STS, 18 de Diciembre de 2008
| Ponente | MARIANO DE ORO-PULIDO LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:2008:6863 |
| Número de Recurso | 5812/2005 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 18 de Diciembre de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de diciembre de dos mil ocho.
Visto el recurso de casación nº 5812/2005, interpuesto por el Procurador Don Javier Lorente Zurdo, en nombre y representación de D. Leonardo, contra la sentencia dictada en fecha 7 de septiembre de 2005, y en su recurso nº 231/04, por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, sobre denegación de asilo.
En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia cuyo fallo, literalmente dice: "Que desestimando el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por el procurador JAVIER LORENTE ZURDO, en la representación que ostenta de Leonardo, contra la resolución descrita en el primer fundamento de esta Sentencia, debemos confirmar la resolución recurrida. Todo ello sin haber lugar a expresa imposición de costas."
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la parte demandante se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 23 de septiembre de 2005, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
El recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 28 de octubre de 2005 el escrito de interposición del recurso de casación.
El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 2 de marzo de 2007. Recibidas las actuaciones por la Sección Quinta de esta Sala, al no personarse parte recurrida, quedó el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo, fijado al efecto el día 16 de diciembre de 2008, en que tuvo lugar.
En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y López, Magistrado de la Sala
Se impugna en este recurso de casación nº 5812/05 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 1ª) dictó en fecha 7 de septiembre de 2005, y en su recurso contencioso administrativo nº 231/04, por medio de la cual se desestimó el formulado por D. Leonardo, nacional de Somalia, contra la denegación presunta, por parte del Ministerio del Interior, de su solicitud de asilo en España.
La sentencia de instancia, combatida en casación, contiene la siguiente fundamentación jurídica (que transcribimos en cuanto ahora interesa):
[.....]
"El ahora recurrente presentó la solicitud de asilo en España con fecha 16 de Mayo de 2003 en atención a que pertenecía a una tribu (Baguedí) que no estaba en el poder y que eran tratados como esclavos en su propio país pues no tenían ni poder ni armas. Que su padre era director de un hospital y, posteriormente, abrió con el propio recurrente una farmacia en Mogadiscio y que en el año 1998 los secuestraron y les robaron todo lo que pudieron. Que estuvieron secuestrados siete meses. Posteriormente, en el año 2001 entraron en la casa en que vivía con su familia y mataron a su hermano y violaron a su mujer. Que estaba seguro de que lo iban a matar y por eso decidió salir de su país. - ACNUR emitió informe favorable a la admisión del expediente de asilo (folio 2.2 del expediente) posteriormente, también emitió informe favorable a la admisión la Instructora del expediente. - Finalmente, mediante resolución que obra al folio 4.1 del expediente se acordó la admisión a tramite tras lo que se le dio traslado al propio recurrente que presentó el escrito de alegaciones que obra en el expediente. - Transcurridos los plazos preceptivos, no se dictó resolución expresa por lo que, con fecha 14 de Enero de 2004 se interpuso el presente recurso contencioso administrativo
[....]
El recurrente aporta a su petición de asilo un relato que parece congruente como para justificar la estimación de su pretensión de asilo pero resulta que dicho relato carece de la mas mínima base probatoria (ni siquiera por vía indiciaria) y ni en el expediente ni en este recurso contencioso se ha aportado por la parte recurrente ningún elemento que pueda servir para entender justificada la realidad del relato al que nos hemos referido.
Es necesario señalar como, a pesar de haberse accedido al recibimiento del pleito a prueba, tal como había solicitado la propia parte recurrente, solo se propuso como prueba una denominada prueba "pericial" que no fue propuesta en la forma que señala el articulo 335 de la LEC por lo que debió rechazarse su practica.
En resumen pues, resulta que no está suficientemente acreditada la existencia de los hechos en los que el recurrente trata de basar su petición de asilo y dicha falta de prueba obliga a la integra desestimación de la demanda y a la confirmación de la resolución tácita por la que se desestima la petición de asilo."
Contra esa sentencia ha interpuesto la parte actora recurso de casación, en el que expone dos motivos de casación, ambos al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, que examinaremos a continuación.
Antes de entrar en el examen de dichos motivos, no estará de mas recordar, dado que en el presente caso se trata de una denegación presunta de una petición de asilo, que la Ley 4/1999 -de modificación de la Ley 30/1992, reguladora del Régimen Jurídico de las Administraciones Pública y del Procedimiento Administrativo Común- en su Disposición Adicional Primera , 2º, había ordenado al Gobierno "que adaptara en el plazo de dos años, las normas reguladoras de los procedimientos al sentido del silencio administrativo establecido en la presente Ley", así como que en cumplimiento de dicho mandato, la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, sobre medidas fiscales, administrativas y de orden social, en su disposición adicional vigésimo novena, incluyó en su anexo 2, y por tanto comprendido en la excepción prevista en el apartado 2 del artículo 43 de la citada Ley 30/92, la solicitud de reconocimiento de la condición de refugiado -artículo 4 de la Ley 5/1984, modificada por Ley 9/1994 -, por lo que la referida denegación presunta tiene carácter negativo.
