que no data de 24 de abril de 2006, sino de 13 de enero de 2005 ) dijo en efecto, que, según la jurisprudencia del Tribunal, la presunción de inocencia se vulnera si una decisión judicial relativa a un acusado refleja el sentimiento de que es culpable, cuando su culpabilidad no ha sido con anterioridad legalmente probada. Se trata, incluso en ausencia de constatación formal, de una motivación que hace pensar que el juez considera al interesado culpable. Pero tales declaraciones se hacían en el marco del rechazo de una pretensión del demandante -indemnización por detención preventiva tras el sobreseimiento de la causa- que había sido rechazada porque se le exigía que demostrase su inocencia y lo que el TEDH vetó, fue tal desplazamiento de la carga de la prueba.

Nuevamente el recurrente incide en citas jurisprudenciales bien ajenas al tema debatido en esta causa.

Y lo mismo ocurre con la desafortunada cita de la sentencia del TEDH en el caso Kampanellis -esta sí de la fecha citada por el recurrente de 21 de junio de 2007- ya que este ciudadano se quejaba ante el Tribunal Europeo de una decisión dictada por un órgano jurisdiccional previo al del juicio (un Tribunal de Acusación previsto en el ordenamiento griego) sobre la medida cautelar de prisión preventiva en la que se incluía expresiones que revelaban un convencimiento sobre la culpabilidad que era propia solamente del Tribunal del Juicio. (En l'occurrence, la Cour relève que la phrase incriminée a été prononcée par des magistrats dans le cadre d'une décision motivée, intervenue à un stade préliminaire de la procédure pénale engagée contre le requérant, par laquelle son renvoi en jugement fut ordonné. Or, la Cour ne peut suivre le Gouvernement lorsqu'il semble soutenir que la phrase litigieuse aurait été sans importance. Elle estime, en effet, que l'emploi du terme "assagir" exprime sans équivoque l'idée que la détention provisoire infligée au requérant avait pu avoir l'effet de le calmer et de freiner son comportement criminel. Indépendamment de leur positionnement dans l'ordonnance litigieuse, la Cour estime que de tels propos ne sont pas admissibles dans le chef de magistrats d'une chambre d'accusation, chargés en droit grec d'instruire tant à charge qu'à décharge, ce qui demande une attention plus particulière dans le choix des termes utilisés.)

Otra vez la cita jurisprudencial se muestra en el mejor de los casos frívola.

Basta pues recordar que el control casacional, bajo el título de respeto a la garantía constitucional de presunción de inocencia, solamente lleva a la estimación de la queja cuando, en lo que aquí y ahora interesa, las conclusiones probatorias se muestran contrarias a las normas de la lógica, la técnica o la ciencia, de tal manera que pueden calificarse de arbitrarias.

Cuando un individuo, que porta unas maletas con más de seis kilogramos de droga tóxica en un doble fondo de aquéllas, es sorprendido gracias a los medios de control aduanero, resulta lógico y acorde a toda máxima de experiencia concluir que sabía lo que transportaba. Más, si las explicaciones dadas sobre el protestado desconocimiento son tan absurdas como la de que se trata de un Pastor Evangélico que acude a Brasil por razones de su ministerio y allí compra unas maletas en el lugar que le indican en el Hotel de su alojamiento, en las que dispone sus enseres sin apercibirse de que las maletas tenían tan costosa y peligrosa carga, además de tan pesada. Ni percibe siquiera la curiosidad estructural de las maletas provistas de un doble fondo que permitía la carga de tanta droga. Ni se alcanza a comprender, conforme a esa experiencia, común pero no ingenua, que unos terceros, eventuales "cargadores de tan valiosa mercancía", puedan, mediante un invocado sistema de "control de portador inocente", llegar a recuperar sin la voluntad del acusado la carga ilícita.

La absoluta falta de rigor argumental del motivo lleva también a su rechazo. Tanto más cuanto que para ello bastaría con constatar que el contrario discurso de la sentencia recurrida no es arbitrario.

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.

III.