STS, 9 de Diciembre de 2008
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Diciembre 2008 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de diciembre de dos mil ocho.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 4752/06, interpuesto por la Procuradora Doña Maria Lourdes Fernandez-Luna en nombre y representación de Dª Julieta contra la sentencia de fecha 18 de mayo de 2006, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección 2ª en el recurso núm. 5004/03, interpuesto por Dª Julieta contra Resolución de 14 de julio de 2003, sobre transmisibilidad "inter vivos e mortis" de oficina de farmacia sita en plaza Mauro nº 2, de Vilanova de Arousa, ampliado a Resolución de 3 de diciembre de 2003.
En el recurso contencioso administrativo núm. 5004/03, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección 2ª, se dictó sentencia con fecha 18 de mayo de 2006, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Julieta contra la resolución de la Consellería de Sanidad de 3 de diciembre de 2003, desestimatoria del recurso de alzada deducido contra otra de la Secretaría General de 30 de septiembre de 2003, ratificatoria de la dictada por dicha Secretaría el 14 de julio anterior, por las que se deniega a la recurrente la solicitud de reconocimiento del derecho a la transmisibilidad de una oficina de farmacia sita en la Plaza San Mauro número 2 de Vilanova de Arousa; sin hacer especial condena en costas".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Dª Julieta, se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Por escrito presentado el 14 de septiembre de 2006 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.
Por providencia de fecha 15 de octubre de 2008 se señaló para votación y fallo el 3 de diciembre de 2008, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala
La representación procesal de Dª Julieta interpone recurso de casación 4752/2006 contra la sentencia de fecha 18 de mayo de 2006, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección 2ª en el recurso núm. 5004/03, interpuesto por aquella contra la resolución de la Consellería de Sanidad de 3 de diciembre de 2003, desestimatoria del recurso de alzada deducido contra otra de la Secretaría General de 30 de septiembre de 2003, ratificatoria de la dictada por dicha Secretaría el 14 de julio anterior, por las que se deniega a la recurrente la solicitud de reconocimiento del derecho a la transmisibilidad de una oficina de farmacia sita en la Plaza San Mauro número 2 de Vilanova de Arousa.
Identifica la sentencia el acto impugnado en su PRIMER fundamento mientras en el SEGUNDO recoge que la recurrente "es titular de la oficina de farmacia, desde el fallecimiento de su padre, farmacéutico, el día 8 de marzo de 1938, y pretende el reconocimiento de transmisibilidad, según ya indicaba en su escrito inicial de solicitud, para proceder a su enajenación.
Su titularidad viene reconocida al amparo de la Real Orden de 3 de septiembre de 1860 que amplió los derechos concedidos en el artículo 23 del Real Decreto de 18 de abril de 1860 a las hijas de los farmacéuticos mientras permanezcan solteras.
Se preveía en el artículo 23 en su redacción original que las viudas e hijos menores de edad de los farmacéuticos con botica abierta que fallecieran dejando dueño o herederos de la botica a aquéllos, podrán seguir con la botica abierta siempre que ésta sea regentada por un farmacéutico legalmente aprobado y autorizado".
En el TERCERO subraya el contenido del art. 23 del RD 18 de abril de 1860 respecto a la titularidad de la oficina de farmacia mientras aquí se discute su transmisibilidad.
Finalmente en el CUARTO declara que "La prohibición de transmisibilidad de las farmacias viene limitada en el artículo 23.1 de la Ley 5/1999, de 21 de mayo, de Ordenación Farmacéutica de Galicia, a aquellas oficinas de farmacia adjudicadas por concurso con posterioridad a la entrada en vigor de la ley condicionándose la transmisión inter vivos en el apartado 2 al cumplimiento del procedimiento, condiciones y requisitos que reglamentariamente se establezcan, previendo el apartado 3 del artículo 54 del Decreto 146/2001, de 7 de junio, sobre planificación, apertura, traslado, cierre y transmisión de oficinas de farmacia, que "no podrán transmitirse aquella oficinas de farmacia obtenidas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 5/1999, de 21 de mayo, de Ordenación Farmacéutica, cuya transmisión se encuentre limitada por la participación de su titular en un procedimiento de autorización de apertura de otra farmacia, o cuando la transmisión se encuentre limitada por inhabilitación profesional o mercantil, por sentencia judicial firme o penal, o por sanción administrativa, de acuerdo con el artículo 25.4 de la misma Ley ".
Aunque en la normativa examinada, de aplicación al caso enjuiciado, no existe prohibición expresa alguna que prohíba la transmisión de la farmacia heredada por la recurrente, si atendemos a la literalidad del artículo 4.1 de la Ley estatal 16/1997, de 25 de abril, básica de regulación de servicios de oficinas de farmacias, la conclusión es que la transmisión de las oficinas de farmacia sólo puede realizarse por un farmacéutico. Al decir el artículo 41 que "La transmisión de las oficinas de farmacia únicamente podrá realizarse a favor de otro u otros farmacéuticos", está refiriéndose a que la transmisión la realiza un farmacéutico a favor de otro u otros. Significar que en igual sentido se pronuncia el artículo 5.1 del Decreto 409/1978, de 14 de abril, al decir que "La cesión, traspaso o venta de una oficina de farmacia solamente podrá realizarse a favor de otro farmacéutico".
Reproduce la doctrina vertida en sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1998 que reitera lo dicho en 3 de junio 1967.
