STS 763/2008, 20 de Noviembre de 2008

Ponente:ANDRES MARTINEZ ARRIETA
Número de Recurso:533/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:763/2008
Fecha de Resolución:20 de Noviembre de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

*Delito de estafa. Significado de la homogeneidad. Estafa y apropiación indebida.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Noviembre de dos mil ocho.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la acusación particular en nombre del BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Cuarta, que absolvió a Rosendo, Alonso y Elena del delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando la acusación particular en nombre del Banco Popular Español S.A. representada por la Procuradora Sra. Bueno Ramírez; y como recurridos Rosendo representado por el Procurador Sr. Morales Hernández-Sanjuan; y Alonso y Elena representados ambos por la Procuradora Sra. Martín de Vidales Llorente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Figueras, instruyó Procedimiento Abreviado 86/2005 contra Rosendo, Alonso y Elena, por delito de estafa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona, que con fecha 19 de febrero de dos mil siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"PRIMERO.- Se declara probado que Rosendo, con DNI nº NUM000 mayor de edad y sin antecedentes penales, Alonso, con NIE nº NUM001, mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando todos ellos de común acuerdo y con ánimo del lucro, entre los días 23 de septiembre y 14 de octubre de 2004 llevaron a cabo los siguientes actos:

- Alonso y Elena, de acuerdo con Rosendo, que ostentaba la condición de director de la oficina nº 0858 del Banco Popular Español SA en Els Limits (Girona), ingresaron en la cuenta corriente de su titularidad nº NUM002 un total de 12 cheques bancarios de la entidad Gula Coast National Bank de Florida (EEUU) por un valor total de 2.550.000 entregados contra una supuesta cuenta a nombre de Alexander, sabiendo todos ellos que aquellos documentos mercantiles no se correspondían con ningún negocio cambiario, puesto que la persona que presuntamente expedía los cheques había muerto y la entidad bancaria americana había dejado de operar dos años antes.

-El mismo día que efectuaban el ingreso o en los inmediatamente posteriores, Alonso y Elena, bien en efectivo, disponían de las cantidades ingresadas de forma fraudulenta en su cuenta corriente y para conseguirlo contaban con la necesaria colaboración de Rosendo, quien haciendo un uso indebido de su condición de director de la sucursal y con indéntico ánimo de lucro que aquellos, efectuaba personalmente las referidas disposiciones a favor de los otros dos acusados, siendo conocedor de que no existía ningún financiamiento o contraprestación que los justificara, puesto que los cheques bancarios de la entidad Gulf Coast Tonal Bank no habían sido previamente compensados.

De esta forma Rosendo incumplió de forma consciente y con un evidente ánimo defraudador las medidas de comprobación y prevención impuestas en el funcionamiento interno de la mencionada entidad bancaria. Estas medidas de control eran de sobre conocidas por Rosendo mediante las circulares internas enviadas a todas las oficionas del grupo Banco Popular.

A través de este mecanismo defraudador los acusados se apoderaron de un total de 1.832.234 € hasta el momento en que el Banco Popular Español detectó la actividad que estaban llevando a término y bloqueó la mencionada cuenta corriente".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: DECISIÓN: Se absuelve a Rosendo, Alonso y Elena del delito de estafa que inicialmente imputaba el Ministerio Fiscal y la Acusación particular, y se declaran las costas de oficio.

Contra esta sentencia se puede interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse en esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Únase la certificación al rollo correspondiente".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de la acusación particular en nombre del Banco Popular Español S.A., que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO Y TERCERO.- Al amparo del artículo 852 LECRim., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE.

SEGUNDO

Al amparo del artículo 849.1º LECrim., por indebida inaplicación del artículo 248.1 en relación con el artículo 250.1.3º y del CP.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de noviembre de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- La sentencia objeto de la presente censura casacional es absolutoria respecto a la acusación por delito de estafa formulada por la acusación pública y por la particular. El fundamento de la absolución es la conculcación del principio acusatorio argumentando que los hechos de la acusación, que se declaran probados, son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida, delito que es heterogénero respecto al delito de estafa por el que se ejercitó la acusación, por lo que procede la absolución. La acusación particular, que plantea el recurso frente a la absolución, lo realiza a través de tres motivos. En el primero y tercero denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, afirmando esa lesión porque la absolución carece de base lógica y razonable y porque al declarar la subsunción en el delito de apropiación indebida, en lugar del de estafa, debió antes de absolver proceder a la formulación de la tesis del art. 733 de la Ley procesal. En el segundo denuncia el error de derecho porque los hechos declarados probados son constitutivos del delito de estafa por el que ejercitó la acción penal.

