STS, 4 de Febrero de 1993

Que el procesado José quien en 1.973 era propietario de un solar sito en la calle " DIRECCION000" (denominada posteriormente " DIRECCION001"), de la localidad de Ubrique, solicitó del Ayuntamiento de la misma en fecha veintisiete de octubre de 1.973 citado, licencia de obras para construir un edificio de cuatro plantas destinado a locales comerciales, si bien dicha solicitud no iba firmada por el mencionado procesado sino por el arquitecto autor del proyecto y director de las obras D. Leonardo, con estudio en Sevilla, y el constructor D. Juan Enrique, no constando por consiguiente que el repetido procesado conociera totalmente tanto el texto como los documentos aportados con la solicitud de la que sólo se accedió a la construcción de tres plantas y la caja de escalera.

Que en la misma solicitud (folio 206 del sumario) se consignaba textualmente "Soleria: De terrazo de 30 X 30 y rodapié del mismo material con alicatado de azulejo blanco en cocina y serigrafiado en los baños hasta el techo", lo cual se contradecía evidentemente con el destino "comercial" de los repetidos locales .

Que pese a dicha contradicción el Ayuntamiento de Ubrique por medio de su Comisión Permanente concedió el veintidos de Diciembre de 1.973 la licencia solicitada para el alzado de un edificio de tres plantas, sin especificar su destino y limitando la construcción por encima de dichas plantas a la caja de la escalera, no obstante lo cual el procesado con la dirección y por el contructor citado construyó una cuarta planta con tres viviendas, si bien las retranqueó para que no fueran visibles desde la calle. CUARTO.- Que de dicha forma consiguió habilitar un total de once viviendas, (cuatro en la planta segunda, cuatro en la tercera y tres en la cuarta), quedando sólo la planta baja para el destino exclusivo de locales comerciales, haciéndose la distribución interior de las plantas segunda, tercera y cuarta y la del interior de las viviendas por un plano o croquis, que si bien presentaba todas las características de estar levantado por un técnico en construcción no iba firmado ni visado por el que lo levantó, extremo éste que sólo se conoce por prueba testifical y por el repetido plano unido a los autos.(Folio 439 del sumario).QUINTO.- Que en los tres patios interiores de luces con los que contaba el edificio, el procesado dueño del mismo hizo colocar unas monteras de cristal en forma piramidal y con un espacio de ventilación en su parte inferior de unos 30 centimetros de alto y a todo lo largo que permitía la longitud horizontal de las monturas de hierro, no habiendo quedado suficientemente probado si esa forma de cierre, hecho para evitar que la lluvia cayera sobre el suelo de los patios, techos a su vez de la planta primera y de los que despúes se tratará, se concentrara en los mismos con los consiguientes inconvenientes estaban o no previstas en el plano original levantado por el arquitecto Sr. Leonardo, ya que en el aquel documento el dibujo de dichos patios se cruza con un aspa en forma de X, lo cual tanto puede significar su cierre para arriba como lo contrario.

Que en la planta baja y en dos de los patios hizo colocar para dar luz a la misma sendos techos de cristal grueso, incluidos al parecer en el plano a que se refiere el nº 4º.

Que determinada así la construcción del inmueble, el procesado José alquiló diez de las once viviendas a distintas personas que pasaron a ocuparlas y obtuvieron los contratos de suministro eléctrico y de agua y alcantarillado, sin que la propiedad conste hubiese obtenido las correspondientes cédulas de habitabilidad ni el certificado final de terminación de la obra, si bien esté asimismo probado que en aquellos años ni las unas ni el otro se exigían, tanto para dichos servicios como para el Ayuntamiento y los encargados de la vigilancia al respecto, que eran sólo los Policías Municipales.