Destacamos que no cabe "sostener en modo alguno que la autorización otorgada -en aquel entonces por razones humanitarias- para continuar indefinidamente el negocio de farmacia a la viuda e hijos herederos del titular fallecido (siempre con asistencia de un regente), y que se permitió continuase aún después de lo preceptuado en el Decreto de 1942, llegue hasta el extremo de permitir transferir la titularidad profesional necesaria que nunca se ha ostentado, ni que pueda deducirse de la posibilidad transitoria otorgada a la viuda e hijos de los farmacéuticos fallecidos a partir de la entrada en vigor de esta última disposición para enajenar en determinadas circunstancias el negocio, ya que esta última posibilidad habría de considerarse como una compensación otorgada a la privación del derecho vitalicio que, por el contrario, se mantenía respecto a los familiares de los fallecidos con anterioridad a la entrada en vigor de la misma".
Un primer -y único- motivo al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la LJCA en cuanto la sentencia incurre en infracción de las normas del ordenamiento jurídico que se determinan. Concretamente infringe el artículo 4 de la Ley 16/1997 de 25 de abril, de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia, así como las Sentencias del Tribunal Constitucional 152/2003, de 17 de julio y 109/2003, de 5 de junio y el artículo 43 del Tratado CE.
Nada objeta la administración autonómica que no ha comparecido.
En el marco vigente el art. 4 de la Ley 16/1997, de 25 de abril, regulando los servicios de las oficinas de farmacia establece que la transmisión de las oficinas de farmacia únicamente podrá realizarse a favor de otro u otros farmacéuticos.
Significa que la propiedad y la dirección técnica de la farmacia se encuentran firmemente unidas a la exigencia de ostentar la titulación de Licenciado en Farmacia.
Precepto, por otro lado, plenamente coincidente con el art. 103 de la Ley General de Sanidad, 14/1986, de 25 de abril, al establecer que las oficinas de farmacia son establecimientos sanitarios, siendo los farmacéuticos los únicos propietarios y titulares de las mismas.
Tal aspecto no resulta cuestionado en los pronunciamientos que el Tribunal Constitucional efectúa en la STC 152/2003, de 17 de julio resolviendo la cuestión de inconstitucionalidad suscitada por la Presidencia del Gobierno frente a la Ley 5/199, de 21 de mayo de ordenación farmacéutica de Galicia, territorio aquí concernido. La problemática suscitada era competencial.
Tampoco son extrapolables los razonamientos del Tribunal Constitucional vertidos en la sentencia 109/2003 que examinaba la constitucionalidad de la Ley de Atención Farmacéutica de la Comunidad Autónoma de Extremadura y la de Ordenación del Servicio farmacéutico de Castilla La Mancha. Examinan la transmisiblidad de las oficinas de farmacias entre farmacéuticos, al constituir la exigencia ineludible de la legislación básica estatal, y no la constitucionalidad de eventuales transmisiones realizadas al amparo de legislación excepcional y superada en el tiempo.
La legislación aplicada a la recurrente para ostentar la titularidad de una oficina de farmacia sin ostentar la condición de farmacéutico fueron las Ordenanzas de 1860 que otorgaban el derecho a continuar al frente de la oficina de farmacia de la que había sido titular el padre difunto a las hijas mientras éstas permaneciesen solteras. Constituye un privilegio excepcional en el ámbito de los establecimientos sanitarios privados de interés público.
En tal marco,como reiteradamente ha manifestado este Tribunal en doctrina recogida en el recurso de apelación 3857/1992,fallado por sentencia de 25 de marzo de 1998, tomada en consideración por la Sala de instancia, debe partirse "de la necesaria distinción entre la titularidad para el ejercicio de la profesión (intransmisible) y el acervo patrimonial constituido por la dominical o arrendaticia titularidad del inmueble así como por las existencias de la industria, siendo asumible "mortis causa" el segundo, e intransmisible el primero de ellos".
En consecuencia, la Sala de Galicia no ha conculcado la normativa vulnerado sino que se ha limitado a asumir el reiterado criterio de este Tribunal acerca de la instransmisibilidad de la oficina de farmacia, como establecimiento sanitario, cuando su titularidad deriva de la situación excepcional contemplada en las Ordenanzas de farmacia de 1860 que, excepcionalmente, permitieron aquella respecto de personas -viudas o hijas del último farmacéutico titular- que no ostentaban la condición de Licenciados en Farmacia.
A tenor del art. 139 LJCA procede la imposición de costas a la parte recurrente mas tal pronunciamiento carece de proyección real en el supuesto de autos al no haber comparecido la parte recurrida.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,
No ha lugar al recurso de casación deducido por la representación procesal de Dª Julieta contra la sentencia de fecha 18 de mayo de 2006, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección 2ª en el recurso núm. 5004/03, interpuesto por aquella contra la resolución de la Consellería de Sanidad de 3 de diciembre de 2003, desestimatoria del recurso de alzada deducido contra otra de la Secretaría General de 30 de septiembre de 2003, ratificatoria de la dictada por dicha Secretaría el 14 de julio anterior, por las que se deniega a la recurrente la solicitud de reconocimiento del derecho a la transmisibilidad de una oficina de farmacia sita en la Plaza San Mauro número 2 de Vilanova de Arousa, la cual se declara firme sin expresa mención sobre costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.
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