STS, 18 de Enero de 2005

La parte dispositiva de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 21 de febrero de 2003, es del siguiente tenor literal.-FALLO: "Estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la seguridad Social en contra de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Sevilla de fecha 31/10/2002 debemos revocar y revocamos dicha sentencia a la par que se desestima la demanda promovida por Dª Alicia en contra del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social declarando que no ha lugar a la pretensión de la actora absolviendo de ella a las demandadas".

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Sevilla, de fecha 30 de octubre de 2002 , contiene los siguientes Hechos Probados: "1º) En fecha 7/11/02 el INSS citó resolución denegatoria "por no hallarse el causante al corriente en el pago de sus cuotas en la fecha de su fallecimiento, según lo dispuesto en el art. 12 del Texto Refundido de la Ley del Régimen Especial Agrario,aprobado por Decreto 2123/1971, de 23 de julio (BOE 21/9/71). No se computan las cuotas correspondientes al periodo 11/1996 a 12/1999 por realizarse el pago de las mismas con posterioridad al hecho causante. 3º) En el momento del fallecimiento del Sr. Carlos Alberto existía un descubierto en el abono de R.E.A. de 38 mensualidades correspondientes al periodo de noviembre de 1996 a diciembre de 1999. Dicho descubierto fue abonado el 6/10/00. 4º) Se dan por reproducidos los informes clínicos obrantes en autos, en los que se hacen constar los padecimientos del Sr. Carlos Alberto que motivaron su fallecimiento. 5º) Igualmente se da por reproducido certificado obrante al folio 56, del que resulta que "D. Carlos Alberto , se acogió a las ayudas establecidas en el Real Decreto-Ley 4/1995, de 12 de mayo y en el Decreto 140/95 de 23 de mayo de la Junta de Andalucía y las Disposiciones que los desarrollan, destinadas a paliar las pérdidas de renta ocasionadas por la sequía en el campo agrícola de 1994/1995". 6º) Se da por reproducido informe de cotización del actor. 7º) Agotada la vía previa se presentó la demanda origen de los presentes autos".

Dicha sentencia concluye con el siguiente FALLO: "Estimo la demanda formulada por Dª Alicia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la seguridad Social, declaro el derecho de la actora a percibir pensión de viudedad en cuantía y efectos reglamentarios y condeno a los demandados a estar y pasar pro esta declaración con as consecuencias que de ella se derivan".

Sobre cuestión litigiosa referida a RECLAMACIÓN DE PENSIÓN DE VIUDEDAD, se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 2 de diciembre de 1999.

Por el Letrado D. JAVIER MONTOYA CUÉLLAR, se formalizó el recurso de casación para unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General del Tribunal Supremo el 18 de noviembre de 2003 y en el que se alegaron los siguientes motivos: I) Sobre la contradicción alegada. II) Interpretación errónea en la sentencia recurrida de los arts. 46.2 -de contenido similar al art. 12 del Texto Refundido aprobado por Decreto 2123/1971 de 23 de julio - y 53 del Reglamento General del Régimen Especial Agrario, aprobado por Decreto 3772/1972, de 23 de diciembre. La parte recurrente, ha portado la preceptiva certificación de la sentencia contradictoria.

Se tuvo por personado e interpuesto, en tiempo y forma, el presente recurso de casación para unificación de doctrina y pasados los autos al Magistrado Ponente, por proveído de 28 de septiembre de 2004, se admitió a trámite el recurso dando traslado del mismo al Ministerio Fiscal.

Evacuado el traslado de impugnación por la parte recurrida personada, el Ministerio Fiscal emitió su preceptivo dictamen en el sentido de considerar PROCEDENTE el recurso. Se señaló para Votación y Fallo el día 11 de enero de 2005 en que tuvo lugar.

El art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 27 y 28 de enero de 1992, 18 de julio, 14 de octubre, 17 de diciembre de 1997, 23 de septiembre de 1998, 30 de junio de 1999, 2 de julio y 28 de septiembre de 1999 ).

