STS, 25 de Enero de 2005

Las representaciones de FETICO y FECOHT-CC.OO formuló ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, demanda de CONFLICTO COLECTIVO, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, terminaban suplicando se dicte sentencia por la que se declare: "El derecho de todos aquellos trabajadores a los que se les haya reducido su jornada laboral, trabajadores a tiempo parcial, a cobrar el complemento personal de antiguedad en igualdad de condiciones que aquellos trabajadores a tiempo completo.". El acto de intento de conciliación ante la Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje se celebró SIN AVENENCIA.

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó y ratificó en la misma, oponiéndose las demandas comparecidas, según consta en acta. Y recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 5 de noviembre de 2002, se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional , cuya parte dispositiva dice: "Desestimamos las demandas acumuladas, absolviendo de ellas a las partes demandadas.".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1.- Que el presente conflicto afecta a todos los trabajadores de la empresa demandada, Centros Comerciales Carrefour, S.A., que prestan sus servicios en los centros de trabajo que tiene establecidos en las distintas Autonomías de España, con reducción de jornada, bien por las causas recogidas y tasadas en la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para la Conciliación de la Vida Familiar y Laboral , o por cualquier otra circunstancia relacionada con la transformación de un contrato a tiempo completo en otro a tiempo parcial. 2º.- Que por Resolución de fecha 23 de julio de 2001, de la Dirección General de Trabajo se dispuso el registro, y publicación en el BOE nº 191, de 10 de agosto de 2001 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes, suscrito el día 22 de junio de 2001 por la representación de la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución y por la de las Centrales Sindicales FASGA Y FETICO. 3º.- Que la empresa demandada aplica el plus de antiguedad a los trabajadores afectados, mermando su importe a todos aquéllos que tienen jornada reducida, por las causas dichas y proporcionalmente a la jornada realizada. Se han cumplido las previsiones legales.".

Preparado el recurso de Casación por la FEDERACIÓN ESTATAL DE COMERCIO, HOSTELERIA Y TURISMO DE COMISIONES OBRERAS (FECOHT-CC.OO), formalizado ante esta Sala, mediante escrito de fecha 8 de abril de 2003; en él se consignan los siguientes Motivos: PRIMERO.- Al amparo del apartado d) del artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral por "error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios". Por el que se pretende adicionar un nuevo hecho probado, del siguiente tenor literal: "El importe del complemento personal de antigüedad se percibe de acuerdo con cantidades fijas y preestablecidas por cuatrienio, iguales para todos los trabajadores al margen y con independencia de la categoría o grupo profesional al que estén adscritos y del salario base de grupo o salario convenio que perciban, según establece el art. 23 del convenio de aplicación .". SEGUNDO.- Al amparo del apartado e) del artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate". Infracción de los arts. 23 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes , en relación con el art. 25 y 37.4 y 5 del Estatuto de los Trabajadores , 14 y 35 de nuestra Constitución y con las Directivas del Consejo Europeo 92/85 CEE de 19 de octubre y 96/34 CEE de 3 de junio . Igualmente fue preparado el recurso de casación por la representación de FASGA presentado con fecha 23 de septiembre de 2003, en el que se consignan los siguientes motivos; PRIMERO: Al amparo del apartado e) del artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate". Infracción del artículo 23 del Convenio Colectivo para medianas y grandes empresas de distribución con vigencia entre los años 2001 y 2005, publicado en el BOE el día 10 de agosto de 2001 . SEGUNDO.- Al amparo del apartado e) del artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate". Infracción del art. 9.1 y 3 del Convenio Colectivo para medianas y grandes empresas de distribución con vigencia entre los años 2001 y 2005, publicado en el BOE el día 10 de agosto de 2001 .

Evacuado el traslado de impugnación a las partes recurridas personadas, y emitido el preceptivo informe del Ministerio Fiscal en el sentido de declarar procedente el recurso, se declararon conclusos los autos, señalándose día para la votación y fallo, que ha tenido lugar el 13 de enero de 2005.

La demanda de conflicto colectivo interpuesta por la Federación Estatal de Comercio, Hostelería y Turismo de Comisiones Obreras (FECOHT-CC.OO.) tiene por objeto una sentencia judicial que declare el derecho de los trabajadores con jornada reducida por cualquiera de los motivos previstos en la ley 39/99 de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras , o bien, por razones derivadas de la voluntad de la empresa, al percibo íntegro del importe del plus de complemento por antigüedad, en igualdad de condiciones que los trabajadores que realicen la jornada ordinaria establecida en el convenio de aplicación.

