STS, 15 de Octubre de 2008

PonenteJESUS ERNESTO PECES MORATE
ECLIES:TS:2008:6835
Número de Recurso6562/2004
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución15 de Octubre de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de octubre de dos mil ocho.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituída por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación, que, con el número 6562 de 2004, pende ante ella de resolución, interpuesto por la Procuradora designada del turno de oficio Doña Lucía Carazo Gallo, en nombre y representación de Don Eusebio, contra la sentencia dictada, con fecha 21 de mayo de 2004, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja en el recurso contencioso-administrativo número 354 de 2002, sostenido por la representación procesal de Don Eusebio contra la resolución de la Confederación Hidrográfica del Ebro, de fecha 26 de febrero de 2002, por la que se desestimó el recurso de reposición formulado por el citado Sr. Eusebio contra la resolución de la propia Confederación Hidrográfica del Ebro, de fecha 19 de marzo de 2001, que otorgó al Ayuntamiento de Manjarrés la concesión de un aprovechamiento de aguas públicas a derivar de una excavación-balsa ubicada en la margen izquierda del río San Andrés, tributario del río Najerilla por su margen derecha, en la zona de policía de cauces, en el paraje "El Soto", en la localidad y término municipal de Manjarrés, con destino a riego.

En este recurso de casación han comparecido, en calidad de recurridos, el Abogado del Estado, en la representación que el es propia, y el Ayuntamiento de Manjarrés, representado por el Procurador Don Manuel Infante Sánchez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja dictó, con fecha 21 de mayo de 2004, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 354 de 2002, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto, sin imposición de costas».

SEGUNDO

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico tercero: «El acto recurrido es la concesión de un aprovechamiento de aguas públicas a derivar de una excavación -balsa ubicada en la margen izquierda del río San Andrés- en cuyo acto se fijan determinadas condiciones. La parte demandante argumenta que la concesión reduce los recursos hídricos de la zona, sin embargo el informe obrante al folio 146 del expediente del ingeniero técnico de obras es positivo establece "que no hay obstáculo para concesión del caudal y que no obstante el aprovechamiento de un caudal que deja de aportarse a la cuenca sí puede influir en el régimen de suministros de agua por lo que se puede conceder con determinadas condiciones que enumera". Y estas condiciones coinciden con las establecidas en el acuerdo de concesión del aprovechamiento. No existe en el procedimiento ninguna prueba que acredite que las aguas que recibe la balsa deriven del río Yalde o del río San Andrés y que tampoco dichas aguas han sido utilizadas por la Comunidad de regantes de los ríos Lacalle, Monita y Alesón. La citada balsa es capaz de captar aguas procedentes de los retornos del regadío de Santa Coloma y de las escorrentías y sobre estos cauces el demandante no tiene ningún derecho. Por lo que se refiere a la no presencia de la Comunidad de Regantes en el expediente, la parte demandante no ha acreditado que actúe en nombre de ella y por tanto carece de relevancia jurídica y la parte demandante no puede actuar en nombre de la Comunidad de Regantes. Por todo lo anteriormente expuesto procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto».

TERCERO

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal designada del turno de oficio a Don Eusebio presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de fecha 8 de junio de 2004, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

CUARTO

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrente, Don Eusebio, quien solicitó, por habérsele concedido el beneficio de justicia gratuita, que se le designasen Procurador y Abogado de oficio, y, como recurridos, el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, y el Ayuntamiento de Manjarrés, representado primero por el Procurador Don Felipe Ramos Arroyo, a quien sustituyó el Procurador Don Manuel Infante Sánchez.

QUINTO

Una vez designados Procurador y Abogado de oficio al recurrente Don Eusebio, la representación procesal de éste presentó escrito de interposición de recurso de casación con fecha 24 de mayo de 2004, basándose en cuatro motivos, los tres primeros al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción y el último al del apartado d) del mismo precepto; el primero por haber vulnerado la Sala de instancia el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, con infracción de lo establecido en los artículos 24.2 de la Constitución, 342 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento civil, 237 y 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 435 de la Ley de Enjuiciamiento civil, lo que ha producido la indefensión del demandante en la instancia y ahora recurrente, al haberse comunicado al Tribunal sentenciador su inactividad y la necesidad de la prueba pericial, a pesar de lo cual, por falta de diligencia del propio Tribunal de instancia, dicha prueba no se practicó, como lo admite éste, siendo dicha prueba necesaria e imprescindible para resolver, mientras que la Sala de instancia afirma en la sentencia que no existe en el procedimiento prueba alguna que acredite la procedencia de las aguas, cuando éste era precisamente el objeto de la prueba pericial pedida y no practicada; el segundo por haber infringido la Sala de instancia el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 24.1 de la Constitución, al no haber practicado una prueba pedida y admitida por causas no imputables a quien la propuso, por lo que, conforme a lo dispuesto en el artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede decretar la nulidad de lo actuado y reponer las actuaciones al momento de practicar la prueba propuesta y admitida; el tercero porque la Sala de instancia ha infringido las reglas para dictar sentencia, al carecer la recurrida de suficiente motivación, con lo que ha conculcado lo establecido en los artículos 120.3 de la Constitución, 208, 2 y 209, 3 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil, dado que no examina los hechos alegados ni los fundamentos jurídicos de la pretensión formulada; y el cuarto por haber infringido la Sala de instancia los artículos 57, 58, 71 y 79 de la Ley de Aguas de 1985, y los artículos 7, 8, 9, 78 y 121.2 del Reglamento del dominio público hidráulico, pues lo que ha realizado la Confederación Hidrográfica es legalizar un aprovechamiento utilizando por analogía el procedimiento previsto para la concesión, con lo que ha venido a legalizar una situación que estaba sancionada como infracción contra el dominio público hidráulico, siendo, en todo caso, el peticionario de la nueva concesión quien debería haber acreditado que ésta es preferente a la anterior, pues lo cierto es que el aprovechamiento concedido era incompatible con otro preexistente, terminando con la súplica de que se anule todo lo actuado y se repongan las actuaciones al momento en que se permita la práctica de la prueba pericial admitida o, subsidiariamente, que se estime el recurso contencioso-administrativo con imposición de costas a la parte contraria, al mismo tiempo que se adjuntó copia de la resolución que ampliaba el beneficio de justicia gratuita de que ya gozaba el recurrente.