Que a finales de 1.974 el citado procesado alquiló uno de los locales de la planta baja a los también procesados Luis María y Carlos- quienes además tenían en alquiler sendos pisos del inmueble donde residían - con sus familias estando el de Pedro Enrique, colocado precisamente encima del local de la planta baja alquilado, y que explotado por Ismael quienes formaron al efecto una sociedad limitada, instalaron en dicha planta una discoteca, sin que ni el contrato de arrendamiento ni el de sociedad se plasmaran por escrito, habida cuenta de las relaciones familiares existentes entre unos y otros, solicitando para tal instalación el procesado Luis María del Ayuntamiento de Ubrique, licencia de discoteca, iniciándose el oportuno expediente al que se unieron los planos y memorias de adaptación del local, elaboradas por el Arquitecto D. Fidel, quien los realizó sin girar previamente una visita al lugar, incluyendo la construcción de dos cuartos de aseo adosados al tabique de separación con el zaguán y que cubrían aproximadamente las dos terceras partes del mismo, lo que fue rechazado por la Comisión de Servicios Técnicos de la Provincia de Cádiz, que estimó inadecuada la colocación de los servicios, por lo que los trasladaron más al interior, obteniendo así y dada la no oposición de los vecinos, el correspondiente permiso de apertura en abril de

1.976, comenzando a funcionar, pero antes los dos socios habían recubierto con moquetas y capas de politileno, material altamente combustible, el tabique de simple cristal que separaba la entrada a la discoteca de la del zagúan de las viviendas, y que había sido construida por orden del propietario, sin que conste si se incluyó o no, en el proyecto técnico, tabique de cristal idéntico al que separaba también el zagúan de la tienda de ultramarinos que el procesado José instaló en el otro local comercial, debiendo hacerse constar que aparte de la del Perito Industrial de Instalaciones Electricas la única visita previa de inspección al local le fue por el Perito Aparejador de Ubrique Don Domingo, quien en veinticuatro de diciembre de 1.975, informa que el repetido local reune las condiciones de seguridad necesarias para dar bailes "del 24 de diciembre al 6 de enero", habiendo declarado dicho Perito en el juicio oral que no vió el tabique de cristal por estar recubierto por las moquetas que como se dice eran de material altamente combustible; expediendo dicho Sr, Perito Aparejador otro certificado en 26 de febrero de 1.975 en el que se hacía constar que el referido local "reune todas las condiciones de seguridad y solidez para instalar en él una discoteca, contando con un servicio completo de extintores de incendios, en estado de funcionamiento y en lugares accesibles al público", certificado que renovó en 18 de abril de 1.978, mientras que por su parte el arquitecto

D. Jesús Ángel, ya citado y autor del proyecto del edificio libró en veinte de febrero de dicho año 1.976 una amplia certificación, haciendo constar que el tan repetido local reunía " todas las condiciones de seguridad y validez exigibles para este tipo de espectáculos públicos", no refiriéndose en absoluto ni al tabique de cristal, ni a las moquetas, ni al recubrimiento de politileno, ni al patio con techo de cristal y montera del mismo material.

Que así las cosas, en la madrugada del 21 de Enero de 1.979, y por causas hasta el momento no averiguadas, se originó en el interior de la discoteca cuando esta se encontraba ya cerrada al público, un incendio que alimentados por los citados materiales de fácil combustión se extendió de forma rápida y desmesurada por lo que al elevarse la temperatura y acumularse los gases de combustión estos hicieron estallar tanto el techo de cristal del patio como el tabique, también de cristal, de separación con zaguán, invadiendo las llamas y especialmente el intenso humo producido, tanto el mencionado zaguan y las escaleras de la vivienda, como el patio de ventilación, y al encontrarse éste, en su parte superior, obstruido por la montera y siendo insuficientes los huecos de ventilación de ésta, penetró en las viviendas a través de las ventanas, lo que determinó la invasión de las dos vías de acceso, escaleras y patio, delintenso humo ya descrito viéndose los ocupantes de las viviendas obstaculizados, y en varios casos impedidos de abandonarlas, teniendo que respirar el monóxido de carbono altamente concentrado en la atmósfera de las viviendas y que afectó gravemente a las personas y enseres de las mismas, produciéndose en consecuencia los efectos siguientes.