La sentencia de instancia, dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, ha rechazado la pretensión actora y frente a la misma se ha interpuesto por la FECOHT-CC.OO. el presente recurso de casación ordinaria que articula en dos motivos, amparados en los apartados d) y e) - sobre revisión de hechos probados e infracción de las normas del ordenamiento jurídico, respectivamente- del artículo 205 dela Ley de Procedimiento Laboral (LPL).

También se ha interpuesto recurso por la Federación de Asociación de Sindicatos FASGA; que en el acto del juicio oral se adhirió a la demanda- que articula en dos motivos, amparados ambos en el artículo 205 e) LPL .

Entrando a conocer del recurso interpuesto por la FECOHT-CC.OO, pretende esta parte demandante, por el primer motivo, la adición de un nuevo hecho probado, que sería el cuarto, expresivo de que "El importe del complemento personal de antigüedad se percibe de acuerdo con cantidades fijas y preestablecidas por cuatrienio, iguales para todos los trabajadores al margen y con independencia de la categoría o grupo profesional al que estén adscritos y del salario base de grupo o salario convenio que perciban, según establece el art. 23 del convenio de aplicación .".

El motivo debe ser rechazado, conforme constante doctrina de esta Sala expresiva de que "la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 19 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ):

1. - Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2. - Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3. - Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.".

4. - Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

Y es claro que el artículo 23 del "Convenio de aplicación " -en la terminología del recurrente- no puede subsumirse bajo el concepto de hecho, sino de fuente de derecho, y ello al margen que efectivamente este precepto convencional diga lo que expresa el recurso, cuando transcribe literalmente el contenido de este precepto.

2. - El segundo motivo del recurso alega vulneración de "los arts. 23 del Convenio Colectivo para medianas y grandes empresas de distribución con vigencia entre los años 2001 y 2005 (BOE 10 de agosto de 2001 ), en relación con el art. 25 y 37.4 y 5 del Estatuto de los Trabajadores , 14 y 35 de nuestra Constitución y con las Directivas del Consejo de Europa 92/85 CEE de 19 de octubre y 93/34 CEE de 3 de junio ", así como de las sentencias de este Tribunal que cita. Argumenta, en síntesis, la parte recurrente que "el complemento de antigüedad de acuerdo con el art. 23 del convenio de aplicación , está desconectado de la categoría profesional y del salario base o convenio que se perciba por el trabajador al tratarse de cuantías fijas y predeterminadas de carácter general para todos los trabajadores"; que "se trata de un concepto salarial que no se percibe por unidad de tiempo trabajado, ni su cuantía se calcula con referencia al salario que percibe el trabajador", que el "complemento de antigüedad, se conecta a la promoción económica del trabajador y no de forma inexorable al tiempo de trabajo o a la jornada que realice el trabajador, tal como sostiene la sentencia recurrida", para concluir finalmente que "la sentencia recurrida no integra en el análisis jurídico los dos aspectos fundamentales reseñados y referidos a la regulación propia y específica del complemento de antigüedad en el artículo 23 del convenio , que desconecta este y sus importes del salario percibido por el trabajador en función de la jornada realizada, y el criterio jurisprudencial y doctrinal sobre la naturaleza jurídica de dicho complemento personal". y, ya muy escuetamente, que "la naturaleza jurídica de los derechos establecidos en la Ley de Conciliación de la vida familiar y laboral y recogida en el art. 37.5 del Estatuto de los Trabajadores , cuya referencia a la luz de los artículos 14 y 35 de nuestra Constitución y de las Directivas Europeas .... no puede quedar afectado o penalizado, con la pérdida o limitación de un complemento personal, conectado a premiar la vinculación o permanencia en la empresa", añadiendo, también con la misma brevedad que "la sentencia impugnada vulnera también el principio de autonomía colectiva, consagrado en el art. 37 de nuestra Constitución ".