La impugnación será estimada. El hecho probado de la sentencia refiere que dos de los acusados Alonso y Elena de acuerdo con Rosendo "que ostentaba la condición de director de la oficina bancaria...", ingresaron en la cuenta corriente que los dos primeros tenían en la sucursal de la que el tercero era director, doce cheques bancarios de la entidad Gula Coast National Bank contra una cuenta de la que era titular Alexander "sabiendo todos ellos que aquellos documentos no se correspondían con ningún negocio bancario puesto que la persona que presuntamente expedía los cheques había muerto y la entidad bancaria americana había dejado de operar dos años antes". Esos son los hechos probados y su prueba resulta de la testifical oída en el juicio oral y la documental aportada por el banco. Además las declaraciones del coimputado Rosendo reconociendo los hechos y la aportación por el banco de un documento en el que este acusado reconoce los hechos.

La actividad probatoria aparece reflejada en la fundamentación de la sentencia y no ha sido discutida al impugnar los motivos de oposición. El tribunal de instancia afirma la subsunción de los hechos en el delito de apropiación indebida pero entiende que la formulación de la acusación por delito de estafa le impide dictar una sentencia condenatoria por el delito cuya subsunción estima adecuada, argumentando que el cambio de tipo penal vulneraría el principio acusatorio al tratarse de delitos heterogéneos. Por lo tanto, la base de la sentencia absolutoria no es la insuficiencia de una actividad probatoria, que estima existió, ni la indefensión por desconocimiento de los hechos imputados, pues considera que los hechos contenidos en los escritos de acusación han sido puestos en conocimiento de la defensa respecto a los que ésta se ha defendido oponiendo los medios de prueba necesarios para la defensa de la imputación. La absolución viene dada por el carácter heterogéneo de los delitos objeto de la acusación, estafa, y el tipo penal que considera aplicable a los hechos, apropiación indebida.

En el caso que examinamos la diferencia entre el delito de estafa y el de apropiación indebida no radica en el análisis fáctico de la imputación, sino el ángulo desde el que se examine la relación fáctica. Si lo examinamos, como resulta expuesto en los escritos de acusación, la acción consiste en el engaño al banco mediante la presentación de una apariencia de solvencia documentada en unos cheques bancarios librados por una persona muerta con respecto a una entidad bancaria ya desaparecida, haciéndolos pasar por auténticos y con plena eficacia mercantil. Desde esta perspectiva, el tercer imputado, el acusado Rosendo, es un partícipe necesario en la conducta de los otros dos imputados. Así parece deducirse del relato fáctico al expresar la secuencia histórica de los hechos. En este sentido, hemos declarado, por todas STS 500/2004, de 20 de abril, que "es errónea la conclusión que se extrae de que no existiría el delito de estafa de estar implicada la persona del banco que aceptó los talones, y ello porque como ya se dijo en la STS 165/2000 de 14 de Enero, no es infrecuente que el sujeto pasivo no coincida con el perjudicado económicamente, ya que el propio art. 248.1 del Código Penal se refiere a perjuicio propio o ajeno. Desde esta realidad, es obvio que la hipotética connivencia de un empleado del banco en el fraude, ni elimina el engaño, porque el engañado sería el banco, a través de la deslealtad de su empleado, ni desaparece el perjuicio, que sería igualmente del banco". Hay, por otra parte, infinidad de supuestos que han merecido la calificación de estafa en el que los condenados tienen connivencia respecto a empleados de entidades bancarias o depositarias de bienes que realizan los actos dispositivos, pues el perjudicado en el delito es un tercero, en este caso el banco. Si analizamos el relato fáctico desde el ángulo del empleado de banca infiel para su principal, los hechos pudieran ser calificados de apropiación indebida en la medida en que el acto dispositivo sido realizado por quien los detenta. Pero aún en estos supuestos concurrre la particularidad de que para el perjudicado, el banco, la conducta del empleado infiel ha sido engañosa pues carece de disposición sobre el dinero depositado y ésa sólo puede realizarse mediante el engaño consistente en la incorporación de apuntes contables de ingresos documentados e inexistentes.