A).- Fallecimiento de los ocupantes de las viviendas Jose Pablo, Constanza, Ángela, Joaquín, Jesús Manuel, todos ellos por asfixia por los humos respirados, y Jesús por insuficiencia cardiaca.

B).- Lesiones por las mismas causas de Carmen quién curó a los sesenta días de asistencia e impedimento; Jesús que curó a los 14 en las mismas circunstancias; Olga, también a los 14; Silvio, a los 30; Diego, a los 25, quedándole como secuela hipoestesia en cara central del brazo derecho; Carlos Manuel y Evaristo que acudieron a auxiliar a los afectados, y curaron a los 10 y 15 días respectivamente; Braulio, a los 14 y el procesado Luis María que residía en el inmueble, todos ellos con asistencia médica e impedimento durante los días citados.

Daños en el mobiliario y enseres de la vivienda por las siguientes cuantías: 351.500 pesetas en la de Carlos Manuel y Juan Francisco; 95.000 pesetas, en la de Miguel; 166.000 pesetas en la de Benedicto; 133.900 pesetas en la de Jesús; 370.950 pesetas en la de María Teresa y 575.855 pesetas en la de Jesús Manuel, así como daños cuantiosos en la discoteca y en el supermercado instalado por José en la planta baja.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   FALLAMOS

   Que debemos ABSOLVER a los procesados José, Luis María Y Carlos, del delito de imprudencia temeraria de que vienen acusados, declarando las costas de oficio y mandando levantar, una vez firme la presente, los embargos practicados en sus bienes.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por la representación de la acusación particular de María Teresa, Roberto, Maite, Pedro Enrique y Verónica que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación de la acusación particular basó su recurso de Casación en los siguientes motivos:

POR INFRACCION DE LEY con base en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el artículo 5.4 de la L.O.P.J. y por haber incurrido la sentencia recurrida en vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española , al no haberse accedido a la suspensión para información supletoria postulada al amparo del número 6º del artículo 746 de la L.E.Cr., que igualmente se considera infringido.

POR INFRACCION DE LEY con apoyo en el número 1º del artículo 849 de la L.E.Cr., y por incurrir la Sentencia recurrida en vulneración de los artículos 565, párrafo 1º, en relación con los artículos 407, 420, 422, 582 y 563 del Código Penal.

POR INFRACCION DE LEY con apoyo en el número 1º del artículo 849 de la L.E.Cr, y por incurrir la Sentencia recurrida en vulneración del artículo 549.2º del Código Penal en relación con el artículo 10 (circunstancias 6ª y 13ª) de la citada Ley sustantiva y el artículo 24.1 de la Constitución.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para Fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento de Fallo, se celebró la votación prevenida el día 25 de enero de 1.993.

Los motivos primero y tercero del recurso de la acusación particular se articulan al amparo del número 1º del artículo 849 L.E.Cr., alegando la vulneración del derecho reconocido en el artículo

24.1 C.E. a no sufrir indefensión, todo ello en relación con los arts. 746 L.E.Cr., y 549.2, y con el 10, circunstancias 6ª y 13ª C.P., vulneraciones, que se dice producidas por denegar la Sala la suspensión del juicio interesada por la parte recurrente para la práctica de una información suplementaria, por lo que esaconsejable su examen conjunto.

Se afirma por los recurrentes que en el juicio se produjeron revelaciones inesperadas que comportaban alteraciones sustanciales al afirmarse que el incendio había sido provocado y que existían tres focos primarios, distantes además de los lugares en que estaban las bebidas alcohólicas y los productos inflamables. Ello obliga a la parte a pedir una información suplementaria para esclarecer tales extremos y la depuración de responsabilidades de otros partícipes.