   En definitiva la parte recurrente construye su recurso, esencialmente, sobre la naturaleza del complemento de antigüedad, al que considera independiente del salario percibido por unidad de tiempo, y, a partir de esta premisa, considera que la norma paccionada, contenida en el artículo 23 del convenio colectivo de aplicación , no permite el fraccionamiento del importe de la antigüedad en proporción a la duración de la jornada realizada.2.- El recurso del actor debe ser rechazado en virtud de las consideraciones que se pasan a exponer:

   1) A partir de la entrada en vigor de la ley 11/1994 de 19 de mayo , el modificado art. 25 del Estatuto de los Trabajadores (ET) delega, en el convenio colectivo y en el contrato individual de trabajo, la facultad de reconocer el derecho a la promoción económica y fijar su cuantía, de modo y manera que el convenio colectivo, o en su caso el contrato individual, se erigen como fuentes principales y de primer grado para el reconocimiento del derecho de promoción económica y de sus condiciones. Esta nueva tendencia se consolida con posterioridad en el Acuerdo sobre cobertura de vacíos -suscrito en el mes de abril de 1997 entre los interlocutores sociales (CEOE y CEPYME por las asociaciones patronales y UGT y CC.OO. por las organizaciones sindicales- al preceptuar su artículo 11 que, sin perjuicio de mantener el derecho al plus de antigüedad ya reconocido, el tratamiento de esa materia, en lo sucesivo, podrá ser objeto de acuerdo, convenio colectivo, pacto entre los representantes de los trabajadores y de la dirección de la empresa, o en su defecto, en el ámbito individual del trabajo. Ello quiere decir que, en el supuesto litigioso, el convenio colectivo de Grandes Almacenes es la única fuente reguladora del convenio colectivo, porque si este es fuente de la relación laboral ( artículos 37 de la Constitución Española y 3.1.b) y 82 ET ), en materia de promoción económica se refuerza aún más su rectoría, en virtud de la remisión expresa que el artículo 25 ET realiza al convenio colectivo (entre otras, STS 7 de octubre de 2002 ).

   2) La cuestión litigiosa, pues, habrá de resolverse a la luz del convenio litigioso, y, a este efecto, habrán de tomarse en cuenta los siguientes preceptos convencionales:

   1. El artículo 9, que en su apartado primero , preceptúa, literalmente, que "las condiciones pactadas en el presente convenio colectivo se refieren a la realización de la jornada máxima ordinaria pactada en su artículo 31 , por lo que se aplicarán proporcionalmente en función de la jornada que se realice. Los trabajadores a tiempo parcial que realicen una jornada igual o superior al 80% de la máxima prevista en el convenio, disfrutarán de iguales derechos que los empleados a tiempo parcial, salvo los salariales que se abonarán a prorrata de su jornada".

      Conforme al primer canon hermenéutico en la interpretación de los contratos "según el sentido propio de sus palabras ( art. 3 del Código Civil-C.c .), "sentido literal de sus cláusulas ( art. 1281 C.c .), el pacto laboral reconoce el derecho a la promoción económica de los trabajadores, pero fija su cuantía proporcionalmente en relación a la duración de la jornada. Carecería de sentido, o aún más conduciría al absurdo una interpretación que aplicará la proporcionalidad a la jornada igual o superior al 80% de la máxima prevista y no a la inferior.

   2. El artículo 26 ET tras señalar en su ordinal 1 que "se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores por la prestación profesional de los servicios profesionales por cuenta ajena reenvía, también, a la negociación colectiva o, en su defecto, al contrato individual, la regulación de la estructura salarial, indicando -quizá con ánimo de que se establezca una cierta homogeneidad que ayude a una comprensión más regular y unitaria del sistema salarial convencional que esta "deberá comprender el salario base, como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra, y, en su caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa". Nuevamente, pues, el convenio colectivo se sitúa como fuente de primer grado en la regulación de la estructura salarial.

      El convenio litigioso regula tal Estructura Salarial en el capítulo IV, y dentro del mismo incluye el artículo 23 , que bajo el rótulo de "complemento personal de antigüedad", reconoce este complemento que lo cuantifica desde el primer cuatrienio y hasta el cuarto y siguientes, por "año pesetas" y "hora pesetas", sin que exista disposición alguna que modifique el criterio de proporcionalidad del salario en relación con la jornada plasmada en el citado artículo 9 . De otra parte, no puede deducirse lo contrario del hecho de que el "quantum" del complemento se fija en una cantidad fija e invariable durante la vigencia del convenio y abstracción hecha de la categoría o grupo profesional y del salario de los trabajadores, pues tal determinación corresponde a la autonomía colectiva y no puede confundirse los módulos para fijar el importe del complemento de antigüedad, con su total percepción independientemente de las horas trabajadas en la jornada máxima de la empresa.

