STS, 3 de Julio de 2000

La sentencia recurrida en casación contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: "FALLAMOS: Estimamos en parte y desestimamos en lo demás los recursos interpuestos por D. Gaspar contra el Ayuntamiento de Mairena del Aljarafe (Sevilla), y en consecuencia: 1º) Anulamos y dejamos sin efecto el acuerdo de 6 de mayo de 1.991, que es contrario al ordenamiento, excepto en su apartado cuarto. 2º) Cuanto se refiere a la posesión de la estación de servicio, y las consecuencias jurídicas de las decisiones municipales impugnadas las partes deberán acudir al Tribunal competente del orden civil. 3º) Anulamos y dejamos sin efecto el Decreto de 15 de febrero del mismo año, que igualmente es contrario al ordenamiento jurídico. Ordenamos la cancelación de los embargos decretados como consecuencia de esta resolución. 4º) Sin pronunciamiento de condena en cuanto al pago de costas."

Notificada la anterior sentencia, la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación promovido contra la misma por la representación procesal del Ayuntamiento de Mairena del Aljarafe y, remitidas las actuaciones a la Sala Tercera del Tribunal Supremo, el Letrado del Servicio Jurídico de la Excma. Diputación Provincial de Sevilla, en nombre del Ayuntamiento de Mairena del Aljarafe, presentó escrito de interposición del recurso, expresando los motivos en que se ampara y solicitando se dicte sentencia por la que case dicha resolución, desestimando los recursos interpuestos por el apelado contra los actos del Ayuntamiento.

Admitido el recurso, se dió traslado del mismo a la Procuradora Doña María del Coral Lorrio Alonso, en nombre de Don Gaspar , para oposición, presentando dicha parte escrito en el que, tras impugnar los motivos del recurso en virtud de las razones que estimó procedentes, solicitó que se dicte sentencia decretando no haber lugar al recurso de casación, confirmando en todos sus términos la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la parte recurrente con cuanto más en derecho proceda.

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 27 de junio de 2.000, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

Don Gaspar interpuso recurso contencioso-administrativo número 2.655/91 contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Mairena del Aljarafe de 6 de marzo de 1.991, que decidió incoar expediente para la resolución del contrato de gestión de explotación celebrado entre el Ayuntamiento y el demandante el 15 de mayo de 1.984, así como suspender los efectos de dicho contrato, y contra la desestimación presunta del recurso de reposición promovido contra el acuerdo de 6 de marzo de 1.991. El citado Don Gaspar interpuso asimismo recurso contencioso-administrativo número 1.203/92 contra el decreto de la Alcaldía del mencionado Ayuntamiento de 15 de febrero de 1.991 que resolvió incoar expediente de alcance contra el señor Gaspar por la cantidad inicialmente determinada de 46.686.474 pesetas, disponiéndose la intervención de todas las operaciones económicas de la Unidad de Suministro de que es titular el Ayuntamiento y que fue objeto del contrato de gestión de explotación de 15 de mayo de

1.984 y el embargo de bienes del señor Gaspar en cantidad suficiente para cubrir aquella cantidad, sin perjuicio de su ampliación ulterior, y contra la desestimación presunta del recurso de reposición promovido contra el decreto de la Alcaldía de 15 de febrero de 1.991.

Acumulados los recursos 2.655/91 y 1.203/92, la Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, dictó sentencia el 27 de abril de 1.995, en la que, afirmando que el contrato de 15 de mayo de 1.984, de muy defectuosa técnica jurídica, puede ser un contrato de arrendamiento de empresa o de arrendamiento de servicios, de gestión o de comisión, pero que, en cualquier caso, está excluido de la contratación administrativa y sometido a las normas del Derecho Privado en cuanto a sus efectos y extinción, estimó en parte los recursos deducidos por Don Gaspar y en consecuencia: 1) Anuló y dejó sin efecto el acuerdo de 6 de mayo de 1.991, que estimó contrario al ordenamiento, salvo en su apartado cuarto (que se refería al ejercicio de acciones penales); 2) Por cuanto se refiere a la posesión de la estación de servicio y las consecuencias jurídicas de las decisiones municipales impugnadas, resolvió que las partes deberán acudir al Tribunal competente del orden civil; 3) Anuló y dejó sin efecto el decreto de la Alcaldía de 15 de febrero de 1.991, que consideró igualmente contrario al ordenamiento jurídico, ordenando la cancelación de los embargos acordados como consecuencia de esta resolución.

