STS, 21 de Enero de 2009
| Ponente | MANUEL CAMPOS SANCHEZ-BORDONA |
| ECLI | ES:TS:2009:10 |
| Número de Recurso | 1231/2006 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 21 de Enero de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de enero de dos mil nueve
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 1231/2006 interpuesto por "IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U.", representada por el Procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia, contra la sentencia dictada con fecha 27 de diciembre de 2005 por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso número 114/2003, sobre conflicto de acceso a red eléctrica; es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado, e "HIDROCANTÁBRICO DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U.", representada por el Procurador D. Carlos Mairata Laviña.
"Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U." interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 114/2003 contra la resolución de la Comisión Nacional de la Energía de 13 de marzo de 2001, recaída en el expediente CATR 1/01, confirmada en alzada por el Ministerio de Economía con fecha 17 de diciembre de 2002, que acordó:
"Primero. Reconocer el derecho de Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, S.A. a acceder a la red de distribución de 20 kV de Iberdrola, S.A., para distribuir energía eléctrica para una potencia de 6,9 MW, a un Parque Comercial y de Ocio promovido por Kinépolis, S.A., en el término municipal de Paterna, Valencia.
El ejercicio del derecho de acceso a que se refiere el punto anterior no podrá hacerse efectivo en tanto no se autoricen las instalaciones de Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, S.A. por el Servicio competente de la Generalitat Valenciana".
En su escrito de demanda, de 2 de junio de 2003, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "por la que declarando contraria a Derecho la resolución recurrida, la anule y deje sin efecto y en su lugar declare:
-
- La falta de competencia de la Administración recurrida y, en consecuencia, la nulidad de pleno Derecho de la resolución recurrida por ser confirmatoria de la resolución de la CNE de 13 de marzo de 2002 [sic], nula de pleno derecho al ser dictada por órgano manifiestamente incompetente, al recaer la competencia para resolver conflictos de ATR o de Conexión, cuando las instalaciones son de carácter intra-autonómico, en la Administración Autonómica y no en la Estatal, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
-
- Subsidiariamente, en el supuesto de no estimarse por la Sala la falta de competencia, se declare:
2.1. La inexistencia del derecho de acceso de Hidrocantábrico Distribución Eléctrica S.A.U. a la red de distribución de Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U. al no concurrir los requisitos esenciales del Acceso de Terceros a la Red en el supuesto que nos atañe.
2.2. La inexistencia de derecho de conexión de Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, S.A.U. a la red de Iberdrola Distribución Eléctrica S.A.U., para implantar una red en cascada, por no darse la exigencia del art. 66.3 del R.D. 1955/2000, es decir, la preexistencia del derecho de ATR, por carecer de específica regulación, por contravenir la legislación vigente y los principios esenciales del Sistema Eléctrico y por causar numerosos y graves perjuicios al Sistema Eléctrico y a mi representada".
Por otrosí solicitó el recibimiento a prueba.
El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 14 de julio de 2003, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "desestimándolo, por ajustarse a Derecho la resolución recurrida".
"Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, S.A.U." contestó a la demanda con fecha 2 de noviembre de 2004 y suplicó sentencia "por la que, desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Iberdrola, confirme íntegramente la Resolución del Ministerio de Economía de 17 de diciembre de 2002 objeto de impugnación". Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.
Practicada la prueba que fue declarada pertinente por auto de 15 de noviembre de 2004 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 27 de diciembre de 2005, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A., contra la Resolución del Ministro de Economía, de 12 de diciembre de 2002, que declaramos ajustada a Derecho en los extremos examinados. Sin expresa imposición de costas".
Con fecha 28 de marzo de 2006 "Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U." interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 1231/2006 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos:
"al amparo del art. 88.1.d) y del art. 89.2 de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción del art. 149.1.22.a) de la Constitución Española, del art. 3.3.c) de la Ley 54/1997, de 27 de Noviembre, del Sector Eléctrico, y del art. 14.2 del RD 1339/1999, por el que se aprueba el Reglamento de la Comisión Nacional de Energía ".
