STS, 15 de Diciembre de 2008

JurisdicciónEspaña
Fecha15 Diciembre 2008
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de diciembre de dos mil ocho.

La Sala constituida por los Excmos. Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso de casación nº 7874/04 interpuesto por el Procurador D. Manuel Dorromochea Aramburu en representación de BENJAC, S.A. y BEN PALOU, S.A. contra la sentencia de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 23 de junio de 2004 (recurso contencioso-administrativo 574/99). Se ha personado en las presentes actuaciones, como parte recurrida, la GENERALITAT DE CATALUÑA, representada y asistida por su Abogado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia con fecha 23 de junio de 2004 (recurso contencioso-administrativo 574/99 ) cuya parte dispositiva se establece:

<

F A L L A M O S

Desestimamos el recurso contencioso-administrativo promovido por "BENJAC S.A. y BEN PALOU S.A.", contra el Decreto 94/1999, de 6 de abril, de adopción de medidas excepcionales en relación con la utilización de los recursos hidráulicos al amparo del artículo 56 de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, declarando asimismo su conformidad a Derecho. No procede hacer expresa declaración sobre el pago de las costas causadas en el presente recurso>>.

SEGUNDO

Según explica la sentencia recurrida en su fundamento jurídico primero, en el proceso de instancia las demandantes -entidades relacionadas con la explotación de aprovechamientos hidroeléctricos en el río Ter- impugnaban directamente el Decreto 94/1999, de 6 de abril, del Consejo Ejecutivo de la Generalidad de Cataluña, por el que se adoptan medidas excepcionales en relación con la utilización de los recursos hidráulicos al amparo del artículo 56 de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas. En concreto pretendían la declaración de nulidad del artículo 4.2.c/ ("...c/ Los aprovechamientos hidroeléctricos situados aguas abajo del embalse El Pasteral II podrán turbinar solo el caudal excedente de 2 m3/s que deberán circular siempre por el río") y del artículo 11 del propio Decreto ("Las medidas que establece el presente decreto y las que se adopten en su aplicación no dan derecho a ningún tipo de indemnización, salvo las excepciones que expresamente se prevén"). En el suplico de la demanda se solicita asimismo la declaración de "indemnizabilidad" de los daños y perjuicios causados a cada uno de los recurrentes en las cantidades que se determinasen en fase de ejecución de sentencia. Y luego en la fase de conclusiones se introdujo una nueva causa de nulidad, esta vez de índole formal o procedimental, por no existir informe preceptivo de la Comisión Jurídica Asesora.

Seguidamente veremos que la controversia en casación, plasmada en un único motivo, sólo se suscita con relación a la cuestión indemnizatoria. Por ello, prescindiremos de reseñar aquí las razones que expone la Sala de instancia para desestimar los restantes argumentos de impugnación. En lo que se refiere a la impugnación del artículo 11 del Decreto y a la pretensión indemnizatoria de las demandantes, la sentencia recurrida contiene las siguientes consideraciones:

<< (...)

SEXTO

Descartada, pues, la ilegalidad del artículo 2 del Decreto impugnado, corresponde ahora examinar los reproches que se dirigen al artículo 11 del mismo Decreto 94/1999, por establecer que las medidas en él contempladas no darán derecho a indemnización alguna, salvo en los supuestos allí contemplados, precisión esta a la que, sin encaje normativo claro en la demanda, se objeta el desconocimiento del derecho que en tal sentido asiste a todo ciudadano frente a la actuación administrativa.

Como se indicaba en nuestra anterior sentencia de 24 de abril de 2004, de constante referencia, "la correcta consideración jurídica de la reclamación de los actores en este punto no se muestra, en efecto, exenta de dificultades, pudiendo entenderse amparada en la garantía de la responsabilidad patrimonial de la Administración, recogida por los artículos 106 de la Constitución y 139 y siguientes de la Ley 30/1992, o en la que también consagra el artículo 33.3 del Texto constitucional frente a la privación de bienes y derechos, salvo por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes, es decir, a través del instituto expropiatorio, alternativa esta segunda que, en principio, se aparece como más adecuada en presente caso, en el que la supuesta privación del derecho se habría producido como un efecto directo de la actuación administrativa y no como una consecuencia dañosa de aquélla no querida por la Administración. Además, la responsabilidad reclamada podría considerarse derivada del propio título concesional, que podría considerarse alterado indebidamente por la Administración.