Frente a la referida sentencia el Ayuntamiento de Mairena del Aljarafe ha interpuesto el presente recurso de casación, a cuya estimación se opone Don Gaspar .

El primer motivo del recurso se hace valer por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al amparo del número 3º del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción de 1.956. El motivo se articula en dos apartados (A. y B.) que, en realidad, constituyen dos motivos de casación distintos.

El primero (apartado A.), referido al recurso 2.655/91, entiende que la sentencia incurre en una doble incongruencia consistente, por un lado, en pronunciarse sobre un acto que la Sala había excluido anteriormente del recurso, por considerarlo de mero trámite (auto de 16 de diciembre de 1.992, que desestimó la alegación previa de inadmisibilidad opuesta por el Ayuntamiento de Mairena del Aljarafe), como era el acuerdo que ordena incoar expediente para la resolución del contrato de 15 de mayo de 1.984, y, por otro, no razonar ni decidir acerca de la alegación de inadmisibilidad esgrimida por el Ayuntamiento respecto al citado punto, citando como preceptos infringidos los artículos 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 80 de la Ley de la Jurisdicción.

El motivo debe ser desestimado. El Ayuntamiento de Mairena del Aljarafe entendió que el recurso

2.655/91 era inadmisible porque el acuerdo municipal de 6 de marzo de 1.991 era un acto de trámite. El auto de 16 de diciembre de 1.992, en su fundamento de derecho primero, reconociendo que el acto impugnado es de mero trámite en cuanto que ordena incoar un expediente para la resolución de un contrato, añade que "dicho acto", al mismo tiempo, es algo más, desde el momento en que dispone, además, como medida cautelar, suspender los efectos del contrato. La resolución judicial no distingue dos actos distintos en el acuerdo municipal de 6 de marzo de 1.991. El acto administrativo es contemplado en su unidad, ya que la medida de suspensión es una medida accesoria a la decisión de incoar un expediente de resolución del contrato, y la alegación previa de inadmisibilidad es desestimada en su totalidad, sin distinguir, en cuanto a dicha desestimación, una parte del acuerdo impugnado, respecto a la que el recurso se inadmite, y otra parte respecto a la que se admite. En consecuencia, no es acertado poner de manifiesto como fundamento del motivo casacional que la sentencia se ha pronunciado sobre un acto que la Sala había excluido anteriormente del recurso, ya que tal exclusión no había tenido lugar. No existe pues la incongruencia alegada a este respecto.Tampoco apreciamos incongruencia omisiva en el hecho de que la Sala no haya vuelto a razonar la desestimación de la causa de inadmisibilidad opuesta por el Ayuntamiento en la alegación previa y desestimada por el auto de 16 de diciembre de 1.992, ya que para ello hubiera sido imprescindible que el Ayuntamiento de Mairena del Aljarafe hubiera repetido la alegación de inadmisibilidad en su escrito de contestación a la demanda, escrito fechado el 11 de febrero de 1.993 y presentado al día siguiente, que se limita a exponer su criterio respecto a la interpretación del auto de 16 de diciembre de 1.992, pero indicando, con lo que reconoce la unidad del acto administrativo impugnado, que le parece necesario argumentar acerca de la procedencia del acuerdo de incoación del expediente para la resolución del contrato, sin invocar de un modo expreso e inequívoco que hace valer de nuevo la causa de inadmisibilidad del recurso que ya había sido rechazada por la Sala. En el suplico de la contestación a la demanda, de acuerdo con los razonamientos desarrollados en ella, no se pide que se dicte sentencia inadmitiendo el recurso contencioso-administrativo, sino que éste se desestime. La incongruencia omisiva que se pretende poner de manifiesto debe ser rechazada y, con ella, este apartado A. del primer motivo de casación.