"al amparo del art. 88.1.d) y del art. 89.2 de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción de la Ley reguladora del Sector Eléctrico (Ley 54/1997, de 27 de noviembre ), por resolverse en contra de su Exposición de Motivos, con infracción de los artículos 38 y 42, así como con infracción del art. 1090 del Código Civil, e infracción de la reciente Jurisprudencia de ese Tribunal Supremo, sobre esta materia, Sentencias de 25 de noviembre de 2002 (RCA núms. 157/01 y 154/01 )".
"al amparo del art. 88.1.d) y del art. 89.2 de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción asimismo, respecto de esta Ley reguladora del Sector Eléctrico, Ley 54/1997, resolviendo en contra de la Exposición de Motivos ('ratio iuris'), de los artículos 1.3, 10, 11.2, 15.2, 16.3, 41.1.a), 41.1.c) y 45.1 de la Ley 54/1997, y los artículos 41.1.b) e i), 42, 43.2 y 45 y siguientes del RD 1955/2000".
"Por último, y al amparo del art. 88.1.d) y del art. 89.2 de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción asimismo, respecto de esta Ley reguladora del Sector Eléctrico, Ley 54/1997, de 27 de noviembre, por resolver en contra de la redacción dada a sus arts. 1.2.b), 40.2 y 41.1.c) por el Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso de la productividad y para la mejora de la contratación pública (publicado en el Boletín Oficial del Estado núm. 62, de 14 de marzo de 2005, en vigor desde el día 15 de marzo de 2005)."
"Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, S.A.U." presentó escrito de oposición al recurso y suplicó su íntegra desestimación con expresa imposición de las costas a la recurrente.
El Abogado del Estado se opuso igualmente al recurso y suplicó su desestimación con imposición de las costas causadas a la recurrente.
Por providencia de 22 de julio de 2008 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez- Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 13 de enero de 2009, en que ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Magistrado de la Sala
La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 27 de diciembre de 2005, desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U." contra la resolución administrativa antes reseñada que reconoció el derecho de "Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, S.A.U." a acceder a la red de distribución de aquélla para distribuir energía eléctrica a un parque comercial, supeditado a la concesión de las autorizaciones de instalación que correspondía otorgar a la Generalidad Valenciana.
El Ministro de Economía, por resolución de 17 de diciembre de 2002, desestimó el recurso de alzada interpuesto por "Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U." confirmando, pues, el acuerdo de la Comisión Nacional de la Energía, de fecha 13 de marzo de 2001, dictado en el conflicto de acceso a redes (CATR 1/01).
La Sala de instancia reiteró en la sentencia ahora impugnada la tesis que había mantenido en sus "sentencias de 29 de abril, 27 de septiembre y 21 de noviembre, todas del corriente año de 2005 (recursos 493/2002, 953/2001 y 722/2002 ), la segunda y la tercera dictadas en recursos en los que intervino también como parte actora la sociedad hoy demandante". Reprodujo las consideraciones expresadas en ellas, debiéndose tener en cuenta que en cuanto a la sentencia desestimatoria del recurso número 953/2001 su fecha real es de 27 de septiembre de 2004.
La conclusión de la sentencia fue, en la misma línea de las precedentes, que "[...] 1.- que efectivamente nos encontramos ante un conflicto de acceso de terceros a red (ATR) y por ello mismo es competente la Administración que ha resuelto, 2.- que efectivamente, existe un derecho de acceso a red reconocido por la Ley a favor de los distribuidores, y que tal derecho no se limita a operaciones de transporte de electricidad, sino que comprende la posibilidad de establecimiento de redes de distribución de diferente titularidad, y 3.- que todo ello lo es sin perjuicio de las necesarias autorizaciones para realizar la concreta conexión y de las facultades de oposición al acceso del titular de la red en los supuestos previstos en la Ley."