SEXTO

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia a las representaciones procesales de las Administraciones comparecidas como recurridas para que, en el plazo de treinta días, formalizasen por escrito su oposición, lo que efectuó el Abogado del Estado con fecha 10 de enero de 2007, alegando que en los motivos que denuncian la falta de prueba pericial no se razona si la sentencia hubiera podido ser favorable al demandante de haberse practicado dicha prueba, pues lo cierto es que la Sala sentenciadora valora otra prueba pericial obrante en el expediente, la cual es determinante de la corrección del acto concesional impugnado, estando correctamente motivada la sentencia en cuanto explica las razones de su decisión y rechaza el planteamiento del recurrente, sin que se hayan infringido los preceptos invocados de la Ley de Aguas y del Reglamento de dominio público hidráulico porque ello sólo hubiera ocurrido de ser cierta la tesis fáctica del recurrente, lo que no es real, terminando con la súplica de que se declare no haber lugar al recurso de casación y que se impongan las costas al recurrente.

SEPTIMO

La representación procesal del Ayuntamiento comparecido como recurrido se opone al recurso de casación porque la prueba pericial no practicada es absolutamente superflua e innecesaria, ya que se acreditó de forma indubitada que las aguas que recibe la balsa de "El Soto" no proceden del río Yalde ni del río San Andrés y nunca fueron utilizadas por las Comunidades de Regantes de los ríos Lacalle, Monita y Alesón, las que no son parte en el expediente, siendo dichas aguas procedentes de las sobrantes del regadío de Santa Coloma, escorrentías del terreno y turbonadas, habiendo sido, por tanto, la falta de la prueba pericial pedida irrelevante por resultar innecesaria, sin que quepa afirmar que la sentencia carece de motivación, como lo demuestra el contenido del fundamento jurídico tercero de la misma, y no se ha conculcado precepto alguno de la Ley de Aguas ni de su Reglamento porque el principio de competencia no rige para los aprovechamientos de poca importancia, como sucede en este caso, encontrándonos en presencia de aguas procedentes de sobrantes o de tormentas, como se justificó con la prueba pericial, terminando con la súplica de que se dicte sentencia desestimatoria del recurso con imposición de las costas procesales causadas.

OCTAVO

Formalizadas las oposiciones al recurso de casación, quedaron las actuaciones pendientes de señalamientos cuando por turno correspondiese, a cuy fín se fijó para votación y fallo el día 1 de octubre de 2008, en que tuvo lugar, con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En los motivos de casación primero y segundo, invocados al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se alega la conculcación por la Sala sentenciadora de lo establecido en los artículos 24.1 y 2 de la Constitución, 237 y 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 342 y siguientes y 435 de la Ley de Enjuiciamiento civil, al no haberse practicado por dicha Sala la prueba pericial propuesta por el demandante, ahora recurrente en casación, a pesar de haber sido admitida su práctica por considerarse pertinente y de haberse designado el perito, lo que se denunció oportunamente por la representación procesal del demandante mediante el recurso de súplica contra la declaración de haber finalizado el periodo de práctica de prueba y abrirse el trámite para evacuar conclusiones, recurso que fue desestimado por el Tribunal a quo con el único argumento de que aquel periodo había precluido sin perjuicio de que la propia Sala ordenase la práctica de la pericial omitida si lo consideraba oportuno, reiterándose después en el escrito de conclusiones del demandante la necesidad de practicar dicha prueba a fín de demostrar las características de las aguas objeto de la concesión, defecto de prueba que ha causado la indefensión del recurrente, pues la Sala de instancia basa su decisión en que «no existe en el procedimiento ninguna prueba que acredite que las aguas que recibe la balsa deriven del río Yalde o del río San Andrés», cuando lo cierto es que esto es lo que se trataba de acreditar a través de la indicada prueba pericial.

