STS, 20 de Noviembre de 2007

Con fecha 12 de julio de 2005 el Juzgado de lo Social nº 2 de Barcelona, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la excepción planteada por la empresa demandada de incompetencia del orden jurisdiccional social y estimando la demanda interpuesta por Don. Francisco frente a Nationale Nederlanden Vida, Cia. Seguros y Reaseguros, SAE (Grupo NationaleNederlanden) y contra Nationale Nederlanden Generales, Cia. de Seguros y Reaseguros, SAE y contra Fogasa, en reclamación por Despido, declaro el despido improcedente, condenando a las codemandadas de forma solidaria a que a su opción que deberán ejercitar en el plazo de cinco días desde la recepción de la notificación de la sentencia, readmitan al actor en las mismas condiciones que regían con anterioridad a producirse el despido o le abonen una indemnización de 45 días por año de servicio cifrada en el importe de

26.281,12 euros, junto a los salarios de tramitación desde el día del despido 17/02/04, hasta la notificación de la presente resolución judicial con los límites legales del artículo 56.1.b del Estatuto de los Trabajadores

. Se absuelve al FOGASA".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1. Don. Francisco con DNI nº NUM000 ingresó a prestar sus servicios en la empresa originariamente demandada en fecha 22/11/00, mediante la suscripción de un contrato de trabajo a tiempo parcial indefinido para prestar sus servicios como Inspector y Organizador Comercial, incluido en el Grupo Profesional II Nivel Retributivo 6, siéndole de aplicación el Convenio Colectivo General para Entidades de Seguros (No controvertido y del contrato de trabajo folio 24 y 25 de los autos). 2. El salario del actor era de 179,70 euros diarios. De dicha cantidad 138,77 euros corresponden a comisiones (23,13 euros mensuales por la producción propia que el actor había realizado con anterioridad al 22/11/00 cuando había suscrito con la empresa contratos de agencia y 115,64 euros mensuales por el porcentaje que se le abonaba por las comisiones de los agentes que él había formado a partir del 22/11/00). Del total anual percibido por el actor en concepto de comisiones, la cantidad de 197,28 euros las percibió de la empresa NATIONALE NEDERLANDEN GENERALES CIA. SEGUROS Y REASEGUROS, SAE.. 23,13 euros mensuales dividido entre 30= 0,78 euros día. 180,48 - 0,78 = 179,70 euros dia. Módulo anual: 8.086,50 euros (Del análisis conjunto de toda la prueba -documental, confesión, testifical).

3. En la cláusula adicional segunda del contrato de trabajo se estableció que el trabajador podrá producir seguros a favor de la compañía de acuerdo con lo establecido en el punto 5º del art. 3 de la Ley 9/92 de 30 de abril de mediación en seguros privados. El actor no obstante a partir del 22/11/00 no produjo ningún nuevo seguro, dado que las funciones que él realizaba le ocupaban el total de su jornada laboral, es decir el actor no realizaba para la empresa la actividad de producción de seguros, ni tenía cartera de clientes. Las funciones que el actor desarrolló lo fueron en la agencia Tarradellas en Barcelona y finalmente en la agencia de Sabadell. Sus funciones consistían en las de captar nuevos agentes, formación de los mismos, control de la producción de los nuevos agentes y asesoramiento a los nuevos agentes tanto en sistemas de venta, como en los productos de la compañía. La empresa era quien marcaba los criterios de captación de nuevos agentes, así como todo tipo de directriz en cuando a los productos, zona de venta, etc. Para desarrollar su actividad en alguna ocasión tenía que desplazarse con los nuevos agentes para formarlos en su actividad, pero sin realizar venta directa, por lo tanto a partir del 22/11/00 no percibió comisión alguna por venta directa y la que percibió era por haber realizado antes del 22/11/00 tareas de Agente; el resto de comisiones que percibió lo fue por la de los agentes a su cargo a los que había captado, formado y orientado. (Del análisis conjunto de toda la prueba -documental, confesión, testifical). 4. El actor suscribió el mismo día 22/11/00 un contrato de agencia con las compañías integrantes del grupo Nationale- Nederlanden que forman una misma unidad empresarial (NATIONALE-NEDERLANDEN VIDA Compañía de Seguros y Reaseguros, Sociedad Anónima Española y NATIONALE-NEDERLANDEN GENERALES Compañía de Seguros y Reaseguros, Sociedad Anónima Española) ambas con domicilio social en Las Rozas de Madrid, en la C/ Severo Ochoa nº 2. Dicho único contrato, suscrito con ambas empresas, se denominó como mercantil. (Del folio 37 a 42 de los autos). 5. Mediante escrito de fecha 11/02/04 la empresa le comunicó la imputación de una serie de hechos y se le dio al actor un periodo de cuatro días para formular alegaciones. El actor realizó las alegaciones correspondientes en fecha 13/02/04. La empresa procedió mediante escrito de fecha 17/02/04 a comunicar al actor su despido, carta que se da por reproducida y que obra en los autos (Folio 82 al 90 de los autos). 6. La empresa en fecha 17/02/04 procedió a comunicar al actor que reconocía la improcedencia del despido, y el ofrecimiento de la indemnización de 6.074 euros, mediante el depósito en el Juzgado de lo Social, depósito que se realizó en fecha 19/02/04 en el Juzgado decano de lo Social de Barcelona (Folio 91, 92, 268 y 269 de los autos).

