STS, 19 de Septiembre de 2005

La Sentencia recurrida dispone lo siguiente:

"FALLAMOS

Que DESESTIMAMOS los presentes recursos contencioso administrativos, registrados con el número 789 y 1230/1995 y acumuladamente tramitados, y ello sin hacer expresa imposición de las costas del mismo."

Contra dicha Sentencia ha interpuesto recurso de casación don Leonardo , representado por el Procurador don Bonifacio Fraile Sánchez. En el escrito de interposición, presentado con fecha 15 de junio de 1999 en el Registro General de este Tribunal Supremo, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala "...se dicte una resolución que admita el citado recurso, entregando en su caso copia de su formalización a la/s parte/s personadas, para que en plazo común de 30 días formalicen oposición en su caso, declarando concluso el pleito para sentencia cuyo pronunciamiento solicitamos sea estimatorio del Recurso de Casación por todos o algunos de los motivos aducidos, case la recurrida resolviendo conforme a derecho, declarando la nulidad de las resoluciones administrativas por lasque se nombran funcionarios a los catorce aspirantes incluidos en la propuesta, y consecuentemente anular el resultado del tercer ejercicio de las pruebas de acceso, ordenando a la Administración correspondiente, la convocatoria de un nuevo ejercicio al que habrían de concurrir en su caso los aspirantes que obtuvieron puntuaciones superiores a cinco puntos en el segundo de los ejercicios, con nombramiento de otro Tribunal, si bien su celebración con arreglo a los criterios aceptados por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, coincidentes con los desarrollados por la parte recurrente, sin perjuicio de otros pronunciamientos de acuerdo con lo dispuesto en el art. 95 de la Ley 29/98 , con imposición de las costas a la Junta de Castilla y León, en el supuesto de impugnar el presente recurso de Casación, y subsidiariamente y a tenor de lo dispuesto en el art. 95.2 letra d , resuelva lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate."

Admitido a trámite el recurso se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas de reparto de asuntos y, por providencia de 13 de marzo de 2001, se dio traslado del escrito de interposición al Abogado del Estado para que formalizara su oposición, lo que verificó mediante escrito, presentado el 24 de abril de 2001, en el que solicitó la desestimación del recurso.

Ante la baja por jubilación del Procurador don Bonifacio Fraile Sánchez la Sala, por providencia de 27 de julio de 2005, tuvo por personado en nombre y representación del recurrente a don Jose Miguel .

Mediante providencia de 24 de junio de 2005 se señaló para votación y fallo el día 14 de septiembre de 2005, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Magistrado de Sala

El Sr. Leonardo concurrió a las pruebas convocadas por resolución del Instituto Nacional de Administración Pública (INAP) de 31 de enero de 1994 para el acceso a plazas de funcionario de la Administración Local con habilitación de carácter nacional, subescala de Secretaría-Intervención. Superó los dos primeros ejercicios eliminatorios previstos en las bases de la convocatoria obteniendo las calificaciones de 6,75 y 6,25, respectivamente, pero fue suspendido en el tercero, también eliminatorio, pues obtuvo la calificación de 4,5 siendo así que la puntuación mínima exigida para aprobar los ejercicios eliminatorios era de 5. Considerando que el acto de calificación de ese tercer ejercicio era contrario a Derecho, el Sr. Leonardo lo impugnó, primero en vía administrativa y, luego, jurisdiccionalmente, obteniendo en la instancia la Sentencia que ahora recurre en casación.

La razón principal por la que el recurrente entiende que atenta al ordenamiento jurídico el acto de calificación del tercer ejercicio de las pruebas selectivas a las que concurrió radica en el equivocado criterio interpretativo adoptado por la mayoría del Tribunal sobre el alcance de la base 8.2. En concreto, lo que resolvió fue que, no pudiendo el Tribunal formular propuesta de aprobados por un número superior al de plazas que tenía asignadas, eso significaba que en el tercer ejercicio, último de los eliminatorios, no podía aprobar a más de 14 concursantes, pues ese era el número de plazas asignadas al Tribunal de Castilla y León. En cambio, dos de sus siete miembros consideraron que en el ejercicio debían ser aprobados todos los concursantes que merecieran una calificación superior a 5, si bien la propuesta final no podría incluir a más de 14.