Pues bien, es lo cierto que la citada sentencia de 27 de septiembre de 2004, transcrita en la ahora recurrida, fue impugnada por "Iberdrola, S.A." en el recurso de casación número 10891/2004, que esta Sala del Tribunal Supremo desestimó mediante sentencia de 29 de junio de 2007. Y hemos desestimado asimismo otros recursos de casación análogos al presente, también interpuestos por "Iberdrola, S.A.", mediante los cuales se impugnaban sentencias de la Sala de la Audiencia Nacional que, a su vez, coincidían con la tesis que contiene la ahora recurrida. Se trata, en concreto, de los recursos de casación números 6453/2004 y 8975/2004 (resueltos por sendas sentencias de 5 de junio de 2007 ), del número 538/2006, resuelto por la sentencia de 8 de octubre de 2008, y del número 3556/2006, resuelto asimismo por nuestra reciente sentencia de 22 de diciembre de 2008.
Todos estos antecedentes justificarán si no la inadmisión que propugna una de las partes recurridas sobre la base del artículo 93.2.c) de la Ley Jurisdiccional (lo que exigiría seguir los trámites previstos en dicho precepto) sí la desestimación del presente recurso por aplicación de la misma doctrina contenida en aquellas sentencias, dado que los motivos de casación en él esgrimidos coinciden, en lo sustancial, con los que en ellas fueron rechazados. De modo específico, los motivos deducidos en este recurso coinciden con los planteados y rechazados en el recurso número 538/2006. Circunstancias todas ellas que nos permitirán dar una respuesta conjunta -y mucho más sucinta- a dichos motivos por remisión a lo expuesto en las referidas sentencias.
En efecto, hemos declarado en las anteriores sentencias (a cuyo contenido nos remitimos sin necesidad de reproducirlo en extenso una vez más, dado que las partes tienen pleno conocimiento de él) que la interpretación de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico, y sus reglamentos de desarrollo -en la situación normativa correspondiente al momento de autos- permitía reconocer el derecho de acceso a la red de transporte de los distribuidores de energía eléctrica y la subsiguiente posibilidad de establecer nuevas redes de distribución de diferente titularidad, distintas de la ya existente.
El artículo 38 de la Ley 54/1997 generaliza el acceso a la red de transporte, que sólo se puede denegar por falta de capacidad necesaria. Los artículos 52.1 y 53 del Reglamento reiteran que tienen derecho de acceso y conexión a la red de transporte, entre otros agentes, los distribuidores. Y lo pueden ejercer precisamente para establecer la conexión directa de una nueva instalación (aunque conceptual y metodológicamente el acceso a la red de transporte sea cuestión distinta del ulterior establecimiento de nuevas redes de distribución).
En cuanto a la posible duplicidad de las redes de distribución hemos asimismo de reiterar lo que quedó expuesto en aquellas sentencias, que completamos en la última de 8 de octubre de 2008 con la cita de la dictada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas el 22 de mayo de 2008 (asunto C-439/06) en interpretación de la Directiva 96/92 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de diciembre de 1996, y de la Directiva 2003/54 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad. En ella se subraya, decíamos, el significado del derecho de acceso a las redes de transporte y de distribución como una de las medidas esenciales que los Estados miembros deben aplicar para la realización del mercado interior de la electricidad.
Finalmente, no son aplicables al supuesto de autos, por obvias razones temporales, las pautas normativas derivadas de la modificación de la Ley 54/1997 llevada a cabo por el Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso de la productividad y para la mejora de la contratación pública. Como asimismo dijimos en nuestra sentencia de 8 de octubre de 2008, la norma posterior no es meramente aclaratoria o interpretativa de la precedente sino innovadora del ordenamiento jurídico. La reforma de la Ley 54/1997 debida al Título II del Real Decreto-Ley 5/2005 tiene como designio, precisamente, reaccionar ante lo que denomina "prácticas ineficientes en el ámbito de la distribución, como la coexistencia de varios distribuidores en un mismo ámbito, que puede llevar a la existencia de instalaciones redundantes".