SEGUNDO

Los dos motivos de casación, que hemos dejado resumidos en el precedente fundamento jurídico, deben ser estimados porque se ha dejado de practicar una prueba pericial, oportunamente admitida, por causas no imputables al solicitante de la misma, lo que le ha causado manifiesta indefensión por cuanto la Sala sentenciadora considera probados, con base en un informe pericial obrante en el expediente administrativo, unos hechos discutidos en el pleito, que el demandante trataba de acreditar a través de esa prueba pericial admitida y no practicada, a pesar de haberse designado el perito que debería haber emitido el dictamen recabado al proponer dicha prueba.

TERCERO

Los extremos sobre los que debería haber versado la prueba pericial son los siguientes: 1) Existencia de turbonadas y escorrentías que viertan a la balsa "El Soto". 2) Existencia de una conducción directa desde el río Yalde hasta la balsa, y características de la misma. 3) Método o forma en que realmente se produce el llenado de la balsa. 4) Fijación de forma estimativa del volumen de caudal correspondiente a las aguas sobrantes de Santa Coloma. 5) Modo en que afecta al caudal del río Yalde, o a su cuenca, el volumen de agua que se detrae del mismo para el llenado de la balsa; y, específicamente, si produce una merma en el caudal otorgado por concesión en el aprovechamiento inscrito a favor de la C.R. de las Acequias Lacalle, Monita y Alesón, perjudicando sus derechos.

El Tribunal a quo, a pesar de la oposición a la práctica de dicha prueba del Ayuntamiento comparecido como codemandado, la declaró pertinente y ordenó practicarla, a cuyo fín designó un ingeniero de caminos, canales y puertos, a quien se mandó hacer saber el nombramiento a fín de que lo aceptase y pudiera desempeñarlo fielmente, lo que se le comunicó telefónicamente el día 15 de septiembre de 2003, asegurando aquél que comparecería ante la Sala para aceptar el cargo, sin que se practicasen más diligencias al respecto.

El 11 de diciembre de 2003, la Sala de instancia declara precluido el periodo de prueba y ordena conceder a las partes el plazo de diez días para conclusiones, providencia esta que es recurrida en súplica por la representación procesal del demandante al no haberse practicado la prueba pericial, pero el Tribunal a quo desestima dicho recurso por haber transcurrido el periodo probatorio sin perjuicio de que se acordase dicha prueba como diligencia para mejor proveer.

En su escrito de conclusiones la representación procesal del demandante reitera la necesidad de que se practique la prueba pericial propuesta y admitida para conocer el carácter del aprovechamiento, si es una balsa o un pozo, la forma como se llena, si es un agua que se detrae de la cuenca del río Yalde y si afecta a los aprovechamientos existentes y anteriores en favor de las comunidades regantes.

La Sala de instancia, sin acordar la práctica de prueba alguna, dicta sentencia y desestima el recurso contencioso- administrativo por las razones recogidas en el fundamento jurídico tercero de aquélla, que hemos transcrito en el antecedente segundo de esta nuestra.

CUARTO

De lo expuesto se deduce con toda evidencia que concurren todos los requisitos para que prosperen los dos aludidos motivos de casación, porque se han vulnerado por la Sala sentenciadora las normas, que rigen los actos y garantías procesales, relativas al derecho a la prueba, lo que ha causado la indefensión del recurrente, quien pidió la subsanación de la falta o transgresión en la instancia al deducir recurso de súplica frente a la providencia que declaró concluso el periodo de prueba sin haberse practicado la admitida a su instancia y sin que tal defecto le sea imputable.

A la vista del acto impugnado, consistente en la concesión de un aprovechamiento de aguas, respecto del que se discute si se trata de aguas derivadas de unos ríos, para lo que se propuso una prueba pericial con el contenido anteriormente expuesto, no cabe, sin causar la indefensión del demandante y solicitante de dicha prueba, afirmar en la sentencia que «no existe en el procedimiento ninguna prueba que acredite que las aguas, que recibe la balsa, deriven del río Yalde o del río San Andrés».

QUINTO

Conforme a lo establecido concordadamente en los artículos 88.1 c) y 2 y 95.2 c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se deben reponer las actuaciones al estado y momento en que se cometió la falta en la instancia, sin que proceda examinar los otros dos motivos de casación alegados.

SEXTO

No se debe hacer expresa condena al pago de las costas procesales causadas en la instancia y en este recurso de casación, según disponen los artículos 95.2, 139.1 y 2 de la Ley de esta Jurisdicción, al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes.

Vistos los preceptos citados y los artículos 86 a 94 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

FALLAMOS

Que, con estimación de los motivos primero y segundo sin entrar a examinar el tercero y cuarto, debemos declarar y declaramos que ha lugar al recurso de casación interpuesto por la Procuradora Doña Lucía Carazo Gallo, en nombre y representación de Don Eusebio, contra la sentencia dictada, con fecha 21 de mayo de 2004, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja en el recurso contencioso-administrativo número 354 de 2002, la que, por consiguiente, anulamos, al mismo tiempo que debemos ordenar y ordenamos reponer las actuaciones al momento de practicar la prueba pericial oportunamente propuesta y admitida, sin hacer expresa condena al pago de las costas procesales causadas en la instancia y en este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.

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