STS 837/2008, 21 de Noviembre de 2008
| Ponente | CARLOS GRANADOS PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2008:6904 |
| Número de Recurso | 10787/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 837/2008 |
| Fecha de Resolución | 21 de Noviembre de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Noviembre de dos mil ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la acusación particular ejercida en nombre de Ángeles, Filomena y Aurelio, contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, conocimiento del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Huelva, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que la margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y el acusado Jesús Luis como parte recurrida, representado por el Procurador Sr. De Argüelles González y estando los recurrentes representados por la Procuradora Sra. Martín Pérez.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Aracena instruyó Procedimiento del Tribunal del Jurado con el número 1/2005, y una vez concluso fue elevado al Tribunal de Jurado de la Audiencia Provincial de Huelva que, con fecha 23 de enero de 2007, dictó sentencia que fue recurrida en apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recurso que fue resuelto por sentencia de fecha 1 de junio de 2007.
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- La sentencia de dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recurida ante esta Sala, dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusación particular y estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del condenado en la instancia Jesús Luis, contra la sentencia dictada, en fecha veintitrés de enero de dos mil siete, por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Huelva, y cuyo fallo consta en el cuarto de los antecedentes de hecho de la presente resolución, debe revocar y revoca parcialmente la referida sentencia, absolviendo a dicho acusado del delito de asesinato por el que fue condenado en la instancia y condenándolo, como criminalmente responsable en concepto de autor, de un delito de homicidio, previsto y penado en el artículo 138 CP, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad crimimal 2ª del artículo 22 CP, a la pena de CATORCE AÑOS DE PRISION con las accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a los familiares de la víctima que han quedado determinados en el quinto de los fundamentos jurídicos de la presente resolución durante los cinco años siguientes al cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, dejando subsistentes los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada; con declaración de oficio de las costas causadas en este alzada.- Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a todas las partes, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Ilma. Sra. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto".
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- Notificada la sentencia a las partes, la acusación particular preparó recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por indebida aplicación del artículo 138 del Código Penal así como indebida inaplicación del artículo 139.1 del mismo texto legal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de noviembre de 2008.
UNICO.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por indebida aplicación, del artículo 138 del Código Penal así como indebida inaplicación del artículo 139.1 del mismo texto legal.
Se alega, en defensa del motivo, que debieron calificarse los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de asesinato al haberse causado la muerte de Alonso con alevosía en la modalidad de desvalimiento.
Es de recordar que la sentencia recurrida en casación ante esta Sala es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, conociendo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Huelva. Y esta precisión se considera importante a los efectos de resolver la infracción legal denunciada.
Ciertamente, en los hechos que se declararon probados en la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Huelva se decía, entre otros extremos, lo siguiente: "Debido a su estado de minusvalía y embriaguez y la desproporción de fuerza física, Alonso no tuvo absolutamente ninguna posibilidad de defenderse.". Y la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que es la que ha sido recurrida ante esta Sala, elimina esta frase del relato fáctico, por lo que el objeto del presente recurso contrae su ámbito de decisión a resolver si en el relato de hechos que se declaran probados, tras la expulsión de esa frase del mismo, existen datos o elementos que permitan sustentar la calificación de alevosa en la conducta del acusado dirigida a causar la muerte de Alonso.
Se declara probado:
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- Alonso, de 56 años de edad, afectado de una minusvalía permanente reconocida en un porcentaje de 75% por retraso mental medio, vivía en Cortegana con su madre Sofía. En la madrugada del día 1 de enero de 2005 estuvo por diversos bares celebrando el año nuevo y bebió en demasía, alcanzando 1,71 gramos de etanol por litro de sangre.
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- En el Pub "Xanadú" de Cortegana, donde residía, Alonso se acercó a un grupo de chicas de etnia gitana y una de ellas, hermana de Cosme, reaccionó con sobresalto apartándose de aquél a consecuencia de ello el grupo.