A juicio del Sr. Leonardo , la incorrecta aplicación de las bases llevó a suspender a concursantes que de otro modo habrían aprobado ese tercer ejercicio, entre los que se incluye, pues, además de sus buenas calificaciones en los dos primeros, en el tercero obtuvo una muy cercana al aprobado: 4,5. Y, de haberlo superado, habría podido realizar el ejercicio voluntario y sumar las notas obtenidas en todos los ejercicios para obtener la final, la cual, de estar entre las catorce primeras le habría dado derecho a ser propuesto. Antes, en su recurso administrativo, había apuntado que la circunstancia de que hubiesen obtenido calificaciones elevadas en el tercer ejercicio concursantes que recibieron bajas puntuaciones en los otros dos, llevaba a pensar en la existencia de favoritismos en la decisión última que estaría viciada de desviación de poder. Todo ello debía llevar a la anulación del acto impugnado y de las demás actuaciones administrativas y a la retroacción del procedimiento hasta la convocatoria del tercer ejercicio para su nueva realización ante un Tribunal distinto por quienes superaron los anteriores, pues su naturaleza oral y la inexistencia de valoraciones individualizadas del que se celebró en su día, no permitían otra solución.

La Sentencia contra la que se dirige este recurso de casación resolvió, desestimándolos, dos recursos contencioso-administrativos acumulados. El del Sr. Leonardo (nº 1230/1995) y el de otraconcursante también suspendida en el tercer ejercicio de esas pruebas con la misma calificación de 4,5. Se trata del interpuesto por doña Inmaculada (nº 789/1995). Ambos se dirigían contra el acto de calificación del tercer ejercicio, se fundaban en la misma argumentación y pedían lo mismo. Es decir, lo que ya habían pretendido sin éxito ante el INAP en la vía administrativa. En su razonamiento la Sala de Valladolid admite que, si bien el desenvolvimiento del concurso debió ser el defendido por los recurrentes, ello no conduce a la estimación de sus pretensiones pues no han impugnado la calificación que les adjudicó el Tribunal en el tercer ejercicio de las pruebas ni han demostrado que la asignada no se corresponde con sus méritos y conocimientos. A falta de ello, concluye la Sentencia no puede deducirse que la incorrección en la actuación del órgano de valoración desembocase en un perjuicio para ellos. En otras palabras, si no merecían aprobar por la forma en que hicieron el ejercicio en cuestión, no tiene relevancia que el Tribual calificador limitara indebidamente a catorce el número de aprobados.

El recurso de casación del Sr. Leonardo tiene dos motivos. El primero, interpuesto al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , imputa a la Sentencia el vicio de incongruencia por considerar que carece del sentido común que debe caracterizar a la función judicial. Y es que, a su juicio, la Sentencia llega a una conclusión incongruente. En efecto, tras reconocer que el Tribunal calificador procedió erróneamente según se ha dicho, y apreciar en la prueba testifical que miembros del mismo declaraban que de haberse seguido el criterio correcto podrían haber aprobado otros concursantes, no es comprensible que desestimara el recurso ante la falta de prueba por el recurrente de algo que es imposible demostrar: que merecía aprobar. La exigencia de esa probanza diabólica y el hecho de que la Sala de instancia no procediera a restablecer el orden jurídico vulnerado una vez establecido que el órgano calificador actuó incorrectamente determinan, para el recurrente, la incongruencia de la Sentencia. A la cual, además, achaca falta de claridad y de precisión. Asimismo, denuncia el Sr. Leonardo en este motivo que sufrió indefensión porque la Sala de Valladolid rechazó una prueba documental esencial para demostrar la nulidad del tercer ejercicio y no resolvió el recurso de súplica interpuesto contra tal denegación, lo cual le supuso indefensión por vulneración del derecho constitucional a obtención de tutela judicial efectiva.