7. El actor no es ni ha sido legal representante de los trabajadores (No controvertido). 8. En fecha 31/03/04 se realizó el acto de conciliación con el resultado de intentado sin efecto (Del folio 10 de los autos). 9. El actor está en situación de desempleo desde la fecha del despido hasta el 14/11/04; a partir del 15/11/04 y hasta el 06/05/05 ha venido prestando sus servicios con la empresa AYCE CONSULTING S.L., en la cual ha percibido durante dicho periodo la cantidad bruta de 6.224,52 euros. A partir del 06/05/05 continúa percibiendo prestaciones por desempleo. De la documental de los folios 469 a 472 de los autos. 10. La empresa NationaleNederlanden Vida, Compañía de Seguros y Reaseguros, SAE en fecha 12/03/03 le otorgó un préstamo al actor en la cuantía de 12.000 euros que el actor tenía que devolver en el plazo de 36 meses a razón de 355,20 euros, que implicaba la devolución del préstamo más intereses al 4,252 por ciento anual. A fecha 20 de mayo la deuda ascendía a 9280,04 euros de los cuales 8815,64 es capital y 464,40 son intereses. No controvertido y del interrogatorio del actor".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por las ahora recurrentes ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 16 de marzo de 2006, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: " Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa NATIONALE NEDERLANDEN VIDA Cia. de Seguros S.A.E. contra la sentencia de fecha 12 de julio de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Barcelona, en el procedimiento núm. 219/2004 promovido por Francisco contra Nationale Nederlanden Vida Compañía de Seguros SAE y Nationale Nederlanden Generales Compañía de Seguros y Reaseguros SAE y FOGASA y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución. Condenando a la empresa a la pérdida de los depósitos y debiéndose dar el destino legal a las consignaciones o aseguramientos en su caso efectuados, así como condenamos a la empresa al abono de la cantidad de 600 euros".

Por la Procuradora Dª Rocío Sampere Meneses, en nombre y representación de NATIONALE NEDERLANDEN VIDA, CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.E, y NATIONALE NEDERLANDEN GENERALES, CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, SAE., se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Sevilla, de 11 de julio de 2002, recurso nº 1265/02. QUINTO.- Por providencia de fecha 15 de junio de 2007, se procedió a admitir el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 13 de noviembre de 2007, en el que tuvo lugar.

1. La cuestión planteada en el recurso de suplicación del que trae causa la sentencia que aquí se recurre en casación para la unificación de doctrina consistía en determinar si la consignación de la indemnización por despido, efectuada en el momento en el que la empresa reconoció expresamente su improcedencia, había sido, o no, correctamente realizada. A tales efectos, y como problema previo del que dependía la corrección de la referida consignación, había que decidir si entre el demandante y la compañía de seguros demandada, además del vínculo laboral que ambas partes reconocen, existía también otro de naturaleza mercantil, derivado de un posible contrato de agencia, del que pudiera percibir el actor determinadas comisiones que, de obedecer realmente a una relación mercantil, no serían computables para la determinación de la cuantía de la indemnización consignada como consecuencia de la improcedencia del despido. La sentencia aquí recurrida, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Cataluña el 16 de marzo de 2006 (R. 9222/05 ), llega a la conclusión coincidente con la de la sentencia de instancia, que condenó a la empresa demandada al pago de la indemnización, computando las discutidas comisiones, junto a los salarios de tramitación desde el día del despido hasta la notificación de la sentencia, por entender que la comisiones computadas corresponden en exclusiva a la relación laboral.