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- Jesús Luis, contactó con Alonso y éste seguidamente se montó en el vehículo R 19 MI-....-MP que conducía el primero.
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- Jesús Luis en momento o momentos y lugar o lugares no determinados golpeó a Alonso reiteradamente causándole lesiones en: a) cabeza: heridas incisas en región frontal derecha y media, correspondientes con infiltrados hemorrágicos en región parietal central y parietal derecha y hemorragia subracnoidea interparietal, herida incisa superficial de dos centímetros en región malar derecho con pequeña herida contusa, equimosis en la pirámide nasal con lesión escoriativa en el tabique y fractura de éste así como de apófisis crista galli y zonas próximas (silla turca) con hundimiento, herida en mucosa del labio inferior sobre la zona equimótica, equimosis sobmentonianas; b) tórax: equimosis costales y esterneal, con fractura de costillas 4ª, 5ª y 9ª del lado derecho, hemotórax y herida en parénquina pulmonar derecho.- c) abdomen: desgarro de mesenterio con hemoperitoeno e infiltraciones hemorrágicas en fosa ilíaca derecha. - A consecuencia de ellas falleció entre las 6 y las 9´30 horas.
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- (Frase eliminada).
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- En el mismo vehículo Jesús Luis trasladó a Alonso al llamado "Camino del Chanza" en las afueras de Cortegana donde lo sacó y depositó su cuerpo en un lugar cercano al borde del camino con el cinturón enrollado en el cuello, causándose entonces lesiones diseminadas en el cuello y escoriaciones en glúteo, muslo y rodilla, y lo dejó tumbado con los pantalones bajados, en lugar donde fue encontrado sobre las once horas.
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- Ya amanecido llegó Jesús Luis en compañía de Cosme a unas candelas en el barrio "las Eritas" y pidieron a dos primos suyos que empujaran el coche, que estaba junto al bar Jaime, cuesta abajo hasta la proximidad de El Repilado, con el fin de buscar gasolina en la estación de servicio de La Nava donde repostaron gasolina.
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- No se ha probado que Cosme estuviera junto a Jesús Luis, cuando éste golpeó a Alonso.
Tiene declarado esta Sala (Cfr. sentencia 550/2008, de 18 de septiembre ) que la alevosía requiere de un elemento normativo que se cumple si acompaña a cualquiera de los delitos contra las personas; de un elemento instrumental que puede afirmarse si la conducta del agente se enmarca, en un actuar que asegure el resultado, sin riego para su persona, en algunas de las modalidades que doctrina y jurisprudencia distingue en el asesinato alevoso; y de un elemento culpabilístico, consistente en el ánimo de conseguir la muerte sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa. En cuanto a los modos, situaciones o instrumentos de que se valga el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, la doctrina de esta Sala distingue tres supuestos de asesinato alevoso. La alevosía llamada proditoria o traicionera, si concurre celada, trampa o emboscada; la alevosía sorpresiva, que se materializa en un ataque súbito o inesperado; y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima que impide cualquier manifestación de defensa.
El cauce procesal esgrimido para sustentar el presente motivo exige un estricto respeto a los hechos que se declaran probados y en el relato fáctico declarado por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que se ha dejado antes descrito, no existen datos o elementos que se identifiquen con algunos de los modos, situaciones o instrumentos que permitan afirmar que la muerte de la víctima estaba asegurada sin posibilidad de que pudiera ofrecer defensa alguna que pusiera en riesgo a su agresor. Y ante tal ausencia no puede apreciarse la alevosía que se postula por la acusación particular recurrente.
Así las cosas, el motivo debe ser desestimado.
III.
DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por la acusación particular ejercida en nombre de Ángeles, Filomena y Aurelio, contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de fecha 1 de junio de 2007, en causa seguida por delito de homicidio. Condenamos a dicha parte recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta Sentencia al mencionado Tribunal Superior de Justicia de Andalucía a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gómez Siro Francisco García Pérez
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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