El segundo motivo, invocando el artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción , sostiene que la Sentencia ha infringido las normas constitucionales que rigen el acceso a las funciones y cargos públicos. Los principios de igualdad, mérito y capacidad que deben guiar las pruebas selectivas han sido olvidados, dice el recurrente, por la Sala de Valladolid, pues ha permitido que un acto ilegal, como el cometido por el Tribunal calificador haya servido para atribuir catorce plazas de funcionarios públicos a otras tantas personas cuyos méritos se han evaluado irregularmente en demérito de otros concursantes que han visto cercenado su derecho con la errónea aplicación de las bases. Insiste el recurrente en que, siendo oral el ejercicio no queda rastro de su realización a los efectos de su revisión posterior y que el irregular proceder del órgano evaluador no puede perjudicar sus derechos. A partir de aquí, subraya que siendo él y otra concursante los únicos que obtuvieron una puntuación cercana al 5 (4,5) "por deducción lógica, serían precisamente ellos, los que al menos hubieran superado el aprobado, para entrar en el proceso de valoración conjunta de los resultados de los tres ejercicios". Por eso, entiende que la Sentencia vulnera el artículo 62.1 a) y b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Y, también, considera que es contraria al Real Decreto 1174/1987, de 28 de septiembre , y a la resolución del INAP de 2 de julio de 1993 que aprueba las bases generales y los programas a los que deberán ajustarse las convocatorias de pruebas selectivas para el acceso a estas escalas. Asimismo, señala el Sr. Leonardo que la Sentencia ha infringido el artículo 18 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública , tal como fue modificado por el artículo 15 de la Ley 22/1993, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, de Reforma del Régimen Jurídico de la Función Pública y de la Protección por Desempleo .

Desarrollada la argumentación que hemos resumido, el recurrente, invocando el artículo 88.3 de la Ley de la Jurisdicción , nos pide que procedamos a integrar en nuestra Sentencia aquellos hechos que no hayan sido incluidos en la suya por la Sala de Valladolid en tanto resulte necesario para apreciar las infracciones del ordenamiento jurídico que se han cometido, entre ellas la desviación de poder, ya que, apunta el Sr. Leonardo , del cuadro de puntuaciones de los distintos concursantes que superaron el tercer ejercicio resulta que los que fueron nombrados funcionarios no son los que obtuvieron mejores notas en el proceso en su conjunto. Por eso, deja constancia el actor de la sospecha de "la existencia de intereses espúreos y de favoritismos".

Termina el escrito de interposición afirmando la infracción de los artículos 14 al 30 de la Constitución y citando la Sentencia de este Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1992 (recurso de apelación 7845/1990 ) que, precisamente, distingue entre la calificación de los ejercicios eliminatorios en los que cabe aprobar a los que lo merezcan y la propuesta de aprobados que ha de limitarse al número de plazas convocadas.

El Abogado del Estado se opone al recurso de casación alegando, respecto del primero de los motivos, por un lado, que no hay incongruencia en la Sentencia, pues aun aceptando que tiene razón el recurrente respecto de cómo ha de desarrollarse el proceso selectivo, la ratio decidendi que lleva al fallo descansa en que no ha demostrado el recurrente que fue indebidamente suspendido. Y, por el otro, señala que no le fue denegada ninguna prueba documental esencial para justificar la nulidad del tercer ejercicio, ya que la Sala, por providencia de 24 de octubre de 1996, declaró pertinente toda la que propuso el Sr. Leonardo , la cual, además, prosigue el Abogado del Estado, se practicó íntegramente y, en todo caso, en el escrito de interposición no se justifica la relevancia que esa supuesta denegación pudo tener en el fallo.

Sobre el segundo motivo, insiste el escrito de oposición en que el criterio adoptado por el Tribunal calificador a la hora de evaluar el tercer ejercicio no fue la razón que llevó a la Sala de instancia a desestimar el recurso contencioso-administrativo, sino el hecho de que el recurrente no impugnara la puntuación que se le asignó ni demostrara que no respondía a sus merecimientos. Subraya, además, el Abogado del Estado que eso solamente se podía hacer ante la Sala a quo, "nunca en un proceso de naturaleza extraordinaria como es la casación".

Por lo demás, se remite al informe emitido por el INAP que obra en el expediente.

El recurso debe ser desestimado ya que ninguno de los dos motivos que lo integran puede prosperar según razonaremos a continuación.

