STS 884/2008, 3 de Diciembre de 2008

El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Sabadell, instruyó el Procedimiento Abreviado con el número 31/2007 contra Jaime, y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Tercera, rollo 31/2.007) que, con fecha catorce de Enero de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que el acusado Jaime, mayor de edad y sin antecedentes penales, como administrador de PROYECTOS E INSTALACIONES TECNO-GRUP, S.L., aprovechando que había mantenido relaciones comerciales con la empresa BUSINESS BUILDING AND TECHNOLOGY, S.L., las cuales ya habían finalizado, y a sabiendas de la no existencia de deuda alguna por parte de dicha empresa, elaboró la factura nº 1/2001 de fecha 9 de julio de 2001 por un importe de 12.895.255 pesetas (77.502,04 euros) e interpuso una demanda de juicio ordinario contra BUSINESS BUILDING AND TECHNOLOGY, S.L. en fecha 30 de abril de 2002 que recayó ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sabadell (número de procedimiento: 255/02), con el fin de reclamar dicha cantidad. Presentada la contestación a la demanda, este procedimiento civil finalizó por auto de fecha 27 de enero de 2003 tras desistimiento de la parte actora"(sic).

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Condenamos al acusado Jaime como autor de un delito de falsedad en documento mercantil, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de PRISIÓN de SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de SEIS MESES a razón de una cuota diaria de SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria legalmente establecida para el caso de impago; y declaramos la exención de responsabilidad penal, por razón de desistimiento, respecto del delito intentado de estafa por el que, en concurso ideal con aquel otro, también venía siendo acusado. Le condenamos igualmente al pago de las costas procesales"(sic).

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Único.- Por infracción de Ley, al amparo del nº 2 del art. 849.2, por haber existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador.

Se citan a estos efectos los folios 148 a 152 de la causa en que obra la contestación a la demanda efectuada por el querellante en el pleito civil que antecede a este procedimiento, así como los folios 153 a 157, documentos que se acompañaron a la contestación.

Los particulares de los documentos que se invocan demuestran de forma clara que existió una actuación de la parte demandada que, a todas luces, fue causa directa de que el acusado desistiera de la acción civil emprendida para el cobro de la factura falsa.

Instruida la parte recurrida, los impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintiséis de Noviembre de dos mil ocho.

El Tribunal Provincial dictó sentencia en la que condenó al acusado como autor de un delito de falsedad en documento mercantil y lo absolvió de un delito de estafa en grado de tentativa al entender que era de apreciar la concurrencia de un desistimiento voluntario.

Contra la sentencia de instancia interpone recurso de casación el Ministerio Fiscal. Formalizando dos motivos, sostiene que no es posible apreciar el carácter voluntario en el desistimiento del acusado, por lo que debe ser condenado también por el delito de estafa en grado de tentativa, en concurso ideal medial con el de falsedad y se le debe imponer la pena de seis meses de prisión.

En el hecho probado se declara que el acusado elaboró falsamente una factura de fecha 9 de julio de 2001, en la que se apoyó para presentar el 30 de abril de 2002 una demanda de juicio ordinario contra la entidad Business Building and Technology, S.L. reclamando el importe. Admitida la demanda a trámite, se declara probado que el procedimiento finalizó por auto de fecha 27 de enero de 2003 tras desistimiento de la parte actora. En la fundamentación jurídica señala el Tribunal Provincial que el desistimiento se produjo tras la contestación a la demanda y antes de la fase probatoria y más adelante se dice que se produjo un desistimiento voluntario tras haberse contestado a la demanda por la parte adversa en el proceso civil, evitando de esta forma que el delito, en su caso, hubiera podido consumarse.

El Ministerio Fiscal sostiene en su recurso que no puede apreciarse un desistimiento voluntario, pues este tuvo lugar como consecuencia del contenido de la contestación a la demanda. El primer motivo se formaliza por el cauce del artículo 849.2º de la LECrim, designando como documentos los folios 148 a 152, donde consta la contestación a la demanda y los folios 153 a 157 donde constan los documentos que se unieron a la misma, que forman parte de su argumentación contraria a la pretensión del demandante.