Aunque en el juicio oral se produjeron tales manifestaciones por parte del Perito informante, el mismo no hizo más que reproducir lo ya dictaminado en su día en el sumario. Este, en el que estaban personados como acusadores los recurrentes, se tramitó inicialmente por incendio doloso, investigándose tal extremo y llegando incluso a dictarse auto de procesamiento y prisión contra uno de los acusados hoy absueltos. Esa línea de investigación fue abandonada, previo dictámen del Fiscal, que considerando insuficientes las pruebas existentes para tal calificación y si, en cambio, para la de un posible delito de imprudencia, solicitó el procesamiento por este último delito de los tres posteriormente acusados, adhiriéndose expresamente a ese dictámen y petición la representación de los hoy recurrentes.

No se dá, pues, el elemental requisito de que el hecho que deba ser objeto de la información suplementaria sea un dato nuevo e inesperado que se revela en el juicio y no pudo, por ello, ser previamente investigado. La investigación se produjo y se agotó, desafortunadamente sin exíto. Los recurrentes pudieron pedir en la tramitación de la causa cuantas diligencias estimasen útiles para el esclarecimiento de la posible comisión dolosa del hecho y averiguación de sus autores, de estimar que esa era la naturaleza del delito perseguido, por lo que la decisión que la Sala adoptó, denegando la práctica de la información suplementaria, no sólo entraba en las facultades discrecionales que le atribuyen, tanto la

L.E.Cr., como la jurisprudencia de este Tribunal (S.s. 23 de enero de 1.987; 29 de enero de 1.990; 2 y 15 de abril de 1.991), sino que además era la congruente, dado el agotamiento de la investigación del extremo al que la información pretendía hacer referencia, la necesidad de evitar dilaciones indebidas y las posibilidades que para esclarecer tal cuestión había tenido en el proceso la parte que interesaba la información suplementaria.

Tampoco existe, por lo mismo, la indefensión que se alega. Aparte de no haberse coartado en ningún momento la actuación de los recurrentes en el proceso y habérsele concedido la práctica de todas las diligencias solicitadas por su representación, ésta, en su momento y conociendo los mismos datos que ahora califica de "inesperados", mostró su conformidad con la conclusión del sumario, instó la apertura del juicio oral y formuló calificación acusatoria por el delito de imprudencia. El que el Letrado director de la acusación fuera distinto en la fase sumarial y en el acto del juicio- aparte de que cabe esperar que éste conociera las actuaciones del sumario, ni representa una falta de validez de lo hecho por el primer Letrado, ni hace desaparecer la preclusión de las fases del proceso, ni modifica la necesidad de la congruencia de la parte con sus propios actos procesales.

Es evidente, por último, que el mero planteamiento de estos motivos, en orden a postular la indefensión por la inexistente falta de investigación del delito de incendio doloso, implica la ausencia de fundamento de la alegada violación del artículo 549,2º C.P. y las circunstancias modificativas en él concurrentes, que además formalizado como ha sido el motivo por el número 1º del artículo 849, debe respetar el contenido de los hechos probados, en el que no hay apoyo ninguno para la aplicación del citado precepto, siendo de destacar la afirmación del fundamento jurídico primero de la sentencia de que "no hay aportada prueba alguna de la comisión por los procesados del mencionado delito de incendio".

Por lo que los motivos primero y tercero del recurso deben ser desestimados.

El segundo motivo del recurso, también con apoyo en el número 1º del artículo 849, denuncia la vulneración de los artículos 565, párrafo 1º, en relación con los 407, 420, 422 y 563, todos ellos del Código penal.

El que el motivo carezca de otra argumentación que no sea la de que esa calificación venga avalada por la objetividad que caracteriza al Fiscal y la necesidad de defensa de las víctimas del delito, no releva a esta Sala de entrar a analizar si se produce en la sentencia recurrida el "error iuris" que el motivo denuncia.