Procede, pues, la desestimación del recurso de casación en su integridad con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
No ha lugar al recurso de casación número 1231/2006, interpuesto por "Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U." contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional el 27 de diciembre de 2005, recaída en el recurso número 114 de 2003. Imponemos a la parte recurrente las costas de su recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Fernando Ledesma.- Manuel Campos.- Eduardo Espín.- José Manuel Bandrés.- Óscar González.- Rubricados. T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Contencioso-Administrativo _________________________________________
VOTO PARTICULAR
QUE FORMULA EL MAGISTRADO DON ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 1231/2006.
Discrepo respetuosamente del parecer de la Sala y creo que el recurso de casación y el recurso contencioso-administrativo debieron ser estimados con base en los razonamientos que expuse en el voto particular de la sentencia de fecha 29 de junio de 2007, dictada en el recurso de casación número 10891/2004, en el que dije:
«La Ley del Sector Eléctrico parte de un sistema de red única y monopolio natural en cuanto a la distribución y el transporte, lo que implica necesariamente que estas redes no pueden ser duplicadas en las respectivas zonas, autorizando nuevas redes de distribución bien sea en cascada o en paralelo.
El derecho de acceso a la red que se establece por la LSE en favor de terceros debe entenderse referido a los productores y comercializadores, pero no a otros distribuidores, de tal manera que los primeros puedan encaminar su energía producida a los puntos de consumo, y los segundos obtenerla para satisfacer la demanda de los consumidores. Este derecho de acceso es un derecho de tránsito de la energía, o, si se quiere, un derecho de uso de redes ajenas, pero en ningún caso puede suponer un derecho de conexión para la instalación de nuevas redes de distribución en favor de otros distribuidores distintos de los de la zona.
Si así no fuera se rompería el sistema instaurado por la LSE cuyo artículo 41 c) impone a las empresas distribuidoras "proceder a la ampliación de las instalaciones de distribución cuando así sea necesario para atender a nuevas demandas", de tal forma que éstas no se satisfacen autorizando a nuevos distribuidores sino a los ya existentes.
Más esclarecedor si cabe es el artículo 39 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, cuando señala que "se entenderá por zona eléctrica de distribución el conjunto de instalaciones de distribución pertenecientes a una misma empresa", y añade más adelante que "el gestor de la red de distribución en cada una de las zonas eléctricas de distribución será la empresa distribuidora propietaria de las mismas".
Si no fuera así, la duplicación de redes produciría consecuencias contrarias a la eficiencia y al menor coste, principios también proclamados por la LSE. En efecto, permitir la duplicación de redes de distribución afectaría de manera directa al distribuidor de la zona, que junto al deber de tener que soportar las obligaciones de servicio universal de extensión de red a zonas no rentables, se vería privado de atender a aquellas zonas más rentables, a las que acuden otros distribuidores atraídos por su mayor rentabilidad. Esto aumentaría el coste del servicio vía tarifa, que se verían afectadas por las nuevas instalaciones.
Las anteriores conclusiones también pueden deducirse de la Directiva 96/92 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de diciembre de 1996 sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, cuando señala en el Considerando 29 "que, en lo que se refiere a la distribución, pueden concederse derechos de suministro a los clientes que se encuentren en una zona determinada y que debe nombrarse un gestor de la red de distribución para explotar, mantener y, en su caso, desarrollar cada red de distribución", y más adelante declara en el art. 10.2 "Los Estados miembros designarán o pedirán a las empresas propietarias o responsables de las redes de distribución que designen un gestor, cuyas obligaciones serán la explotación, el mantenimiento y, en su caso, el desarrollo de la red de distribución en una zona determinada, así como sus interconexiones con otras redes", y en el art. 11 se dice "1. El gestor de la red de distribución velará por la seguridad, la fiabilidad y la eficacia de la red que abarque su zona, sin perjudicar al medio ambiente. 2. En cualquier caso, no ejercerá ningún tipo de discriminación entre usuarios de la red o categorías de usuarios de la red, en particular en favor de sus filiales o accionistas. 3. El Estado miembro podrá imponer al gestor de la red de distribución la obligación de que, en la ordenación del funcionamiento de las instalaciones de generación, dé preferencia a las instalaciones de generación que utilicen fuentes de energía renovables o de residuos o que exploten un procedimiento de producción combinada de calor y electricidad".