Al verificar el juicio de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación, sin gran dificultad, se advierte que existe una identidad sustancial de hechos y de pretensiones entre ambas resoluciones judiciales.

Para empezar, en la sentencia recurrida se solicita una pensión de viudedad del Régimen Especial Agrario en relación con un trabajador agrícola que acredita un periodo de más de 25 años de cotización a la Seguridad Social y que, en el momento del hecho causante, es decir, al fallecimiento de dicho trabajador el día 7 de septiembre de 2000, presentaba un periodo de descubierto en el pago de cotizaciones de 38 meses correspondientes a los periodos de noviembre de 1996 a diciembre de 1999.En fecha 7 de noviembre del año 2001, la viuda del trabajador causante de la prestación solicitó pensión de viudedad que le fue denegada por el INSS al hallarse el causante de la prestación en un descubierto superior a 6 meses al tiempo de su fallecimiento.

Con anterioridad a la solicitud de la pensión de viudedad, concretamente el 6 de octubre de 2000, la solicitante de la pensión de viudedad abonó el descubierto de cotización a la Tesorería General de la Seguridad Social

En la sentencia propuesta como término de comparación, que es de la misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de la que procede, también, la sentencia recurrida, se trata de la reclamación de una pensión de viudedad en relación con un trabajador afiliado al Régimen Especial Agrario que acredita 10.978 días de cotización a la Seguridad Social.

Dicho trabajador, fallecido el 20 de enero de 1997, presenta los siguientes periodos de descubierto de cotización a la Seguridad Social: enero 1996 a mayo 1996 y julio de 1996 a octubre de 1996. Estos descubiertos de cotización fueron hechos efectivos, el 23 de enero de 1997 con anterioridad a la solicitud de pensión de viudedad que se produjo el 28 de enero de 1997.

Aun cuando ciertamente, se advierten algunas diferencias entre el supuesto de hecho enjuiciado en la sentencia recurrida y el que se tiene en cuenta en la sentencia que se propone como término de comparación, sin embargo, tales diferencias no permiten afirmar la inexistencia de las identidades de hechos, fundamentos de derecho y pretensiones a los que alude el ya citado art. 217 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral .

Y es que si bien es cierto que el periodo de descubierto en el momento del fallecimiento es claramente distinto en el caso de la sentencia recurrida, en relación con el de la sentencia propuesta como término de comparación, sin embargo, en uno y otro caso, se superan el tope de seis meses en el que se apoya la resolución del INSS para denegar la prestación de viudedad solicitada en las demandas que concluyeron con las mencionadas sentencias, hoy comparadas, dentro del presente recurso unificador de doctrina.

En otro aspecto, no se puede negar que en ambos casos se da la circunstancia de que se solicita una misma prestación de viudedad de igual Régimen de Seguridad Social (el REA), que los periodos de cotización han sido prácticamente iguales y que en uno y otro caso se ha llevado a cabo el abono de las cotizaciones debidas en el momento del hecho causante con anterioridad a la solicitud de la prestación de viudedad.

Por todas estas razones y teniendo en cuenta que el signo de los fallos resolutorios de ambas sentencias comparadas son contrarios entre sí, es por lo que, ha de admitirse que concurre el requisito básico de la contradicción y que, por ende, ha de entrarse en el estudio de la cuestión planteada en el recurso unificador de doctrina.

Entrando, por tanto, en el enjuiciamiento de la cuestión jurídica que plantea el presente recurso de casación es de señalar que por la parte recurrente se hace alusión en el escrito del recurso, entre otros, a los arts. 46, 2 y 53 del Decreto 3772/1972 en relación con el art. 274 del R.D.L. 1/1994, de 20 de junio y del art. 12 del Decreto 2123/1971, de 23 de junio

El tema jurídico que hoy, de nuevo, se somete a la decisión de esta Sala, ha sido abordado y resuelto por la misma, constituida en Sala General, en su reciente sentencia de 31 de mayo de 2004, dictada en el recurso 2343/2003, que modifica el criterio jurisprudencia que hasta entonces se venía manteniendo.