Con todo, sea cual sea la opción que se acoja el resultado no podría ser favorable a los recurrentes, que encontrarían en su contra la falta de conexión causal del daño con la actuación de la Administración o, si se prefiere, la no antijuridicidad de ese daño, la inexistencia de una privación de derechos o intereses legítimos o, finalmente, la obligación de asumir las consecuencias de aquella actuación de acuerdo con el título concesional que ostentan.

Pero, como se adelantó, en el específico supuesto que ahora se trata, del artículo 56 de la Ley de Aguas, la actuación administrativa parecen más bien orientada directamente a privar de derechos o intereses legítimos y, por lo tanto, relacionada con la institución expropiatoria, que en definitiva constituye con la anterior, de la responsabilidad, la garantía patrimonial del principio de legalidad (que impone a la Administración su actuación con sometimiento a la Ley y que responda patrimonialmente de las consecuencias de su actuar). Pues bien, bajo esa segunda perspectiva, la solución a alcanzar no sería distinta de la obtenida desde aquella otra de la responsabilidad patrimonial, sobre todo si se atiende a la opinión mostrada por el Tribunal Supremo en relación con la incidencia de aquellas medidas sobre aprovechamientos de titularidad privada reconocidos transitoriamente por ser anteriores a la Ley de Aguas, para los que si bien en un determinado momento, en su Sentencia de 14 de mayo de 1996 (casación 382/1994 ), se decantó por la indemnizabilidad de los perjuicios producidos, más tarde, siguiendo el voto particular de aquella primera, ratificó el criterio contrario en su Sentencia de 18 de marzo de 1999 (casación 6965/1994 ), considerando que tanto en aquellas aguas como en las de titularidad pública, tales medidas no vienen a restringir, limitar o privar de derecho alguno sino que, de acuerdo con el concepto unitario recurso, únicamente delimitan los derechos que sobre ella pueden existir de acuerdo con el contenido social del derecho de propiedad.

En definitiva, de acuerdo con la tesis jurisprudencial, que recogen también las Sentencias de 19 de septiembre (casación 3255/1996) y 15 de noviembre de 2000 (casación 4388/1996), y de 18 de diciembre de 2001 (casación 6567/1997 ), la adopción de tales medidas, ya se trate de aguas públicas como privadas, constituyen simples delimitaciones de los derechos o facultades existentes sobre las aguas en atención a la función social que debe cumplir, dando lugar a establecimiento de meras cargas generales que, a tenor también de lo hoy establecido por el artículo 141 de la Ley 30/1992, los afectados tienen el deber de soportar por consecuencia de las circunstancias extraordinarias concurrentes y de acuerdo con lo establecido por la Ley, y ello salvo que, claro está, resulten beneficiados particularmente otros usuarios, supuesto en el que la generalidad de la carga y del perjuicio desaparece, surgiendo así la obligación de indemnización a cargo del beneficiado y el consiguiente derecho a aquélla del prejuiciado particularmente, tal y como, a tenor de lo establecido por el artículo 53 de la Ley de Aguas, y según lo advertido en la memoria del Decreto 94/1999 (folio 23 del expediente), se recoge en el artículo 9 de éste.

SÉPTIMO

La misma conclusión, en fin, se obtiene desde la perspectiva del título concesional, que queda en cualquier caso sometido a lo que resulte de la política de desembalse, de acuerdo además con lo que también decía el artículo 57.2 de la propia Ley 29/1985 (artículo 59.2 del Texto Refundido 1/2001 ), al establecer que la concesión no garantiza la disponibilidad de los caudales concedidos ni, por lo tanto, asegura al concesionario que circunstancias extremas de sequía, como la que ahora se trata, lleven consigo actuaciones como la examinada que, en realidad, como se dijo más arriba, únicamente sirve de complemento a las restricciones de derivaciones establecidas en virtud del grado de disponibilidad que excepcionalmente se presenta.

En consecuencia, es claro que las repetidas medidas tampoco pueden considerarse enfrentadas a los títulos concesionales de los recurrentes, que, por todo lo dicho, no pueden ver estimada su pretensión de anulación del precepto impugnado ni tampoco sus reclamaciones indemnizatorias (necesitadas, en cualquier caso, de mayor precisión en lo que respecta a la prueba de sus elementos fundamentales, incluido el supuesto daño producido), por lo que el recurso debe ser íntegramente desestimado...>>.