Que estos criterios eran los previstos en la LSE, lo ha venido a demostrar el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo y el Real Decreto 1454/2005, de 2 de diciembre.
La Exposición de Motivos del primero dice expresamente:
"Otras reformas adoptadas se orientan a eliminar prácticas ineficientes en el ámbito de la distribución, como la coexistencia de varios distribuidores en un mismo ámbito territorial que puede llevar a la existencia de instalaciones redundantes y aumentar los costes de mantenimiento, con la consiguiente pérdida de eficiencia. A través de las reformas que se introducen, se evitan estas prácticas, partiendo de la premisa de que la distribución, tanto de electricidad como de gas natural, es una actividad regulada, que tiene carácter de monopolio natural, y sin perjuicio de que se habiliten cauces para el acceso de terceros a la red de distribución o la competencia por las autorizaciones, que eviten comportamientos oportunistas de los distribuidores".
Esto le lleva a dar nueva redacción a los artículos 1.2.b), 40.2 y 41.1 c) que quedan de la siguiente forma:
"Artículo 1.2.b): La racionalización, eficiencia y optimación de aquéllas, atendiendo a los principios de monopolio natural del transporte y la distribución, red única y de realización al menor coste.
Artículo 40.2 : La autorización, que no concederá derechos exclusivos de uso, se otorgará atendiendo tanto al carácter del sistema de red única y monopolio natural, propio de la distribución eléctrica, como al criterio de menor coste posible, propio de toda actividad con retribución regulada, y evitando el perjuicio a los titulares de redes ya establecidas obligadas a atender los nuevos suministros que se soliciten.
Artículo 41.1.c): Proceder a la ampliación de las instalaciones de distribución cuando así sea necesario para atender nuevas demandas de suministro eléctrico, sin perjuicio de lo que resulte de la aplicación del régimen que reglamentariamente se establezca para las acometidas eléctricas.
Todas las instalaciones destinadas a más de un consumidor tendrán la consideración de red de distribución y deberán ser cedidas a la empresa distribuidora de la zona, la cual responderá de la seguridad y calidad del suministro. Dicha infraestructura quedará abierta al uso de terceros.
Cuando existan varios distribuidores en la zona a los cuales pudieran ser cedidas las instalaciones, la Administración competente determinará a cuál de dichos distribuidores deberán ser cedidas, siguiendo criterios de mínimo coste".
Por su parte el Real Decreto 1454/2005, de 2 diciembre, señala en su preámbulo como uno de sus objetivos "prohibir la nueva distribución en cascada preservando la obligación de extensión de dichas redes por el distribuidor existente en la zona".
Su artículo 2 modifica el cuarto párrafo del artículo 45.1 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, de la siguiente forma:
En estos casos las instalaciones de extensión serán cedidas al a empresa distribuidora de la zona, sin que proceda el cobro por el distribuidor de la cuota de extensión que se establece en el artículo 47 del presente Real Decreto.
También modifica el apartado 6 del artículo 47 de la siguiente forma:
"A los efectos de los apartados anteriores, todas las instalaciones destinadas a más de un consumidor tendrán la consideración de red de distribución, debiendo ser cedidas a la empresa distribuidora de la zona, quien responderá de la seguridad y calidad del suministro, pudiendo exigir el titular de la instalación la suscripción de un convenio de resarcimiento frente a terceros por una vigencia máxima de cinco años, quedando dicha infraestructura abierta al uso de dichos terceros".
Esta nueva normativa viene a interpretar lo que ya estaba inmerso en los principios de red única y monopolio natural de la LSE. No supone un cambio de signo en el sistema de ésta, sino su afirmación, viniendo a constituir una interpretación auténtica de sus propios preceptos».
Óscar González.- Rubricado.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia con su voto particular por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.
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