El apartado B. del primer motivo de casación (artículo 95.1.3º) considera que la sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva, en relación con el recurso 1.203/92, ya que el Ayuntamiento de Mairena del Aljarafe alegó en su contestación a la demanda la concurrencia de la causa de inadmisibilidad prevista en los artículos 82.c) y 37.1 de la Ley Jurisdiccional, basándose en que de las tres decisiones adoptadas por el decreto de la Alcaldía de 15 de febrero de 1.991, la de incoación del expediente de alcance no constituye un acto definitivo ni decisorio del fondo del asunto. La sentencia combatida nada decide sobre esa pretensión de inadmisibilidad, por lo que, a juicio de la parte recurrente, incurre en incongruencia omisiva, con infracción de lo dispuesto en los artículos 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 80 de la Ley de la Jurisdicción.

El motivo debe ser estimado, ya que, efectivamente, la sentencia de instancia no ha resuelto sobre dicha causa de inadmisibilidad del recurso alegada por el Ayuntamiento de Mairena del Aljarafe. La estimación del motivo determina que debamos entrar a resolver sobre la cuestión en los términos en que estaba planteado el debate (artículo 102.1. números 2º y 3º de la Ley de la Jurisdicción).

Pues bien, la causa de inadmisibilidad debe ser rechazada. El decreto de la Alcaldía de 15 de febrero de 1.991 debe ser considerado como una unidad. No se limita a ordenar que se incoe un expediente de alcance contra Don Gaspar , sino que dispone la intervención de todas las operaciones económicas de la Unidad de Suministro y el embargo de bienes del señor Gaspar . El artículo 113.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo (aplicable por razón de la fecha del acto enjuiciado) permite que los actos administrativos de trámite sean susceptibles de recurso administrativo y, por tanto, también de recurso contencioso-administrativo, cuando produzcan indefensión. Es evidente que un acto que no sólo ordena incoar un expediente de alcance, sino que interviene unas operaciones económicas y acuerda unos embargos, siendo estas medidas accesorias a la decisión de incoación del expediente de alcance y debiendo, por consecuencia, juzgarse conjunta e inseparablemente con ella, es un acto que, si no fuese susceptible de recurso, causaría indefensión a Don Gaspar . A ello se une que el Ayuntamiento, que no resolvió, como tenía el deber de hacerlo, el recurso de reposición promovido por el interesado, al notificarle el decreto de la Alcaldía de 15 de febrero de 1.991 le comunicó que contra dicha resolución podía interponer recurso de reposición y recurso contencioso-administrativo, reconociendo de modo expreso el carácter recurrible del acto que se notificaba (véase folio 43 del expediente).

Procede pues, en cuanto a este punto, estimar el motivo y rechazar la causa de inadmisibilidad alegada por el Ayuntamiento de Mairena del Aljarafe en el recurso contencioso-administrativo nº 1.203/92 con base en el artículo 82.c) de la Ley de la Jurisdicción.

El segundo motivo de casación también se divide en dos apartados, cada uno de los cuales se estructura como un motivo diferente.