   3. Matizando lo antes expuesto, no debe olvidarse que la estructura salarial pertenece al ámbito de la economía colectiva, y que si bien el artículo 26 ET reconduce las retribuciones del trabajador al salario base, como "retribución fijada por unidad de tiempo", y a los complementos salariales "relativos a las condiciones personales del trabajador al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa", cabe la existencia de otros complementos diferentes pero susceptibles de ser subsumidos en la estructura salarial descrita. Así una vieja jurisprudencia de la Sala ( STS 26 de junio de 1995 ), afirmaba -a efectos de la absorción ycompensación- que si bien el complemento de antigüedad reviste carácter personal, conforme el derogado artículo 5.a) del Decreto 2380/70 , sin embargo, se singulariza en su configuración jurídico retributiva, por cuanto aparece ligado más rigurosamente, a ciertos efectos, al salario base, y no se haya condicionado a las características del trabajo realizado o al volumen y calidad de este último. Es cierto que, hoy día, modificado por la repetida ley 11/1994, de 19 de mayo , el propio concepto de promoción económica, el complemento salarial tendrá la configuración que le otorgue la autonomía colectiva, pero, a falta de otra cualificación, siempre pudiera ser catalogado como complemento de carácter personal, que se integraría como complemento, en el salario, que a tenor del referido artículo 9 del Convenio debe ser satisfecho en proporción a la jornada realizada.

3. - En definitiva no existe violación del bloque normativo que la parte recurrente alega en el motivo segundo del recurso. La regulación del complemento de antigüedad se aborda en la estructura salarial del convenio litigioso y esta regulación no permite, como pretende el recurrente, que la cuantía reconocida como promoción económica se satisfaga en forma única e invariable, abstracción hecha de la duración de la jornada legal, cuando la norma paccionada incluye el repetido complemento en su estructura salarial y determina su cuantía, aplicando el principio de proporcionalidad. No se ha violado pues el art. 37 CE , pues, justamente, lo que ha hecho la sentencia recurrida es aplicar los preceptos acordados por la autonomía colectiva.

   Tampoco se han violado los artículos 12.4 y 37.5 del ET . En primer lugar hay que reafirmar la prevalencia del convenio colectivo sobre las disposiciones estatutarias de carácter dispositivo. En segundo lugar, estos preceptos estatutarios parten del principio consagrado en el convenio litigioso, en el sentido ( art. 12.4 ) de que, los derechos del trabajador a tiempo parcial "cuando corresponde ... serán reconocidos ... de manera proporcional, en función del tiempo trabajado", y de que la disminución que proceda "por razones de guarda legal" acarrea la disminución proporcional del salario". En tercer lugar, constituye carga procesal del recurrente no sólo invocar los preceptos legales infringidos, sino también fundamentar el modo y manera en que han sido infringidos, lo que no acontece este aspecto del presente recurso.

   Finalmente, señalar que tampoco existe contradicción de la jurisprudencia en cuanto las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo, que se alegan como vulneradas, se han pronunciado sobre cuestiones diferentes a las examinadas en el presente recurso. En efecto: La sentencia de 27 de noviembre de 1991 resuelve una controversia referente a la entrada en vigor de una nueva regulación del complemento de antiguedad para el personal al servicio del Instituto Nacional de la Salud; y las sentencias de 17 de julio de 1993 y 14 de febrero de 1996 deciden el debate planteado sobre reconocimiento del derecho de los trabajadores al abono del tiempo invertido en el cursillo de capacitación o formación a efectos del plus de antiguedad o premio de fidelidad.

Respecto al recurso planteado por FASGA, debe ser examinada en primer lugar la falta de legitimación para su interposición, que ha sido alegada por el Ministerio Fiscal, en razón de haber figurado, esta asociación sindical, en el proceso como parte demandada y haber sido desestimada la pretensión actora. Es lógico que haya de examinarse prioritariamente esta cuestión, pues su admisión impediría entrar a conocer de los dos motivos sobre infracción de la norma jurídica o de la jurisprudencia que ha formulado FASGA, al amparo del artículo 205 e) LPL .

1. - En cuanto a la falta de legitimación, la Sala no comparte la tesis del Ministerio Público. Es cierto, como afirma el Ministerio Fiscal, que FASGA figura en la demanda como co-demandado y por lo tanto, como norma general, al haber sido desestimada la pretensión actora, faltaría el requisito básico para recurrir, cuál es el agravio o perjuicio sufrido por la resolución que se pretende impugnar. En este sentido afirma el artículo 448.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), de aplicación supletoria en la Ley de Procedimiento Laboral ( artículos 4 LEC y Disposición Adicional Primera 1. LPL ), que "contra las resoluciones judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley".