El delito de imprudencia temeraria previsto en el artículo 565 del Código penal, viene integrado por la producción de un resultado, que de mediar dolo sería un delito - que es lo que constituye el elemento del tipo objetivo-. Por una acción del sujeto activo que sea causal para tal resultado. Y por el elemento- que para unos es culpabilístico y para otros pertenece a la estructura del tipo imprudente, de que en tal acciónhaya concurrido la modalidad de la culpa que nuestro Código denomina precisamente imprudencia temeraria.

A).- Que nos encontramos ante resultados lesivos que de mediar dolo constituirían delito nadie lo niega y es evidente de la causa, pues a consecuencia del incendio de autos se produjeron los resultados que se señalan en los últimos apartados del "factum", y que esencialmente fueron la muerte de seis personas ocupantes de distintas viviendas del edificio en el que se produjo el incendio, muertes que, de ser intencionales, hubieran constituído al menos, otros tantos homicidios de los tipificados en el artículo 407

C.P; se ocasionaron también lesiones de las previstas en el artículo 420, nº 3º, 422 y 582 del Código penal a la sazón vigente; así como daños, aunque los recogidos en la sentencia no exceden en su cuantía de los límites del seguro obligatorio.

B).- La relación causal entre las conductas atribuídas a los procesados en el "factum" de la sentencia y los citados resultados lesivos de trascendentales bienes jurídicos, es también claramente determinable:

a).- En relación con el procesado José, propietario y constructor del edificio de autos, debe prescindirse, en principio, de las infracciones urbanísticas por él cometidas, al convertir en viviendas lo que solicitó y administrativamente se le concedió como edificio destinado a locales de negocio y al aumentar el volumen y las alturas de la edificabilidad autorizada. Desde el punto de vista de la imputación objetiva es evidente que, aunque la presencia de personas en el edificio de autos se produce por aquella infracción de las normas urbanísticas, la finalidad de tales normas no es la de evitar resultado como los de autos, sino proteger otros aspectos y bienes jurídicos, como el de la habilitabilidad, - en el sentido de uso confortable e higiénico del edificio - densidad poblacional y hasta estética del entorno urbano. Por lo que tales infracciones no pueden valorarse como causales de los concretos resultados antes citados.

Pero, por el contrario, si fueren determinantes para aquellos resultados dos comportamientos que la sentencia atribuye expresamente a dicho procesado: 1º.- "En los tres patios interiores de luces, con los que contaba el edificio, el procesado dueño del mismo hizo colocar monteras de cristal de forma piramidal y con un espacio de ventilación en su parte inferior de 30 centímetros de alto y a todo lo largo que permitía la longitud horizontal de las monturas de hierro". Es de notar que la duda de la Sala de instancia sobre si esa forma de cierre estaba o no contemplada en el plano original levantado por el arquitecto Sr. Leonardo, ya que en aquel documento de dibujo de dichos patios se cruza con un aspa en forma de X, lo cual tanto puede significar su cierre por arriba como lo contrario, es una duda un tanto artificiosa, primero por qué la ausencia de planos de fachada y memoria del proyecto arquitectónico, indican el carácter elemental y primario del mismo (como se destaca también en otros extremos del "factum" al señalar que el "croquis" de distribución interior del edificio "ni iba firmado ni visado por el que lo levantó"), y fue alterado por el procesado, al elevar pisos y paredes del patio; y segundo, y fundamental, porque la sentencia reconoce que tal cubierta se puso "para evitar que la lluvia cayera sobre el suelo de los patios, techos a su vez de la planta primera y de los que despues se tratará, se concentraran (sic) en los mismos con los consiguientes inconvenientes", lo que indica que la montera se hizo para, junto con otras actividades constructivas impropias e irregulares, que luego señalaremos, poder destinar la superficie interior de los patios a ser ocupados como locales comerciales, por lo que no sólo el procesado construyó aquella techumbre o montera, sino que lo realizó , como en general las demás irregularidades urbanísticas, para un mayor aprovechamiento lucrativo e indebido de zonas no habitables del edificio.