El apartado A., con base en el número 4º del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, entiende que el contrato de 15 de mayo de 1.984, celebrado entre el Ayuntamiento de Mairena del Aljarafe y Don Gaspar con la denominación de "contrato de gestión de explotación", (folios 1 a 3 del expediente), es un contrato administrativo, por lo que, habiéndolo calificado la sentencia impugnada como un contrato privado, calificación de la que derivan sus pronunciamientos, ha incurrido en infracción de los artículos 4.2ª de la Ley de Contratos del Estado, 7 de su Reglamento y 112.2ª del Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local, en relación con los artículos 25.1 de la Ley 7/1.985, de 2 de abril, 30 y 31.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, 96 y 111 del expresado Texto Refundido y 2.1.a) de la Ley 39/1.988, de 28 de diciembre (reguladora de las Haciendas Locales); e infringe asimismo, siempre en opinión de la Corporación recurrente, la doctrina jurisprudencial representada por las sentenciasque se citan, considerando que son casos análogos al enjuiciado desde el arrendamiento de la Plaza de Toros de Madrid a un particular al contrato de alquiler de dos autocares con chófer para transporte urbano.

El motivo debe ser desestimado.

El Ayuntamiento de Mairena del Aljarafe era Agente de la Unidad de Suministro instalada por Campsa en la carretera de San Juan de Aznalfarache a Mairena del Aljarafe. Como tal Agente debía atender al funcionamiento de la Unidad de Suministro percibiendo unas comisiones por ello. La actividad de suministro de gasolina, gasóleo y otros productos propios de la Unidad constituyen ventas propias del ejercicio del comercio de Campsa. No son una actividad pública que se encuentre entre las competencias de los Municipios ni menos aún constituye un servicio público de titularidad municipal. El Ayuntamiento, en virtud de un contrato mercantil que ha celebrado con Campsa, ejerce una actividad económica por la que percibe unas comisiones que constituyen ingresos de la Hacienda municipal, como los demás que puede percibir de la explotación privada de sus bienes patrimoniales. Decide ejercer esta actividad económica por medio de un gestor, Don Gaspar , con el que suscribe el contrato de 15 de mayo de 1.984. Con razón dice la sentencia impugnada que se trata de un contrato privado, citando el artículo 1.281 del Código Civil (si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas). En efecto, el contrato de 15 de mayo de 1.984 es un contrato por el que un Agente de una Unidad de Suministro de Campsa (que es el Ayuntamiento de Mairena del Aljarafe, pero podía serlo cualquier persona con capacidad para ejercer el comercio) cede a un gestor la prestación de las actividades y servicios propios del Agente, abonando el gestor al Ayuntamiento, "por la gestión de la explotación", el 20 por ciento de las comisiones que tenga establecidas Campsa por litro vendido (cláusula tercera). Se trata de un contrato privado, por su contenido y por su finalidad, en que el Ayuntamiento de Mairena del Aljarafe actúa como lo haría cualquier otro comerciante que fuese Agente de una Unidad de Suministro de Campsa y quisiese prestar el servicio por medio de un gestor que le pagase una remuneración, a cambio de la percepción del resto de la retribución pagada por Campsa.

La regla 2ª del artículo 4 de la Ley de Contratos del Estado y normas concordantes que se consideran infringidas (artículos 7 de su Reglamento y 112.2.2ª del Texto Refundido de 18 de abril de 1.986) establecen que los contratos de contenido patrimonial tendrán carácter administrativo, aparte del supuesto en que así lo declare expresamente la ley, cuando estén directamente vinculados al desenvolvimiento regular de un servicio público o cuando revistan características intrínsecas que hagan precisa una especial tutela del interés público para el desarrollo del contrato. Ninguna de estas condiciones concurren en el contrato de 15 de mayo de 1.984. No puede existir vinculación al desenvolvimiento regular de un servicio público porque la actividad de venta de gasolina y otros productos de automoción que realiza Campsa por medio de sus Unidades de Suministro no constituye un servicio público de titularidad municipal (ni la parte recurrente lo pretende). Tampoco exige el desarrollo del contrato una especial tutela del interés público, ya que la única razón a que acude el Ayuntamiento -mantener que los ingresos de la actividad contribuyen a nutrir su Presupuesto- no se ajusta al ordenamiento, puesto que el Presupuesto de los Entes Locales se integra tanto de ingresos procedentes de las actividades de Derecho Privado como de las de Derecho Público. En este sentido, el artículo 2.1.a) de la Ley 39/1.988, reguladora de las Haciendas Locales (precepto que se cita en este motivo como infringido), dispone que se integrarán en las mismas, entre otros conceptos, los ingresos procedentes del patrimonio de las Entidades Locales y "demás de Derecho Privado", con lo que justifica que el dato de que los ingresos derivados del contrato de 15 de mayo de 1.984 formen parte del presupuesto del Ayuntamiento nada aporta a su calificación pública o privada.