2. La parte recurrente, en un único motivo, tácitamente amparado en el art. 205.e) de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), denuncia la infracción de los artículos 1, 2, 3.5 y 7 de la Ley 9/1992, de 30 de abril de 1992, de Medicación de Seguros Privados, en relación con el artículo 1.2.b) del Convenio Colectivo Estatal de Entidades de Seguros (BOE 7-2-1997 ), y en relación con el artículo 1.2.c) del Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto, que regula la relación laboral especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquellas. Como sentencia de contraste, la empresa recurrente ha seleccionado la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla, de 11 de julio de 2002 (R. 1265/02 ) y, por tanto, con carácter previo, hemos de analizar si concurre o no, entre las sentencias sometidas al juicio de comparación, la sustancial igualdad sobre hechos, fundamentos y pretensiones que requiere el art. 217 de la LPL . El Ministerio Fiscal, en su preceptivo dictamen, admite la contradicción pero el trabajador recurrido, en su escrito de impugnación, la niega.

1. Los hechos probados de la sentencia recurrida, transcritos en su integridad en los antecedentes de esta resolución, dan cuenta de que el actor suscribió formalmente en la misma fecha (22-11-2000) dos contratos distintos: uno "de trabajo a tiempo parcial indefinido para prestar sus servicios como Inspector y Organizador comercial" (hecho probado 1º) y otro "de agencia con las mismas compañías integrantes del grupo...que forman una misma unidad empresarial..[que] se denominó como mercantil". Consta igualmente que el demandante "no realizaba para la empresa la actividad de producción de seguros, ni tenía cartera de clientes" y que "sus funciones consistían en las de captar nuevos agentes, formación de los mismos, control de la producción de los nuevos agentes, y asesoramiento a los nuevos agentes tanto en sistemas de venta, como en los productos de la compañía. La empresa era quien marcaba los criterios de captación de nuevos agentes, así como todo tipo de directriz en cuanto a los productos, zonas de venta, etc. Para desarrollar su actividad en alguna ocasión tenía que desplazarse con los nuevos agentes para formarlos..., pero sin realizar venta directa" ni cobrar por ello comisión alguna ya que las que percibió "lo fue por la de los agentes a su cargo a los que había captado, formado y orientado" (hecho probado 3º).

2. En la sentencia de contraste que recayó en proceso de despido, en donde la parte demandada es la misma que en el presente recurso, son hechos probados, que el actor concertó contrato de trabajo, haciendo constar que prestaba servicios como inspector y organizador comercial y, que "En su cláusula adicional 1ª se establece lo siguiente `El trabajador prestará sus servicios para la Compañía en el Departamento Comercial, siendo sus funciones las de captar nuevos agentes, llevar el control de la producción de los agentes de seguros de su equipo, así como del estado de sus cuentas y liquidaciones, deberá instruir a los agentes en los sistemas y normas de producción de la compañía, con asesoramiento continuo a los mismos y cualquiera otros servicios análogos referidos a la producción, así como nuevas formas de venta, estudios de mercado y demas#. Y en su cláusula adicional 2ª : `El trabajador podrá producir seguros a favor de la compañía de acuerdo con lo establecido en el punto 5º del art. 3 de la ley 9/92, de 30 de abril, de mediación en seguros privados. Esta actividad y su remuneración tiene exclusivo carácter mercantil, no laboral y no altera la relación existente por razón de contrato de trabajo. En la cláusula cuarta del contrato se hace constar que el contrato por tiempo indefinido `no se realiza para la ejecución de trabajos fijos y periódicos consistentes en la misma que la empresa, venta de seguros de vida#. Obra en autos tal contrato, así como contratos sucesivos firmados por el hoy actor, que se dan por reproducidos ... Las partes formalizaron también contrato de agencia de seguros, manifestándose que suponen una relación estrictamente mercantil, haciéndose constar que: `El agente no tendrá ninguna relación de dependencia y desarrollará su actividad, dedicando el tiempo que estime oportuno, siguiendo sus propios criterios de organización, de acuerdo con lo estipulado en el contrato y supletoriamente en la Ley 9/92, desarrollando el agente la actividad mercantil de promoción, mediación y asesoramiento. Se hace constar que el agente tendrá derecho a percibir, sobre las pólizas de seguros que se contraten por su mediación y que administre, los porcentajes de comisiones que se establezcan en la `Tabla de Comisiones# anexo a este contrato, aplicados sobre las primas efectivamente cobradas por las Compañías ... El hoy actor percibe una retribución fija por la que la empresa cotiza, fruto del contrato laboral y unas comisiones por la producción del equipo de agentes que formaba y contrataba, no constando que produjera directamente seguros, siendo éstas las cantidades especificadas en el hecho quinto de la demanda".