2. - Que para dar luz a la planta baja ocupada en exceso, en dos de los patios hizo colocar "sendos techos de cristal grueso".

Igualmente se dispuso por su orden la separación de la entrada de uno de los locales - el que despúes se destinó a la discoteca incendiada - respecto del zaguán del edificio, con un tabique de simple cristal, pudiendo inferirse de todos los antecedentes que lo hizo con la misma finalidad de dar luz a zonas que, en principio, no debieran estar destinadas a ser ocupadas.

Esas dos conductas fueron esenciales en el terreno de la causalidad para la producción de los resultados lesivos antes citados: la construcción del tabique y techos de cristal, porque constituían unos elementos frágiles, que el calor habría de quebrar y que, por ello, no cumplieron su función aislante, permitiendo que inmediatamente el humo del incendio se evacuara y extendiera por el patio, el zagúan y las escaleras de la vivienda; y las monteras que cubrían los patios, porque al constituir un bloqueo de la ventilación de los mismos, para la que era insuficiente el espacio de 30 cm.

dejado alrededor de aquellas, ocasionó una concentración de dichos humos en el patio, que buscó salida por la escalera y viviendas, cuyos ocupantes se vieron dificultados y hasta impedidos deabandonarlas, viéndose así obligados a respirar ese humo, que les ocasionó la muerte por asfixía.

b).- En relación con los otros dos procesados, también aparece claro del "factum" el carácter co-causal para los resultados lesivos de su conducta, pues "los dos socios habían recubierto con moquetas y capas de polietileno, material altamente combustible, el tabique de simple cristal que separaba la entrada a la discoteca de la del zagúan de la vivienda". Fueron esos materiales los que, al alimentar el fuego inicial, dieron lugar a que el incendio se extendiera en forma rápida y desmesurada, así como produjeron un intenso humo de carácter tóxico, por su contenido de monóxido de carbono.

Fue, pues, la concurrencia de las distintas causas puestas por los tres procesados lo que agravó los efectos del incendio inicial - cualquiera que haya sido su origen - y produjeron con el efecto conjunto y potenciado de todas ellas, los resultados que antes se dijeron y que, de mediar dolo, constituirían sendos delitos de homicidio.

C).- Pero no basta con la causación de un resultado previsto en las figuras dolosas del Libro II del Código para que el tipo imprudente contemplado en el artículo 565 quede perfecto, sino que se hace preciso la concurrencia en la acción de la modalidad temeraria de la culpa o imprudencia. La determinación de esa forma de comportamiento - acción culposa - ha pasado por varias fases, desde la psicológica de la previsibilidad del resultado lesivo producido, junto a la capacidad en el sujeto de prevenirlo adoptando otra conducta más cuidadosa; pasando por la normativa de la omisión del deber objetivo de cuidado, compuesto a la vez del elemento estrictamente normativo y jurídico del incumplimiento del deber de cuidado exigible en el tráfico, esto es, en los comportamientos que se desenvuelven en el ámbito social y trascienden a terceros, y el elemento de reproche o individual que atiende a la posibilidad del sujeto de acomodar su conducta o comportarse de modo que no se produzcan los riesgos que pudieran derivarse de lo que está realizando (en lo que viene a coincidir con el clásico concepto de la prevención); y terminando por las últimas posiciones que, partiendo del hecho de que nuestra sociedad industrializada es una sociedad de riesgos aceptados, consideran que la culpa consiste precisamente en llevar el riesgo de la acción que puede afectar a terceros más allá de los límites socialmente admitidos, aumentando las probabilidades de causación de un daño ínsitas en los comportamientos con contenido de riesgo, que se hacen así intolerable. En definitiva se trata de que toda persona acomode su conducta, cuando esta puede trascender a terceros, a unos patrones que eviten el aumentar las posibilidades o probalidades de lesionar los bienes jurídicos de tales terceros, que deben ser propios de las actuaciones normales desarrolladas en el contexto social.