   Pero esta aseveración general que liga el concepto de "recurrente" al hecho de que la sentencia recurrida le sea desfavorable en alguno o algunos de los temas litigiosos, de donde deriva que el demandado absuelto carece de interés para recurrir, debe ponerse en relación con el proceso especial de conflicto colectivo. En este proceso especial -modalidad procesal, según el Libro II, Título II LPL- rige el principio de opción de los codemandados para elegir la posición que quieren asumir en el proceso, y así, el artículo 164.1, apartado segundo , preceptúa que "En su comparecencia a juicio, dichas partes alegarán en primer término la postura procesal que adopten, de conformidad u oposición, respecto de la pretensión interpuesta". Consecuentemente y toda vez que FASGA se adhirió a la demanda en el acto del juicio, es claro que asumió la "postura procesal" de demandante y que, en tal calidad, sufrió un daño al ser rechazada la pretensión actora.2.- En relación a los motivos de infracción legal invocados deben ser rechazados por los mismos razonamientos que se han realizado en la anterior fundamentación. Al efecto, es de señalar, que a la misma conclusión llega la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 25 de mayo de 2004 (Rec. 61/2003 ) recaída en un debate semejante al actual; resolución judicial que, con motivo de la interpretación del artículo 23 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes , concluye que el abono proporcional de la antiguedad a quien tiene reducción de jornada por cuidado de hijo no es contrario a la ley, ni a preceptos constitucionales. A su tenor, y en lo que consideramos necesario, afirma esta resolución:

1. - El Sindicato actor pretende que la práctica empresarial de reclamar el complemento de antiguedad a quienes "han ejercitado el derecho a reducción de jornada por cuidado directo de hijos menores o de familiares minusválidos o dependientes en proporción al tiempo efectivamente trabajado, disminuyendo por tanto su cuantía en el porcentaje de reducción de jornada elegido, infringe determinados preceptos legales y del convenio colectivo aplicable, solicitando la percepción íntegra "en la misma cuantía en que lo percibieran antes de practicarse la reducción de jornada". La sentencia de la Audiencia Nacional recurrida ha dado una respuesta negativa a tal pretensión con apoyo en el art. 9.1. del convenio colectivo y en los artículos 25.1. y 37.5. del Estatuto de los Trabajadores (ET). El escrito de formalización del recurso reitera la petición ya formulada en la instancia, ampliando los argumentos en que la misma ha buscado apoyo.".

2. - "El art. 23 del convenio colectivo de medianas y grandes empresas de distribución (2001 ), incluido dentro del capítulo de "estructura salarial", reconoce el "complemento de antigüedad" en forma de cuatrienio, estableciendo su cuantía para los sucesivos cuatrienios que vayan cumpliendo los trabajadores en la misma cifra "para todos los grupos profesionales".

   En fin, el art. 9.1º del propio convenio colectivo establece que "las condiciones pactadas en el presente convenio colectivo se refieren a la realización de la jornada máxima ordinaria pactada en su artículo 31 por lo que se aplicarán proporcionalmente en función de la jornada efectiva que se realice". En concreto para la retribución del trabajo se prevé que "los trabajadores a tiempo parcial que realicen una jornada igual o superior al 80 % de la máxima prevista en el convenio, disfrutarán de iguales derechos que los empleados a tiempo completo, salvo los salariales que se abonarán a prorrata de su jornada".

3. - "El art. 23 del convenio colectivo aplicable establece efectivamente el complemento de antigüedad para los trabajadores comprendidos en el ámbito del presente procedimiento de conflicto colectivo. Pero este complemento tiene sin duda carácter salarial, con independencia de que sea calificado como complemento "personal", calificativo que tiene que ver con que la causa del mismo es el tiempo de antigüedad acumulado personalmente por cada trabajador, y no con la desvinculación de su devengo del trabajo realizado pretendida por el sindicato actor. Siendo como es salarial el complemento de antigüedad, y rigiéndose como debe regirse por lo dispuesto en el art. 9 del convenio colectivo aplicable , no hay razón para entender que el abono del mismo a prorrata de la reducción de jornada incurre en vulneración alguna del ordenamiento jurídico.

   Incluso en el supuesto hipotético de que el convenio colectivo no hubiera dicho nada sobre el particular habría que llegar que llegar a la misma conclusión en aplicación del art. 37.5. ET , precepto que se encarga de precisar que el ejercicio del derecho legal a reducción de jornada por cuidado de niños pequeños, minusválidos o familiares dependientes comporta "disminución proporcional del salario", con independencia de cual sea la naturaleza jurídica de dicha reducción de jornada.".

En virtud de las consideraciones antes realizadas procede la inadmisión de ambos recursos; sin imposición de costas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 233.2 LPL .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.