3. Como quiera que en ambos supuestos, al margen de lo que formalmente pudieran contemplar cada contrato, aparece acreditado que los respectivos actores no desempeñaron actividad de seguros de manera personal y directa, sino a través de los agentes de su equipo, percibiendo las comisiones correspondientes y, dado además que las empresas demandadas son las mismas, que las cláusulas contractuales son análogas y que en ambos supuestos los actores ostentaban idéntica categoría profesional de inspector y organización comercial, se ha de concluir que concurren los requisitos de identidad exigidos por el artículo 217 de la LPL. Y como las sentencias comparadas resuelven con signo contrario, computando la recurrida la totalidad de los ingresos pero excluyendo la de contraste los derivados del supuesto vínculo mercantil, se da el presupuesto procesal de la contradicción, por lo que procede resolver la cuestión planteada en el recurso, al haberse cumplido también en este caso de manera suficiente, pese a las observaciones que al respecto efectúa el trabajador recurrido en su escrito de impugnación, los requisitos exigidos en el artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral . Es la misma conclusión a la que llegamos en nuestra sentencia de 9 de octubre de 2006 (R. 2377/05 ), en la que se analizaba como sentencia recurrida otra resolución coincidente de la Sala de Cataluña (sentencia de 16 de marzo de 2005 ) y como sentencia referencial la misma que ahora se invoca (Andalucía-Sevilla 11-7-2002 ), por lo que damos aquí por reproducido cuanto de más allí se decía en relación con la propia contradicción, en particular lo referente a las diferencias que igualmente se aprecian respecto a nuestra sentencia del 30 de abril de 2004 (R. 898/03 ), que entonces determinaron que no admitiéramos el recurso por falta de contradicción.

Y como resulta que la cuestión de fondo que ahora se plantea es exactamente la misma que ya resolvió la precitada sentencia de 9 de octubre de 2006, de conformidad con el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, ha de adoptarse idéntica solución porque, partiendo del contenido del indiscutido ordinal tercero de la declaración de hechos probados, también aquí debe concluirse, como se hizo en la referida sentencia, "que la única actividad llevada a cabo por el trabajador era la inherente a su vínculo laboral y no al mercantil, aún cuando formalmente había una doble contratación laboral y mercantil y, que todas las retribuciones percibidas -incluidas las comisiones-, correspondían a tal actividad laboral, aún cuando la empresa abonara separadamente la nómina fija y las comisiones correspondientes a las devengadas por los agentes a su cargo, pues el simple hecho de este abono de comisiones no basta para desvirtuar la íntegra laboralidad de la actividad prestada, cuando además, el artículo 29.2 del Estatuto de los Trabajadores recoge "el derecho a salario a comisión".

Y aunque no exista ninguna regla que imponga una incompatibilidad entre esas dos relaciones con una misma empresa, la propiamente laboral y la mercantil como agente mediador, tal como se deduce de la doctrina expresada, entre otras, en la sentencias de la Sala de lo Social de este Tribunal Supremo de 18 de abril de 1985 y 23 de marzo de 2004 (R. 389/02 ), lo cierto es que, en este concreto supuesto, igual que en el precedente de la tan repetida sentencia de 9 de octubre de 2006, el actor no realizaba actividad alguna de producción de seguros ni tenía cartera de clientes. De los hechos probados no se desprende que una de sus actividades fuese la de allegar seguros a favor de la empresa, sino que, por el contrario, como se asegura en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, "trabajó a jornada completa realizando funciones propias del contrato de trabajo, como inspector y organizador comercial, bajo la organización y dirección de la empresa".

A tenor de lo razonado, se ha de concluir que es doctrina correcta la de la sentencia de suplicación combatida, por lo que procede la desestimación del recurso, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido, dándose en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que legalmente corresponda. Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.