1. El motivo de casación regulado en el artículo 849.2º de la LECrim permite modificar el relato fáctico cuando se demuestre que el Tribunal ha incurrido en error al declarar o al omitir declarar probado un hecho relevante para el fallo. Tal error debe resultar con claridad del particular del documento que se designa que, además de tener esa naturaleza documental según la doctrina de esta Sala, debe ser capaz por sí mismo de demostrar la inexistencia o existencia del hecho cuestionado. Un escrito de demanda o de contestación a ésta, en realidad, no tiene el carácter de documento a los efectos de este motivo de casación cuando lo que se pretende por el recurrente es establecer la veracidad de su contenido, pues en esos casos se trata exclusivamente de manifestaciones personales incorporadas a un soporte documental que no acreditan la verdad de lo que en ellas se afirma o se niega. Puede tenerlo, sin embargo, cuando está acompañado de las necesarias garantías, si la pretensión del recurrente se reduce a tratar de acreditar el hecho de la presentación, o bien el mismo contenido externo del documento, sin discutir si lo que en él se dice responde o no a la verdad, aspecto del que se prescinde.

2. En el caso, no pretende el Ministerio Fiscal establecer la veracidad del contenido de la contestación a la demanda, sino exclusivamente que ésta se contestó con un determinado contenido y acompañada de unos determinados documentos. Porque la pretensión del recurrente no va encaminada a demostrar que el demandado estaba asistido de la razón al afirmar no ser deudor del demandante, sino que, dado el contenido de su respuesta, el desistimiento del demandante no puede considerarse voluntario a los efectos de aplicación del artículo 16.2 del Código Penal.

   Los documentos, a los que se hace referencia en la contestación a la demanda son: un certificado de la parte actora de fecha 11 de mayo en el que manifiesta haber cobrado la totalidad de los trabajos realizados para el demandado. Además, un documento firmado en agosto de 2001 y una copia de un pagaré al que hace referencia, de los que resulta que en esa fecha quedan saldadas y finiquitadas las cantidades pendientes entre ambas sociedades; una copia de un CD de grabación de una vista en otro procedimiento en la que con fecha 26 de junio de 2002, el representante legal de la parte actora declaró que se saldaron y finiquitaron las cuentas, aunque mencione una deuda de un millón y pico por IVA.

   En la contestación a la demanda se niega la factura, se ponen de manifiesto sus irregularidades, tales como su numeración, la ausencia de referencia a cualquier obra o trabajo, y finalmente se advierte del ejercicio de acciones penales.

3. En la sentencia solamente se dice que el desistimiento se produce tras la contestación a la demanda, aunque no se precisa el contenido de ésta.

   La estimación del motivo dependerá de la del siguiente, en el que se determinará la relevancia de estos datos a los efectos de establecer el carácter voluntario o no voluntario del desistimiento.

En el segundo motivo, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación del artículo 16.2 y la indebida inaplicación de los artículos 248, 250.1.2º y 6º y 16.1 todos del Código Penal. En síntesis, sostiene que el desistimiento no ha sido voluntario sino obligado ante el contenido de la contestación a la demanda al percatarse de que su intento no ha tenido éxito y que la demanda tiene muy escasas posibilidades de prosperar, pudiendo verse acusado en un proceso penal.

1. El artículo 16.2 del Código Penal establece una exención de responsabilidad penal por el delito intentado para quien evite voluntariamente la consumación desistiendo de la ejecución ya iniciada o impidiendo la producción del resultado. En ambos casos, aunque aquí interese el primero, el desistimiento ha de ser voluntario. La jurisprudencia ha entendido que debe apreciarse la voluntariedad cuando la decisión es consecuencia de una reflexión del autor y no de la aparición de obstáculos a la continuación de la acción ya iniciada.

   Así, en la STS nº 1096/2007, de 19 de diciembre, se dice que "En cuanto se refiere al desistimiento propiamente dicho, el mismo dejará de ser libre y voluntario en todos aquellos casos en los que el abandono de la acción comenzada haya sido debido a la aparición de algún impedimento con el que el autor no contaba en su plan".

   En sentido similar, la STS nº 197/2000, de 16 de febrero, señala que entre dos posiciones doctrinales extremas, la que tiene en cuenta la posibilidad objetiva de consumación para aceptar el carácter voluntario siempre que aquella exista, y la que sostiene que lo que debe tenerse en cuenta es la cualidad moral del impulso del desistimiento, se sitúa un tercer sector doctrinal, al que se adscribe la doctrina de esta Sala, que entiende que el desistimiento debe considerarse voluntario cuando "resulte de motivos totalmente autónomos, es decir sin que surja por medio una transformación de la situación, y únicamente en base a la reflexión interior del sujeto; en tal sentido esta Sala ha declarado en Sentencia de 9 de marzo de 1999, que el desistimiento voluntario se produce por la interrupción que el autor realiza «por obra de su espontánea y propia voluntad del proceso dinámico del delito, evitando así su culminación o perfección» (sentencia de 21 de diciembre de 1983 )".