Los restantes argumentos que se expresan en el motivo examinado no pueden prosperar. Las sentencias citadas, no es necesario que las mencionemos individualmente, se refieren a supuestos que no tienen analogía con el enjuiciado en este litigio y en que los respectivos contratos tenían relación con servicios públicos de titularidad municipal o con el desenvolvimiento de actividades municipales de interés público local. Las cláusulas del contrato son las propias de un contrato de esta clase celebrado entre un Agente de una Unidad Suministradora de Campsa y un gestor que asume la prestación de los servicios. Únicamente podría exceptuarse de esta afirmación la cláusula séptima, en que el Ayuntamiento exige que el personal necesario para la explotación sea necesariamente de Mairena del Aljarafe, pero esta simple cláusula, totalmente accesoria, no justifica la calificación del contrato como contrato administrativo. En cuanto a la cláusula 14, sólo puede entenderse, como lo hace la sentencia de instancia, partiendo de que las partes han considerado el contrato de carácter privado, ámbito en el que son admisibles las cláusulas de sumisión que modifican la competencia territorial de los Juzgados y Tribunales, cláusulas que no son posibles en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

La acertada calificación del contrato de 15 de mayo de 1.984 como un contrato privado determina que la sentencia de instancia no haya incurrido en la infracción de los preceptos y jurisprudencia mencionadoscomo fundamento del motivo de casación examinado.

El apartado B. del segundo motivo de casación se limita a volver a plantear cuestiones que ya han quedado decididas.

Amparado en el artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción, reitera la alegación de considerar infringidos los artículos 82.c) y 37.1 de la Ley de la Jurisdicción por no haber resuelto la sentencia de instancia, en relación con el recurso contencioso- administrativo nº 1.203/92, la excepción de inadmisibilidad del recurso por constituir la incoación del expediente de alcance un acto de mero trámite. Esta cuestión se encuentra decidida en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.

Entiende, por otra parte, también en relación con el recurso 1.203/92, que, si el contrato de 15 de mayo de 1.984 tuviese naturaleza administrativa, las medidas adoptadas por el Alcalde en su acuerdo de 15 de febrero de 1.991 estarían justificadas por los artículos 77 de la Ley de Contratos del Estado, 226 de su Reglamento, 98.1 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales y 146 de la Ley General Presupuestaria. El contrato discutido es un contrato privado, de cuyos efectos y extinción, sujetos a las normas de Derecho privado (regla tercera del artículo 4 de la Ley de Contratos del Estado), deben conocer los Jueces y Tribunales del orden jurisdiccional civil, como anteriormente hemos razonado, en virtud de lo cual los preceptos que respecto a este punto se consideran vulnerados no son de aplicación al caso, por lo que el motivo debe ser desestimado.

Procede, estimando el motivo primero apartado B., declarar haber lugar al recurso, y, supliendo la omisión en que incurrió la sentencia de instancia, rechazar la causa de inadmisibilidad a que dicho motivo alude, desestimando los restantes motivos casacionales y confirmando íntegramente el fallo contenido en la sentencia impugnada. Por lo que concierne a las costas cada parte pagará las suyas en el recurso de casación, sin que resulte pertinente efectuar especial imposición de costas respecto a las causadas en la instancia (artículo 102.2 de la Ley de la Jurisdicción).