Cualquiera que sea el criterio a seguir, de los precedentemente expuestos, la conducta de los procesados se acomoda a los presupuestos por ellos señalados para considerarla como culposa o imprudente: que los materiales utilizados para el cierre y techumbre no reunían las mismas condiciones de solidez y aislamiento al calor y al fuego, que los ordinariamente usados en la construcción (cerámicos, cementos armados, etc.) y que el cierre de la salida superior del patio impedía o, al menos, entorpecía la función de ventilación que a los patios interiores de los edificios se les asigna, es algo que pertenece a la experiencia común y por ello al alcance de cualquiera y que no exigía una especial pericia o conocimientos; como era previsible, para una persona media, que en caso de incendio de un bajo del edificio, los cierres y techumbres de cristal se quebraran ante el calor y los humos encontraran dificultades para su salida, al estar cerrado el patio, todo lo que constituían riesgos que trascendían de los que son propios de la estructura de las viviendas y se realizó infringiendo el deber de cuidado de quien construye un edificio para destinarlo a viviendas de terceros por lo que viene obligado a eliminar los riesgos que, en casos excepcionales pero previsibles de incendio o catástrofe, puedan producirse para los ocupantes aquella estructura deficitiaria.

También era comprensible para cualquiera que el uso en el revestimiento de la discoteca de materiales especialmente combustibles y que producen gran cantidad de humos tóxicos podría producir, en caso de incendio, graves consecuencias siendo un deber de cuidado de quienes explotan tales lugares extremar las medidas de seguridad y no crear riesgos por causa de los materiales empleados en su decoración o aislamiento acústico, que excediendo los límites de los riesgos que la colectividad acepta, generen altas probabilidades de producir lesiones a bienes jurídicos vitales, como las que en el caso de autos se produjeran. Los comportamientos concurrentes de los tres procesados fueron, pues, imprudentes.

En cuanto al grado de la imprudencia, ésta, en el caso de autos, debe ser calificada de temeraria. El móvil egoista que dirigió la conducta del procesado José, que sacrifica a un mayor aprovechamiento de los bajos del edificio y al lucro consiguiente, elementos ordinarios de la construcción que de ser usados aumentarían la seguridad o continencia del fuego en caso de incendio, poniendo en peligro las vidas de aquellos a quienes destinaba las viviendas, revelan el menosprecio por los bienes jurídicos ajenos, el actuar sin previsión y la infracción de reglas de cuidado que afectan a bienes jurídicos especialmente relevantes ycuyo cumplimiento, por lo mismo, es más exigible. Aunque la línea divisoria entre la imprudencia grave o temeraria y la leve o simple haya de ser inevitablemente establecida con criterios de perfiles inseguros, no puede menos de considerarse temerario el comportamiento de quien por omitir deberes de cuidado, causa resultados de extrema gravedad, que eran previsibles se provocarían de producirse las condiciones peligrosas que la imposición genérica de aquellos deberes pretendían evitar. Es de destacar que la gravedad del incumplimiento de las reglas de cuidado es tanto mayor cuanto mayor es el rango de los bienes jurídicos que aquellas pretendan proteger, por lo que de la ponderación de los intereses en juego, el bien de la vida es absolutamente preponderante y las normas de cuidado dirigidas a tutelarlo, más enérgicamente exigibles Igual cabe decir de los otros dos procesados Luis María y Carlos, que debiendo conocer un dato que, por desgracia, la multiplicación de siniestros y consecuencias graves difundidos por los medios de comunicación han hecho del dominio general, cual es la alta combustibilidad y toxicidad de los humos producidos al quemarse, que son propios de los modernos materiales sintéticos, no vacilan en utilizarlos, al menos para recubrir uno de los tabiques del local que arrendaron y dedicaban a discoteca. También aquí se da el menosprecio por la seguridad de los usuarios de su local, el olvido de elementales normas de cuidado y la creación de riesgos con alta probabilidad de convertirse en daños graves e irreparables para bienes jurídicos de superior rango, que caracterizan la temeridad.