   También la STS nº 146/2006, de 1 de febrero, en la que se dice que "... la huida y abandono del lugar de los hechos por parte del acusado no se debió al voluntario abandono del propósito de apoderamiento ilícito sino a la evidencia de las grandes dificultades que entrañaba su consumación sin ser descubierto por otras personas..."

   La STS nº 1124/2001, de 13 de junio, según la cual "El desistimiento sólo excluye la pena cuando es voluntario y esta voluntariedad sólo debe ser apreciada cuando no es producto de la imposibilidad de continuar con la acción delictiva cuya ejecución se ha comenzado".

   O la STS nº 1478/2001, de 20 de julio, en la que se puede leer que "Es pacífica la jurisprudencia de esta Sala que impone en el desistimiento la voluntariedad, sin concurrir obstáculos o impedimentos que fuercen al delincuente a dar por terminada su acción".

2. Asimismo, la jurisprudencia ha entendido que la voluntariedad del desistimiento desaparece tanto si los obstáculos son absolutos o insalvables como si son relativos. La STS nº 1096/2007, ya citada, señala en este sentido que "Si el impedimento que se interfiere en el desarrollo previsto por el sujeto activo puede calificarse de absoluto, estaremos, sin la menor duda, ante un desistimiento no voluntario. El problema surge, pues, cuanto el obstáculo debe calificarse de relativo. En estos supuestos, es preciso ponderar cuidadosamente el conjunto de circunstancias que lo definan. La doctrina de los autores no es, aquí, unánime; pero, para la doctrina jurisprudencial, este tipo de impedimentos, en principio, vienen considerándose excluyentes de la voluntariedad (v. SSTS de 7 de diciembre de 1987, 9 y 24 de octubre de 1989, 8 de octubre de 1991 y 24 de febrero de 2005, entre otras)".

   La STS nº 981/2006, en el mismo sentido, señala que "...el desistimiento se reputa involuntario y por ende ineficaz, no sólo cuando en la dinámica delictiva han surgido al agente obstáculos insalvables que impiden la progresión en el delito, sino cuando los impedimentos son relativos, bien porque han aparecido nuevas dificultades o sobrevenido hechos nuevos inesperados, o bien por ser más arriesgada la consumación, o porque, finalmente, el infractor teme ser descubierto".

   Por su parte, en sentido similar, la STS nº 224/2005, de 24 de febrero, señala que "la doctrina entiende que el desistimiento no es libre cuando el autor renuncia a su propósito a causa de la aparición de impedimentos con los que no contaba, y aunque, en principio, tales impedimentos pudieran calificarse de absolutos o de relativos, la jurisprudencia viene considerando que en ambos casos debe excluirse, en principio, la hipótesis del desistimiento voluntario (v. SS. de 7 de diciembre de 1987, 6 de octubre de 1988 y 8 de octubre de 1991, y 9 de marzo de 1999 )".

   Y la STS nº 1043/1999, de 25 de junio, en la que también se señala que "En relación a la nota de la voluntariedad, la jurisprudencia de esta Sala, fundamentalmente en relación al anterior Código Penal distinguía según que los obstáculos surgidos a la acción antijurídica emprendida impidiendo su continuación fuesen insuperables o relativos, es decir, según que hubiesen impedido de forma total la continuación del quehacer delictivo iniciado, o que hubieran podido ser superados por la persistencia en el mismo por parte del agente. No obstante, a efectos penales, ambos supuestos estaban sometidos a la misma regla de estimar ineficaz el desistimiento, y por tanto derivar la acción al delito en tentativa, en tal sentido se pueden citar las SSTS de 25 de febrero de 1950, 14 de octubre de 1957, 13 de octubre de 1970, 21 de diciembre de 1983, 27 de junio de 1988 y 9 de junio de 1992, entre otras. Más recientemente, se insiste en la misma interpretación, y así en la Sentencia de 26 de noviembre de 1997 - intento de forzamiento de un cajón cerrado sin conseguirlo al romperse la herramienta que llevaba el agente-, argumenta la Sala que aunque se dispusiera de otro instrumento apto, ha de estarse por la ineficacia penal del desistimiento en tal circunstancia, y en el mismo sentido, la Sentencia de 19 de octubre de 1996 declara ineficaz el desistimiento si éste viene impuesto por circunstancias independientes de la libre determinación del sujeto, debiendo ser la interrupción, para que conlleve la exclusión de la tipicidad, a consecuencia «...de su propia, voluntaria, personal y espontánea conciencia...», y por lo tanto ajena a cualquier motivación exterior.

3. De lo expuesto se desprende que la jurisprudencia se ha inclinado por excluir el carácter voluntario del desistimiento cuando pueda valorarse que no se origina en una reflexión y decisión autónoma del autor, sino que es una consecuencia de la aparición de obstáculos, sean absolutos o relativos, a la progresión de la conducta.