La Sentencia no es incongruente. No falta a la lógica ni al sentido común al que apela el Sr. Leonardo porque, admitir que no fue acertado el proceder seguido por el Tribunal calificador de las pruebas selectivas sobre el número de concursantes que podía aprobar en el tercer ejercicio del proceso al que se refiere este litigio, no conduce necesariamente a la conclusión de que el recurrente fue indebidamente suspendido. Lo uno no sigue a lo otro y es perfectamente posible que, pese a estar equivocada la mayoría de aquél Tribunal sobre lo primero, acertara al suspender al recurrente, aun con una calificación que se aproximara a la mínima exigida para aprobar. Haber logrado buenas notas en los dos primeros ejercicios no asegura obtener el mismo resultado en el tercero, pues se trata de ejercicios de distinta naturaleza, de manera que no es extraño que quien desarrolla por escrito con soltura un tema de carácter general por él elegido entre dos propuestos por el Tribunal (primer ejercicio) y elabora acertadamente un informe jurídico sobre un supuesto práctico determinado por el Tribunal (segundo ejercicio), falle al responder oralmente a dos temas sacados a suerte (tercer ejercicio). Y, efectivamente, fuera de los argumentos que apuntan a que era lógico esperar que el Sr. Leonardo con su trayectoria anterior aprobara la última de la pruebas eliminatorias, nada hay que lo corrobore. Su argumento de que el suspenso alto que se le asignó, una vez acordado por el Tribunal calificador limitar a catorce los concursantes que podían superar ese ejercicio, sería un aprobado de no mediar tal límite, no es más que una suposición.

En este sentido, es de destacar que en la prueba practicada nada apunta a que la calificación que se le asignó fuera indebida. Tampoco hay nada que indique que los miembros del Tribunal que testificaron que, de haberse seguido otro criterio a la hora de aplicar las bases al tercer ejercicio, podrían haber sido otros los aprobados se estuvieran refiriendo al recurrente. Lo único concluyente de las mismas es que las calificaciones fueron de mejor a peor.

Por lo demás, es lo cierto que de las actuaciones resulta que la prueba documental propuesta por el actor fue admitida en su totalidad y practicada, por lo que no puede aducir indefensión por esa causa. Quien pidió una prueba documental no admitida por la Sala de Valladolid fue la otra concursante, doña Inmaculada

. Y la Sala razonó la denegación en el Auto de 21 de enero de 1997 que desestimó el recurso de súplica por ella interpuesto y al que se adhirió el Sr. Leonardo . En el mismo explicó la Sala que consideraba innecesario reclamar del INAP las calificaciones obtenidas por los examinandos en los distintos ejercicios de las pruebas celebradas ante los demás Tribunales y la mención de los recursos presentados contra las resoluciones de estos así como de su estado de tramitación. Ello se debía a que los criterios de esos otros Tribunales no guardan relación con la legalidad del acto impugnado. Por tanto, con independencia de que no pueda hablarse en propiedad de prueba denegada al actor, lo cierto es que esa denegación fue justificada por la Sala al resolver el recurso de súplica y el Sr. Leonardo no ha explicado por qué su inadmisión le deja indefenso.

Sentado que la Sentencia no es incongruente, hemos de añadir que no infringe los preceptos y principios aducidos en el escrito de interposición. Hay que insistir sobre lo que se acaba de decir. La decisión de limitar a catorce el número de concursantes que podían ser aprobados en el tercer ejercicio no significa que, de no existir ese tope, el Sr. Leonardo hubiera sido aprobado por merecerlo su actuación en el mismo. Nos pide el recurrente que integremos los hechos considerados en la Sentencia con los que resultande expediente y de las actuaciones pues así será patente la infracción del ordenamiento jurídico que afirma. Sin embargo, del expediente administrativo y del proceso de instancia no resultan hechos que lleven a esa conclusión. Y es que el recurrente funda en suposiciones su pretensión. Se sirve solamente de conjeturas y sobre conjeturas no cabe sostener la ilegalidad de la actuación administrativa combatida en la instancia. Es decir, no hay elementos que indiquen, no ya la posible existencia de desviación de poder, sino que la puntuación que se le adjudicó no respondiera a la exposición que hizo y obedeciera a razones diferentes a sus merecimientos. En estos términos no cabe imputar a la Sentencia la infracción del artículo 23.2 de la Constitución , ni desconocimiento de los principios de igualdad, capacidad y mérito en el acceso a la función pública, ni inobservancia de las normas que regulan estas pruebas selectivas.

Así, pues, no se sostiene la alegación de nulidad de pleno derecho que constituye el eje del segundo motivo de casación el cual, por lo dicho, debe ser desestimado, no sin advertir antes que lo que en el fondo pretende es que hagamos una valoración de la prueba distinta de la efectuada en la instancia y acorde con su planteamiento. Pero no siendo irrazonable el juicio expresado en la Sentencia, no podemos en casación sustituirlo por otro diferente.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 300 €, sin perjuicio del derecho a reclamar del cliente los que resulten procedentes. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto y la escasa dedicación exigida por éste, dado que el escrito de oposición se remite básicamente al contenido de la resolución impugnada.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,