STS 797/2008, 27 de Noviembre de 2008
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Número de resolución | 797/2008 |
| Fecha | 27 Noviembre 2008 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Noviembre de dos mil ocho.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el procesado Jesús María, representado por la Procuradora Dª Estrella Moyano Cabrera, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 5 de diciembre de 2007, que lo condenó por un delito de difusión de pornografía infantil. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
El Juzgado de Instrucción nº 5 de Sabadell, instruyó Procedimiento Abreviado nº 1772/2006 contra Jesús María, por un delito de difusión de pornografía infantil, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 5 de diciembre de 2007, en el rollo nº 59/2007, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
-
).- Se declara expresamente probado que: el acusado Jesús María, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 17'40 horas del día 16 de marzo de 2006 se encontraba en su domicilio sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Sant Llorenç Savall, provincia de Barcelona, momento en el que una dotación policial acompañada de la Secretaria judicial efectúo la entrada y registro ordenada mediante auto de 15 de marzo por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Barakaldo (Vizcaya), como consecuencia de unas investigaciones iniciadas días antes en dicha provincia relacionadas con la difusión por internet de pornografía infantil, en las que se pudo constatar que a través de la I.P. NUM001 -titularidad del acusado- se estaba recibiendo y reenviando material de dicha naturaleza.- 2º).- En el momento de la intervención, el acusado tenía conectado el programa E-mule especializado en el intercambio de archivos, hallándose en plena acción de descarga y simultánea transferencia a terceros de un archivo titulado (sic) "Little girls & webcams. + de 200 fotos de Lolitas de 12 a 18. pibe. folladas. masturbaciones. chupando. pedofilia". Dicho archivo contenía a su vez múltiples carpetas de almacenamiento de imágenes fotográficas y video, con contenido inequívocamente pornográfico tanto de adultos como de menores de edad. Entre estos últimos, existían imágenes de niños y niñas cuya edad oscilaba entre los 7 de 13 años, que practicaban bien entre ellos bien con adultos distintos actos sexuales, tales como felaciones, masturbación, penetración vaginal y anal. Tras el exámen del disco duro del ordenador y restante material informático hallado en el citado domicilio, se pudo constatar que el acusado disponía de varios archivos en soporte electrónico de contenido pornográfico similar, gravado en distintas fechas anteriores, razón por la que se procedió a su detención y a la incautación cautelar de dicho material.- 3º.- El acusado es un joven de 28 años de edad, de nivel cultural medio, soltero, con trabajo y domicilio propio. No padece ninguna patología o enajenación mental. En la fecha de los hechos tenía penalmente conservada su capacidad cognitiva para entender la licitud o ilicitud de sus actos.-" (sic)
La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Jesús María en concepto de autor de un delito de difusión de pornografía infantil cometido en relación con menores de 13 años, sin concurrir circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, y por ello le imponemos a la pena de CUATRO AÑOS de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas. Decretamos el decomiso definito y destrucción del material incautado.- " (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el condenado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente, basa su recurso en el siguiente motivo:
ÚNICO.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la CE.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 13 de noviembre de 2008.
El único motivo de la casación se contrae a la denuncia de infracción de la garantía de presunción de inocencia en relación con un presupuesto fáctico concreto: la participación del sujeto en la realización de los hechos.
No obstante, a la hora de justificar el motivo, éste discurre por otro cauce.
Lo que se viene a negar no es que el acusado poseyera un archivo desde el que simultáneamente descargaba y transfería a terceros fotos de menores y videos de contenido inequívocamente pornográfico con protagonismo de personas a todas luces menores de 13 años.
La discrepancia con la sentencia radica en dos enunciados que se vierten en el motivo: a) el acusado ignoraba que el uso del programa conocido como E-mule, diese lugar a la transferencia de los archivos compartidos, y b) inexistencia de voluntad de difundir dichos archivos.
El derecho a la presunción de inocencia ha sido objeto de reiterado examen por este Tribunal que, en la Sentencia de 9 de julio de 2008 reiteraba lo dicho en la 331/2008, de 9 de junio, abundando en lo ya dicho en la nº 1120/2008, de 3 de enero, en la que dijimos que: El control casacional, acerca del respeto a la reiteradamente invocada garantía de presunción de inocencia, no autoriza a un desalojo del Tribunal de instancia por éste de casación para buscar nuevamente la certeza subjetiva sobre la corrección de la imputación.
Más limitadamente, se circunscribe a si, objetivamente, cabe establecer objeciones razonables a dicha corrección.
Así pues en la casación, amparada en la invocación de esa garantía, lo que ha de constatarse es: a) las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena y b) la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables.
Por razón de a) deberá examinarse si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.
Por razón de b) deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.
Lo que no ocurrirá si la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de inocencia- parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.
Pero, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestran ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.
Bastará, eso sí, que tal justificación no se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.