La Sala "a quo" ha pretendido excluir la imprudencia de los procesados en base a la eventual responsabilidad de otras personas técnicas en los hechos. Así, respecto a José, se habla de supuesta acomodación a proyectos técnicos - aunque en otro lugar se dice que son meros croquis - e incluso de que el Aparejador que informó las condiciones de seguridad de la discoteca no señaló su extrañeza por la instalación del techo de cristal, informe que también excluiría, a juicio de la Sala, la responsabilidad de los otros dos procesados Luis María y Carlos, por el revestimiento de moqueta y polietileno, pues tal informe omite señalar su peligrosidad. Argumento que olvida dos cosas: primera, que del propio hecho resulta que tanto la cobertura del patio y la utilización de tabiques de cristal, como el empleo de la moqueta y material plástico, fue decisión de los dos procesados, anterior a la intervención de aquel Aparejador. Es en tal momento previo en el que debe valorarse la imprevisión y conocimiento de los riesgos que estaban al alcance de cualquiera, pues por las razones ya expuestas no se precisaba ser un técnico para comprenderlos por lo que el acto imprudente es anterior al informe técnico y no puede ser sanado por éste ; y segundo, que aunque sea de lamentar que, por la inhibición de las acusaciones, no se haya podido depurar la responsabilidad de los técnicos que con aparente desidia o impericia no vigilaron la construcción del edificio conforme a las reglas e informaron sobre unas condiciones de seguridad inexistentes, ello no impide la exigencia de la responsabilidad de otros culpables, como los procesados, en tanto y en cuanto dicha responsabilidad quede, como es el caso, acreditada.

Por todo lo que el motivo debe ser estimado.

III.

FALLO

QUE DEBIENDO ESTIMAR Y ESTIMANDO el segundo de los motivos de Casación formalizado por la representación de la acusación particular, contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, de fecha 20 de junio de mil novecientos ochenta y ocho, CASAMOS Y ANULAMOS dicha sentencia, declarando las costas de oficio y devolviendo el depósito constituído en su día. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador, a los efectos procedentes, con devolución de la causa que elevó, interesándole acuse de recibo.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCION LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr.

D. Cándido Conde- Pumpido Ferreiro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de mil novecientos noventa y tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción de Arcos de la Frontera, con el número 12/1.979, yseguida ante la Audiencia Provincial de Cádiz por delito de incendio contra los procesados José, Luis María Y Carlos, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 20 de junio de 1.988, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Ferreiro, hace constar lo siguiente:

Los hechos son constitutivos de un delito de imprudencia temeraria previsto y penado en el artículo 565, párrafo 1º del Código penal, en relación con el 407 del mismo texto legal, en razón de los motivos expuestos en el segundo fundamento de derecho de nuestra sentencia casacional.

Son responsables de tal delito en concepto de autores del número 1º del artículo 14 del C.P., los procesados José, Luis María y Carlos, por las razones que se expresan en el citado fundamento jurídico de la sentencia de casación.

Conforme al artículo 19 C.P. los responsables criminalmente de un hecho responden también de las consecuencias dañosas por aquél producido, responsabilidad que en este caso corresponde asumir por igual a los tres procesados autores del delito de imprudencia, pero sólo en cuanto esas responsabilidades sean reclamadas por el Ministerio Fiscal o por la acusación particular, ya que tratándose de obligaciones civiles la jurisdicción es rogada y no puede suplir la Sala las omisiones de las partes.

VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.

III.