TERCERO

La representación de las entidades Banjac, S.A. y Ben Palou, S.A. preparó recurso de casación contra la sentencia y luego lo interpuso mediante escrito presentado el 8 de octubre de 2004 en el que aduce un único motivo de casación que se formula al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

En el enunciado del motivo se alega la infracción de los siguientes preceptos: artículo 106.2 de la Constitución; artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, desarrollados por el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, y, en relación con ellos, vulneración del artículo 62.1.e/ de la Ley 30/1992 en lo tocante a la nulidad de pleno derecho de la disposición impugnada; artículos 1902 y 1903 del Código Civil, referidos a la responsabilidad extracontractual y a la reparación del daño causado; artículos 58.3, 63.1.c y 63.3 de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas ; y artículo 33.2 de la Ley 29/1998, reguladora de esta Jurisdicción. Y se alega también la infracción de la jurisprudencia que se cita.

El escrito termina solicitando que se anule la sentencia recurrida y en su lugar se dicte otra en la que se reconozca el derecho de las recurrentes a ser indemnizadas en las cantidades de 18.614.874 pesetas (Banjac, S.A.) y 30.473.142 pesetas (Ben Palou, S.A.), sin condena en costas en esta casación.

CUARTO

La Generalitat de Cataluña presentó escrito de oposición con fecha 26 de junio de 2006 en el que, en primer lugar, plantea la inadmisibilidad del recurso de casación por razón de cosa juzgada, ya que la legalidad del Decreto 94/1999 ha sido declarada por la misma Sala y Sección 4ª del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 24 de abril de 2004 (recurso contencioso-administrativo 568/1999), que ha sido declarada firme por providencia de 14 de julio de 2004. Por lo demás, el escrito de la Generalitat hace alegaciones en contra del motivo de casación aducido y termina solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso de casación, confirmando la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la recurrente.

QUINTO

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 9 de diciembre de 2008, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación del asunto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso de casación lo dirige la representación de Banjac, S.A. y Ben Palou, S.A. contra la sentencia de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 23 de junio de 2004 (recurso contencioso-administrativo 574/99) en la que se desestima el recurso que ambas entidades interpusieron contra el Decreto 94/1999, de 6 de abril, del Consejo Ejecutivo de la Generalidad de Cataluña, por el que se adoptan medidas excepcionales en relación con la utilización de los recursos hidráulicos al amparo del artículo 56 de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas.

SEGUNDO

Debe ser rechazada la causa de inadmisibilidad del recurso que plantea la Generalitat de Cataluña, que, como hemos visto en el antecedente cuarto, alega la existencia de cosa juzgada al haber sido ya declarada la legalidad del Decreto 94/1999 por sentencia de la misma Sala y Sección 4ª del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 24 de abril de 2004 (recurso contencioso-administrativo 568/1999), sentencia que luego fue declarada firme por providencia de 14 de julio de 2004. El planteamiento de la parte recurrida no puede ser acogido pues no consta que, aun estando referida también al Decreto 94/1999 de la Generalitat de Cataluña, en esa sentencia que se invoca se dilucidasen las mismas cuestiones jurídicas que en el caso que nos ocupa, ni, desde luego, la pretensión indemnizatoria que las aquí recurrentes formularon en el proceso de instancia y ahora reiteran en casación. Además, según los datos y fechas que la propia Generalitat facilita en su escrito, la mencionada sentencia no era firme cuando se dictó la sentencia aquí recurrida.

TERCERO

Aunque en el escrito de interposición del recurso de casación se reproducen diversos argumentos de impugnación que había sido aducidos en el proceso de instancia -en particular, los referidos a defectos en el procedimiento de elaboración del Decreto controvertido y a la propia necesidad y procedencia de la medida restrictiva que afecta al aprovechamiento del que las recurrentes son titulares en régimen de concesión- lo cierto es que tales cuestiones no deben ser aquí objeto de examen ni de pronunciamiento, pues el ámbito del presente recurso viene determinado por el único motivo de casación que se formula en el escrito de interposición, en el que, como hemos visto (antecedente tercero), se aduce exclusivamente la infracción de preceptos directamente relacionados con la pretensión indemnizatoria de las recurrentes.

Así delimitado el alcance de la controversia que se suscita en casación, desde ahora dejamos anticipado que el planteamiento de las recurrentes no puede ser acogido.