Ahora bien, como también hemos advertido en nuestra Sentencia de 1 de junio de 2007, en la casación, como en el amparo constitucional, no se trata de evaluar la valoración del tribunal sentenciador conforme a criterios de calidad u oportunidad y ello porque el proceso, ya en este trance de la casación, no permite el conocimiento preciso y completo de la actividad probatoria, ni prevé las garantías necesarias de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción que deben rodear dicho conocimiento para la adecuada valoración de las pruebas..." (como subraya el Tribunal Constitucional en su Sentencia 262/2006 de 11 de septiembre en relación con el ámbito del control en vía de amparo de la citada garantía, situación equiparable a la casación cuando es ésta el motivo invocado).
Procede pues examinar si en el caso que juzgamos cabe afirmar que no se han presentado dudas razonables, ni sobre el conocimiento del efecto difusor del uso del programa E-mule, ni sobre la voluntad de que tal difusión tuviere lugar.
El mismo recurrente afirma que ha de partirse de los hechos probados, que no cuestiona, sino en la medida que de los mismos no cabe extraer, a su parecer, las dos conclusiones que, como dejamos dicho en el fundamento primero, niega. Es decir, que su reproche a la recurrida no es en cuanto fija unos hechos base sino al discurso lógico que lleva a establecer las dos conclusiones de las que discrepa.
Pero es lo cierto que aquellos hechos proclaman que las investigaciones, de licitud no discutida, habían constatado que desde el aparato con IP NUM001, titularidad del acusado, se habían producido, no solamente actos de descarga, sino también de reenvío del material pornográfico.
Y en la misma sede de la recurrida se afirma que, precisamente en el momento de la intervención policial, el acusado se encontraba en acto de simultánea descarga y transferencia de archivos de esa naturaleza.
No se trata pues de que la afirmación de la transferencia sea producto de una inferencia lógica. Ha sido la existencia de pruebas directas las que acreditan ese hecho.
Y, a la luz de la doctrina antes expuesta, debemos concluir que esas proclamaciones de hechos probados dejan en evidencia lo injustificado de las negaciones en que el recurrente funda su motivo.
Porque poco razonable parece estimar que quien acude a la utilización de un programa como el dicho, ignore el efecto de transmisión a terceros usuarios de los archivos que se colocan en la red. Y menos aún que tal difusión no es aceptada voluntariamente por el mismo.
Así lo hemos entendido en casos similares de los que ya tuvimos ocasión de conocer como lo son los resueltos en las Sentencias de 6 de noviembre de 2007 en cuyo caso el acusado tampoco se limitaba por tanto a participar como visitante u observador de páginas, sino que las obtenía, las preparaba y las suministraba al grupo, lo que facilitaba el acceso a muchas más personas o usuarios de la red. Multiplicando así el efecto de la distribución, exhibición y difusión que el Código Penal castiga, siendo, por tanto, un eslabón más dentro de la cadena de actos del conjunto o ciclo de la "explotación" del material pornográfico que el tipo penal proscribe.
Criterio que se reiteró en el caso de la Sentencia nº 921 de 2007, de 6 de noviembre, en el que el programa utilizado era el similar conocido como Edonkoney. Porque, como allí advertimos, en estos programas cuando el usuario busca pornografía infantil y la baja a su ordenador, a su vez la está difundiendo y compartiendo con otros usuarios, siendo este sistema de beneficio creciente, de modo que cuantos más ficheros comparta más facilidades tendrá a la hora de descargar contenidos en su propio ordenador. Por ello cada uno de tales usuarios tiene interés en compartir sus colecciones con otros partícipes de la misma red.
Como en ese caso, en el que ahora juzgamos, también se ha podido conocer por prueba directa que el acusado mantenía en el disco duro de su ordenador "varios archivos" grabados en distintas fechas anteriores, y que eran de contenido pornográfico.
Y como en esa Sentencia, debemos concluir que: Nos hallamos ante una distribución de material indudablemente pornográfico, pues distribución es ese sistema automático de intercambio a través de la red Edonkey, al que antes nos hemos referido. Sin otra diferencia que programa usado que en este caso era el E-mule.
Y, la misma doctrina sostuvimos en el caso de la Sentencia 292 de 2008, de 28 de mayo, en la que considerábamos que esos programas se caracterizan por ser apto para la comunicación y la transferencia de archivos a través de Internet incorporándose, así, sus usuarios a una red informática creada para compartir todo tipo de archivos digitales (en inglés "peer-to- peer", que se traduciría de par a par o de igual a igual, más conocida como redes P2P), en la que al tiempo que se descargan archivos ajenos, se permite a terceros la descarga de los archivos propios
Tal sistema de funcionamiento aleja, reiteramos cualquier duda sobre la voluntariedad consciente de difundir los archivos cuyo contenido se deja expuesto y, por ello debemos rechazar el único motivo del recurso.
De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Jesús María, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 5 de diciembre de 2007, que lo condenó por un delito de difusión de pornografía infantil. Con expresa imposición de las costas causadas en el presente recurso.
Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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