   No obstante, este criterio admite alguna matización en el sentido ya señalado en la STS nº 197/2000, ya citada, en la que se decía que "no puede aplicarse en términos tan absolutos que lleve a rechazar la voluntariedad del desistimiento en todo supuesto en que el abandono de la acción típica no derive exclusivamente de la íntima y pura reflexión, sin conexión alguna con la percepción de la situación objetiva, pues es preciso reconocer que, por lo general, en la capitulación frente a pequeños escollos se expresan las carencias de la decisión de un autor al que no debería cerrársele el camino del regreso". Concluyendo posteriormente que "puede afirmarse: a) Que pertenecen a la órbita de la tentativa punible los supuestos en que la renuncia a continuar la iniciada ejecución del delito, responde a la objetiva imposibilidad sobrevenida de continuar con la acción, o a la creencia de que ya no es objetivamente posible consumarla (tentativa fracasada), o cuando el sujeto pudiendo culminar la acción típica se abstiene de hacerlo al percibir que de ello se seguirían para él consecuencias tan gravemente perjudiciales que racionalmente no podía aceptarlas. b) Pertenecen al ámbito del desistimiento voluntario los supuestos en que, siendo posible objetivamente continuar la acción iniciada, decide el sujeto abandonar el proyecto criminal bien por motivos autónomos e independientes de las circunstancias concurrentes -sean o no esos motivos éticamente valiosos- o bien por la percepción de un riesgo que sería razonablemente asumible o aceptable en comparación con las ventajas que obtendría de la prosecución de la acción, pues tal proceder «irrazonable» desde la perspectiva de la lógica criminal justifica que el orden jurídico recompense la desviación de las normas de la lógica (la razón) del delincuente. De ahí que se haya dicho que el criterio de valoración decisivo radica en que el desistimiento sea expresión de una voluntad -sea cual fuere su origen- de retorno a la legalidad o que sea solamente una conducta útil según las normas del comportamiento criminal".

   El desistimiento, pues, no será voluntario cuando se debe a un cálculo, efectuado por el autor ante la aparición de obstáculos a la acción iniciada, acerca de los riesgos que para él supone la continuación de la acción, con el resultado de considerarlos inasumibles o desproporcionados respecto del posible beneficio, lo que lo conduce al abandono de la ejecución ya iniciada. Dicho de otra forma, el desistimiento no será considerado voluntario a los efectos del artículo 16.2 del Código Penal cuando, aun pudiendo alcanzar el fin inicialmente pretendido, los obstáculos que se le oponen conducen al autor a entender que los riesgos de sufrir perjuicios son tan altos que, valorados aquellos, hacen poco atractiva la eventual obtención de los beneficios perseguidos.

   Cuando, dadas las circunstancias, pueda considerarse que el autor entiende que la finalidad es alcanzable y que los riesgos son asumibles y a pesar de ello desiste de la acción, su desistimiento deberá valorarse como voluntario.

En el caso, es claro que la decisión de desistir del pleito ya iniciado se produce una vez contestada la demanda. Sin embargo, partiendo del hecho, declarado probado, según el cual el acusado era consciente de que la factura, en la que documentaba su afirmación relativa a la existencia de la deuda, no respondía a la realidad, y que según se cuenta en la contestación a la demanda, tal cosa había sido advertida por quien luego es demandado, la contestación a la demanda no supone que ocurra nada que el acusado no supiera desde el primer momento que iba a ocurrir, por lo que su decisión de desistir de la demanda debe obedecer a otras razones. Dicho en otras palabras, si el acusado sabía al presentar la demanda que el demandado se iba a oponer, que iba a alegar que la factura no respondía a trabajos realizados, que las deudas entre ambas empresas estaban saldadas desde fecha muy reciente y anterior a la fecha de la factura, y que podía aportar no solo lo que en la sentencia se denomina "finiquito", sino además las copias de los pagarés, cuando tal cosa efectivamente tiene lugar no se la puede identificar con la causa de su desistimiento, pues si así fuera, su efecto ya se habría producido antes y le habría impedido presentar la demanda. El acusado sabía antes de interponer la demanda que el luego demandado se opondría y aportaría esa documentación. Ello no le impidió presentar la demanda, luego no es posible afirmar más allá de toda duda que eso fue lo que le obligó a desistir de ella. Por lo tanto, su decisión de desistir no puede, en realidad, atribuirse al contenido de la contestación a la demanda, pues ese mismo contenido, previamente conocido, no le impidió presentarla.

Por lo tanto, ambos motivos se desestiman.

III.