Conviene significar, ya en principio, que dada la fecha del fallecimiento del causante de la prestación en litigio no es de aplicación la D.A. Trigésimo Novena de la Ley General de Seguridad Social, añadida por el art. 20 de la Ley 52/2003, de 10 de diciembre, de Disposiciones Específicas en materia de Seguridad Social .

Para no incurrir en innecesarias reiteraciones argumentativas, parece lo más oportuno el transcribir la parte más sustancial de la expresada sentencia de esta Sala de fecha 31 de mayo de 2004, que fue ya recogida en nuestra sentencia de 9 de noviembre de 2004. Dice, entre otras cosas la citada sentencia: ".....la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, constituida en Pleno, resolvió por sentencia de 22 de mayo

de 1992 (Rec. 1495/1991 ), un asunto sustancialmente igual al que es objeto del presente recurso, en el sentido pretendido por la parte recurrente. La citada resolución judicial -que contó con cuatro votosparticulares- fue seguida, sin fisuras, por posteriores sentencias, entre las que cabe citar, últimamente, las pronunciadas por esta Sala en fechas 20 de mayo y 10 de junio de 2002 (Rec. 2295/01 y 4478/01). Esta doctrina .....rechaza el reconocimiento de las prestaciones de muerte y supervivencia en el supuesto de que

el causante no estuviera al corriente en el pago de las cotizaciones, superiores a seis meses en el momento de su fallecimiento....".

Esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, constituida en Sala General, ha revisado el precedente criterio jurisprudencial mantenido en orden a la consolidación del derecho a las prestaciones por muerte y supervivencia dentro del Régimen Especial de Seguridad Social Agrario cuando al tiempo del hecho causante se advierte la existencia de un periodo de descubierto en el pago de cotizaciones a la Seguridad Social que, por lo que hace a las pensiones de viudedad y orfandad, supera los seis meses y en tal sentido razona en estos términos:

"......conviene ya de entrada precisar que el problema a resolver no trae origen en una distinta acción

protectora del régimen general de la seguridad social, del Régimen Especial de Trabajadores por cuenta propia o Autónomos (RETA) o del régimen especial agrario (REA); al contrario, todos estos regímenes extienden la acción protectora a la contingencia de muerte y supervivencia.

La diferencia se produce en la regulación de uno de los requisitos establecidos para el reconocimiento de la prestación..... En el caso del REA, el requisito de estar al corriente en el pago de

cotizaciones, exigido por el art. 12 del Texto Refundido regulador aprobado por el Decreto 2123/1971, de 23 de julio (el Texto refundió las normas del REA contenidas en las Leyes 38/1966, de 31 de mayo, 41/1970, de 22 de diciembre ) se regula en forma diferente, como pone de manifiesto el art. 22 del texto -de igual contenido que el art. 53 del Decreto 3772/1972 -, expresivo de que: >. En el mismo sentido se pronuncia, por remisión el art. 29.4 del precitado Texto Refundido 2123/1971, referido a la pensión de viudedad".

La Sala entiende, a la vista de esta regulación específica establecida para el Régimen Especial Agrario, que, -dado que las prestaciones del mismo se habrán de otorgar con igual extensión y en la forma, términos y condiciones establecidos en el Régimen General de Seguridad Social- se produce una afectación del principio de igualdad consagrado en el art. 14.1 de la Constitución Española , al comparar la normativa reguladora de dicho Régimen de Seguridad Social con la establecida para el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

Al ser esto así y en mérito a lo establecido en la Disposición Derogatoria Tres de la Constitución Española, se entiende por la Sala que, pese al carácter y rango de Ley que tiene el Texto Regulador del Régimen Especial Agrario aprobado por Decreto 2123/1971, de 23 de julio , se puede, en este ámbito jurisdiccional, superar la manifiesta discordancia que se advierte en la regulación del régimen de prestaciones de supervivencia en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y en el Régimen Especial Agrario, haciendo prevalecer el principio de igualdad que consagra la Constitución Española.