El segundo motivo casacional, que analizamos en primer lugar siguiendo un orden de lógica jurídica, no puede prosperar.
Alega la parte recurrente, con cita del artículo 60 de la Ley Jurisdiccional contencioso administrativa, que la Sala de instancia debió haber acordado la prueba "pericial" que propuso, y añade que el artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es aplicable al caso, pues al disfrutar esta parte del derecho a la asistencia jurídica gratuita era de aplicación el artículo 339 de la misma Ley Procesal.
El motivo no puede prosperar por dos razones: la primera, porque denunciándose al fin y al cabo un vicio "in procedendo" (no haber admitido un medio probatorio que la parte considera pertinente), debió haberse planteado al amparo del subapartado c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, y la segunda, porque la parte actora no impugnó en súplica el auto de septiembre de 2004, que denegó la práctica de ese medio probatorio, por lo que no cabe plantear ahora la cuestión en casación, visto el artículo 88.2 de la misma Ley Jurisdiccional. Por lo demás, no estará de mas añadir, aunque sea "a mayor abundamiento", que la prueba "pericial" que el actor propuso no era en absoluto materia de una pericia, sino de una documental por vía de informe (en este sentido, STS de 21 de octubre de 2008, RC 3384/2005 ).
Tampoco el primer motivo puede prosperar.
Alega el recurrente en este primer motivo que ha sufrido una persecución política, y critica la sentencia de instancia por haber exigido una prueba documental de la persecución relatada pese a reconocer que en esta materia bastan los indicios. Reprocha nuevamente a la Sala de instancia no haber admitido la prueba pericial que propuso, y entiende, en suma, que ha relatado de forma coherente y veraz la persecución que ha sufrido en su país de origen.
El motivo, como decimos, no puede prosperar porque el relato expuesto por el recurrente al solicitar asilo, aun cuando reunía la inicial apariencia de verosimilitud requerida para determinar la admisión a trámite de su solicitud de asilo, no viene apoyado por el menor elemento probatorio que lo respalde, ni siquiera indiciario. Adujo aquel que había sufrido persecución por su pertenencia a una tribu, y añadió que su familia había sido atacada por el grupo denominado "USC", pero en el curso del expediente no aportó ningún dato o documento ni sobre esa tribu ni sobre este grupo armado, y ya en el proceso contencioso- administrativo ni adjuntó documento alguno a su demanda ni impugnó en súplica el auto denegatorio de esa prueba "pericial" que propuso. De esta forma, su relato no va acompañado por prueba alguna, y aun cuando es doctrina jurisprudencial consolidada que en materia del asilo no cabe exigir una prueba plena, siendo suficientes los indicios, en este caso ni siquiera hay indicios, pues nada sabemos, no ya sobre la concreta situación personal del recurrente, sino ni siquiera sobre las circunstancias del grupo tribal al que dice pertenecer y el grupo guerrillero que, dice, le persigue; por lo que no disponemos (porque no se ha aportado a los autos a causa de la deficiente actividad procesal de la parte actora) de ninguna fuente de información que permita contrastar su relato y determinar su veracidad.
Hemos de tener presente, en este sentido, que como tenemos dicho en numerosas sentencias, de innecesaria cita específica por su reiteración, no existe una presunción de veracidad de las afirmaciones del solicitante de asilo cuando en su país de origen hay conflictos o disturbios. Tal planteamiento ha sido rechazado por este Tribunal Supremo, que en una jurisprudencia consolidada viene diciendo que aunque para la concesión del derecho de asilo no es necesaria, ciertamente, una prueba plena de que el solicitante haya sufrido en su país de origen persecución por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, sí es necesario, al menos, que existan indicios suficientes de ello, pues de otro modo todo ciudadano de un país en que se produzcan graves trastornos sociales, con muerte de personas civiles y ausencia de protección de los derechos básicos del hombre, tendría automáticamente derecho a la concesión del asilo, lo que no es, desde luego, la finalidad de la institución. De la normativa de Asilo y Refugio se infiere, pues, un criterio de atenuación de la carga de la prueba, pero no una exoneración total de ésta. Por eso, para la concesión del asilo bastan indicios suficientes de que el solicitante tiene fundado temor de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas. Bastan, pues, los indicios suficientes; pero estos han de existir, y es carga del recurrente aportarlos; que es justamente lo que en este caso no se ha hecho.
Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo (artículo 139-2 de la L.J.)
Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
Que declaramos no haber lugar al recurso de casación 5812/2005, interpuesto por D. Leonardo, contra la sentencia dictada en fecha 7 de septiembre de 2005, y en su recurso nº 231/04, por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional. Y condenamos a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo.Sr.D.Mariano de Oro-Pulido y López, Magistrado Ponente en estos autos; de lo que como Secretario, certifico.
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STS, 14 de Enero de 2011
...de una pericia, sino de una documental por vía de informe (en este sentido, STS de 21 de octubre de 2008, RC 3384/2005 y STS de 18 de diciembre de 2008, RC 5812/2005 ). En consecuencia, la Sala obró conforme a Derecho al denegar esa llamada prueba pericial (artículo 60.3 de la LJ 29/98 El s......
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