En definitiva nos encontramos en un supuesto en el que la calificación de los hechos difiere dependiendo del ángulo desde el que se mire el hecho. O, como dijimos en la STS 1153/2004, de 2 de noviembre, en un supuesto en el que existía connivencia entre dos personas y una de ellas era un comisionista del perjudicado, "Precisamente, es en el supuesto como el que analizamos donde las fronteras entre la estafa y la apropiación indebida son más difíciles de señalar. El comisionista, pudiera decirse engaña a su principal en la medida en que es desleal al mandato. Por lo tanto ese hecho podría ser típico de estafa. Por otra parte, las películas las adquiere sin un engaño que vicie la voluntad del perjudicado en el desplazamiento. Esa ausencia de engaño, permite la subsunción en la apropiación indebida. Ambas calificaciones son, en hipótesis, posibles dependiendo del acento que quiera imponerse en el análisis del desplazamiento. En todo caso son defraudaciones, título común en la estafa y a la apropiación indebida por lo que la vulneración del principio acusatorio y la heterogeneidad entre ambos delitos, en supuestos como el declarado probado, queda muy desdibujado".

Expuestos los hechos, y aunque no sea necesario en la medida en que la sentencia y las partes en el recurso han argumentado extensamente sobre el contenido esencial del principio acusatorio, conviene recordar sus aspectos esenciales. El principio acusatorio se integra en nuestro ordenamiento procesal penal como presupuesto básico del enjuiciamiento penal. Sin una proclamación constitucional explícita, el art. 24 de la Constitución recoge las manifestaciones de su contenido esencial. Así, el derecho de defensa, el de ser oído, el de conocer la acusación planteada, etc... principios que se manifiestan tanto en la sentencia, observando la debida congruencia entre acusación y fallo, como en el enjuiciamiento y en la propia instrucción de la causa, asegurando un proceso penal con vigencia de los principios básicos del enjuciamiento penal como la igualdad de las partes procesales y de las armas empleadas, la contradicción efectiva y, en definitiva, el derecho de defensa.

Manifestación principal del acusatorio es que el órgano enjuiciador no pueda realizar una subsunción distinta de la postulada por la acusación a salvo, claro está, los supuestos de homogeneidad delictiva, pues esa resolución jurisdiccional, aún amparada en el principio "iura novit curia", lesionaría el derecho del acusado a conocer la acusación con caracter previo al enjuiciamiento de una conducta para así posibilitar su defensa. Esta construcción de la homogeneidad y heterogeneidad delictiva se efectúa sobre un contenido sustancial, cual es, la interdicción de variación del hecho sometido a juicio.

La jurisprudencia de esta Sala al analizar el contenido esencial del principio acusatorio lo ha anudado al derecho de defensa. "Así, dijimos en la STS 7.6.93, "El principio acusatorio es una manifestación de otro principio primario y mas general, cual es que toda persona tiene derecho a defenderse" y es por ello que esta Sala ha conformado el derecho de defensa, en su aspecto relacionado con el principio acusatorio, no sólo al hecho -el factum- sino también a la calificación jurídica, estableciendo toda una doctrina sobre ese doble contenido que afecta a la congruencia entre acusación y sentencia, a la reformatio in pejus, al planteamiento de la tesis del art. 733, etc..

De esta manera, se ha dicho en nuestra jurisprudencia, que se resiente el derecho de defensa del imputado, por vulneración del acusatorio, no sólo cuando se condena por hechos distintos a los de la acusación, también cuando se condena por delito distinto, con la salvedad de los delitos homogéneos. En desarrollo de esa jurisprudencia se ha desarrollado una amplísima expresión de lo que deban entenderse por delitos homogéneos y cuáles son heterogéneos, y se ha relacionado supuestos de ambas categorías, distinción que se efectúa desde los respectivos elementos de los delitos que se relacionan. En este sentido es claron la heterogeneidad de los delitos de estafa y de apropiación indebida, en la medida en que el primero se estructura sobre un engaño, y el segundo sobre un abuso de confianza.