En efecto, el Decreto 94/1999, de 6 de abril, del Consejo Ejecutivo de la Generalidad de Cataluña, en tanto que dictado al amparo de lo previsto en el artículo 56 de la Ley de Aguas -así lo señala de manera expresa el propio Decreto en su artículo 1 - participa de la misma naturaleza que otras disposiciones reglamentarias que hemos tenido ocasión de examinar en diversas ocasiones y que, al igual que el Decreto que ahora nos ocupa, fueron dictadas por las Administraciones Públicas -a estos efectos es indiferente que sea la del Estado o la de la Comunidad Autónoma correspondiente- para dar respuesta a circunstancias excepcionales, en particular las que concurren en períodos de sequía. Y, siendo ello así, es enteramente trasladable al caso presente la doctrina establecida por esta Sala respecto a las pretensiones indemnizatorias que también en aquellos casos, como aquí las recurrentes, formulaban los afectados por las medidas restrictivas adoptadas.

Como hemos explicado en numerosas ocasiones, a partir de la sentencia de 18 de marzo de 1999 (casación 6965/94), esta Sala se apartó del criterio que había sustentado en sentencias de 30 de enero y 14 de mayo de 1996, para seguir la tesis sostenida en el voto particular que se había formulado a esta última, manteniendo desde entonces idéntica orientación en sus sentencias de 19 de septiembre de 2000 (recurso de casación 3255/96), 15 de noviembre de 2000 (recurso de casación 4388/96), 20 de enero de 2001 (recurso de casación 6048/96) y 22 de septiembre de 2001 (recurso de casación 2441/97 ) y otras muchas posteriores, como las sentencias de 21 de octubre de 2004 (casación 3407/2000) y 2 de noviembre de 2004 (casación 5158/2000). De esta última, que cita otra anterior de 30 de junio del 2004, extraemos el siguiente párrafo: <>.

En congruencia con lo anterior, la sentencia de 18 de diciembre de 2001 (casación 6567/97 ) reitera la doctrina que ya había sido expuesta en algunas de las sentencias antes citadas en relación con las medidas de carácter temporal adoptadas por la Administración, al amparo del artículo 56 de la Ley de Aguas 29/1985, de 2 de agosto, con el fin de afrontar las situaciones de sequía extraordinaria. Y lo hace en los siguientes términos: << (...) Dijimos entonces y repetimos ahora que tales medidas no son expropiatorias o limitativas de derechos adquiridos sino que constituyen meras limitaciones de uso, que definen el contenido de la propiedad privada de las aguas subterráneas y configuran su peculiar estatuto jurídico, como lo entendió el Tribunal Constitucional en su Sentencias de 29 de noviembre de 1988. El que se trate de un aprovechamiento de aguas privadas, contemplado en las Disposiciones Transitorias Primera y Tercera de la citada Ley de Aguas, no altera el carácter de la limitación de su uso por causa de la sequía (...) la Ley de Aguas equipara, a efectos de las limitaciones de uso de las aguas, las de propiedad privada y las de dominio público, (...) y, por consiguiente, sólo podría obtenerse indemnización cuando, como consecuencia de tales medidas, tuviesen derecho a ella los usuarios de las aguas públicas, pues la propiedad privada de las aguas nada añade al régimen de responsabilidad derivado de la adopción de las medidas previstas en el apartado cuarto de la mencionada Disposición Transitoria Tercera >>.

En la misma línea de negar el derecho a la indemnización se expresa la sentencia de 2 de noviembre de 2004 (casación 5158/2000 ), que cita como antecedente otra de 18 de febrero de 2003. Y si ello es así incluso tratándose de aguas privadas, con mayor motivo habrá de excluirse la indemnización cuando quien la pretende es titular de un aprovechamiento en régimen de concesión.

En fin, por ser tan reiterada la doctrina que venimos exponiendo resulta innecesario que hagamos ahora otras consideraciones, pues lo hasta aquí expuesto es suficiente para concluir que el motivo de casación no puede ser acogido.

CUARTO

Procede imponer las costas a la parte recurrente, según establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, si bien, como permite el apartado 3 del mismo precepto, dada la índole del asunto y la actividad desplegada por la parte recurrida, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de mil quinientos euros (1.500 €) por el concepto de honorarios correspondientes a la defensa de la Generalidad de Cataluña.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación interpuesto en representación de BENJAC, S.A. y BEN PALOU, S.A. contra la sentencia de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 23 de junio de 2004 (recurso contencioso-administrativo 574/99), con imposición de las costas del recurso de casación a la parte recurrente en los términos señalados en el fundamento cuarto.

Así por esta nuestra sentencia,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Calvo Rojas, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Secretario, certifico.

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