Desde esta perspectiva enjuiciadora la Sala llega a la conclusión de que en lo que hace a la situación de descubierto de cotizaciones en el momento del hecho causante de la prestación de supervivencia se produce una manifiesta e injustificada desigualdad entre lo establecido en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y lo previsto, al respecto, en el Régimen Especial Agrario que no encuentra una razón de ser objetiva y razonable cuando, como en el caso de autos ocurre, se acredita el preceptivo periodo de cotización de quinientos días dentro de un periodo ininterrumpido de cinco años, inmediatamente anteriores al hecho causante y, tras la producción de este último, se lleva a cabo por los herederos del causante de la prestación el pago de las cotizaciones debidas aunque superen los seis meses previstos en la normativa reguladora del Régimen Especial de Seguridad Social Agrario.

Desde este enfoque jurídico, la sentencia de esta Sala a la que se viene haciendo alusión concluye su razonamiento en los siguientes términos: ".....bajo esta perspectiva y en la realidad social y jurídica actual

parece que la diferente regulación contenida en el REA y en el RETA respecto a la regulación del requisito de estar al corriente en el pago de prestaciones, no es objetiva ni razonable: a) No es objetiva porque la situación de los afiliados a uno y otro régimen es similar en cuanto tanto el trabajador autónomo como el agrario especial son responsables del pago de las cotizaciones correspondientes a su encuadramiento y afiliación en estos regímenes especiales de la seguridad social. b) No es razonable la regulación contenida en el REA. Es contraria al principio contributivo -esencial en toda relación de seguros, al margen de sucarácter público o privado- que un afiliado al REA, nacido en junio de 1951 y que falleció en agosto de 1998 que acredita 7.647 días de cotización, no cause derecho a la prestación de viudedad -cuyo reconocimiento exige solamente 500 días de cotización- por el solo hecho de que durante su vida laboral haya dejado impagado 47 cotizaciones, que pagaron sus derechohabientes con motivo de su óbito. Aplicar literal y rígidamente el art. 22 del Decreto Regulador del REA produce -con quebrantamiento de las normas más elementales en materia de contratos sinalagmáticos y obligaciones recíprocas- que un afiliado al REA que a partir de la fecha de encuadramiento se > de pagar más de seis cotizaciones pierda el derecho a las prestaciones incluidas en la acción protectora del sistema de seguridad social, aunque, con posterioridad a la omisión, haya cubierto regularmente toda una carrera de seguros. Es, en definitiva, contrario a un principio elemental en materia de obligaciones y contratos, cual es el "do ut des", que un incumplimiento, relativamente exiguo en relación con la cotización total de una vida laboral, prive al asegurado de prestaciones vitales y sustanciales en el conjunto de la homogeneidad de la prestación".

En mérito a cuanto se deja expuesto y teniendo en cuenta que el causante de la prestación de viudedad postulada en la sentencia recurrida adeudaba, únicamente, en el momento del hecho causante -de su fallecimiento- 38 meses de descubierto en la cotización acreditando, en cambio, no solo los preceptivos 500 días en los cinco años inmediatamente anteriores, sino, además y fundamentalmente, un largo periodo de cotización -más de 25 años- a la Seguridad Social al tiempo de producirse su fallecimiento, es por lo que, teniendo en cuenta, además, que la viuda solicitante de la pensión discutida en la litis abonó en su integridad en fecha 6 de octubre de 2000, es decir, antes de solicitar la prestación de supervivencia, las cuotas adeudadas al tiempo del fallecimiento de su esposo, procede entender que se cumplen todos los requisitos para la percepción de la pensión de viudedad postulada en los autos, lo que determina la estimación del recurso, casando y anulando la sentencia recurrida y al resolver el debate planteado en suplicación en términos ajustados al principio de unidad de doctrina, procede con desestimación del recurso de suplicación planteado, confirmar íntegramente la sentencia de instancia, sin hacer expresa imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.