Ahora bien, esa construcción sobre la homogeneidad y heterogeneidad de los delitos es una construcción jurisprudencial para explicar un hecho subyacente y esencial. Los hechos de la estafa y de la apropiación indebida son distintos y el principio acusatorio exige que la defensa del imputado tenga cabal conocimiento de los hechos de la imputación, de manera que no es posible que el acusado por estafa, es decir por actuar una disposición económica mediante engaño, sea condenado por unos hechos distintos, la concurrencia de abuso de confianza para la apropiación o la distracción de fondos o efectos, pues con independencia de los distintos elementos de ambas figuras delictivas, lo principal es que los hechos son distintos.

La homogeneidad y heterogeneidad son construcciones dirigidas a explicar la existencia de hechos distintos que pueden afectar al derecho de defensa, pero no suponen, necesariamente, esa conculcación en aquellos supuestos, como el que es objeto de la presente censura casacional, en los que los hechos de la acusación fueron comunicados a la defensa para articular su defensa y pueden merecer una distinta calificación, siempre por delito defraudatorio contra el patrimonio, de estafa o de apropiación indebida en función del ángulo desde el que se observe la acción.

En el supuesto de la casación que se examina no existió vulneración del principio acusatorio, pues los hechos fueron debidamente comunicados a la defensa y el tribunal no ha modificado el relato fáctico expuesto desde las acusaciones, por lo tanto no hay alteración fáctica entre el hecho de la acusación, y por lo tanto el comunicado a la defensa, y el hecho que se declara probado.

Por otra parte los hechos son legalmente constitutivos de un delito de estafa, pues concurren los elementos del tipo del art. 248, considerando que el perjudicado en la estafa es la entidad bancaria, esto es: 1) un engaño precedente o concurrente que consiste en la creación de una apariencia de patrimonio; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima y 6) ánimo de lucro. Sin que sea obstáculo a esa consideración que uno de los acusados sea empleado del banco perjudicado que actuó en connivencia con los ajenos a la entidad bancaria.

Estimada la impugnación procede dictar segunda sentencia en la que calificaremos los hechos como delito de estafa del art. 248.1 y 250.3 y 6 del Código Penal, por la utilización de un cheque bancario y dada la cantidad de ilícito apoderamiento que excede de las previsiones jurisprudenciales sobre esa agravación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 5 años de prisión y a la pena de multa de seis meses con cuota diaria de 20 euros y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar, conjunta y solidariamente, al Banco Popular Español en la cantidad de 1.832.234 euros, así como al pago de las costas procesales. La pena privativa de libertad se impone en la duración expresada atendiendo no sólo a la concurrencia de dos agravaciones específicas, la utilización de un instrumento mercantil y la especial gravedad, y a la intensidad de ambas circunstancias. De una parte el cheque banacario, al ser emitido por una entidad bancaria, supone su consideración de dinero efectivo por lo que no es necesario su compensación para desvanecer los riesgos de su impago. Por otra parte, la especial consideración de la cantidad objeto de la estafa, hace que apuremos la individualización al exceder, de forma extraordinariamente importante la cantidad de 36.000 euros señalada por esta Sala para conformar la agravación (STS 323/2005, de 11 de marzo ).

III.

FALLO

F A L L A M O S:

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la acusación particular en nombre del Banco Popular Español S.A., contra la sentencia dictada el día 19 de febrero de 2007 por la Audiencia Provincial de Gerona, contra Rosendo, Alonso y Elena, por delito de estafa, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Luciano Varela Castro Joaquín Delgado García

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Noviembre de dos mil ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Figueras, con el número 86/2005 y seguida ante la Audiencia Provincial de Gerona, por delito de estafa contra Rosendo, Alonso y Elena, y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 19 de febrero de dos mil siete, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona.

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación del recurso presentado por la acusación particular en nombre del Banco Popular Español S.A.

F A L L A M O S

Que debemos condenar y condenamos a Rosendo, Alonso y Elena como autores de un delito de estafa cualificada por la especial gravedad y el empleo de cheques bancarios, arts. 248 y 250.3 y 6 del Código penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad civil a la pena de 5 AÑOS DE PRISIÓN para cada uno de ellos, y a la pena de multa de seis meses con cuota diaria de 20 euros y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar, conjunta y solidariamente, al Banco Popular Español en la cantidad de 1.832.234 euros, así como al pago por partes iguales de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Luciano Varela Castro Joaquín Delgado García

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.