STS, 5 de Diciembre de 2006

La parte dispositiva de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 1 de abril de 2005, es del siguiente tenor literal.- FALLO: "Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Gestió Pius Hospital de Valls S.A., contra la sentencia de 8 de octubre de 2003 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Tarragona en los autos nº 52/03, seguidos a instancia de Rodrigo, Jesus Miguel, Enrique y Narciso, la cual debemos revocar, desestimando la demanda y absolviendo a la demandada de los pedimentos de la misma. Procédase a la devolución del depósito y de la consignación constituida para recurrir una vez firme esta sentencia".

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Tarragona de fecha 8 de octubre de 2003, contiene los siguientes Hechos Probados: "1º) Que los actores son trabajadores de la empresa demandada, todos ellos facultativos, con la categoría profesional de médicos adjuntos y salario establecido en el Convenio Colectivo vigente. Los actores constas afiliados al SINDICATO AGRUPACIÓ DE METGES I INFERMERES DE CATALUNYA. 2º) Que durante el año 2000, el actor Rodrigo realizó el siguiente número de horas:

-Horas guardia 1.504

-Horas planta 1.732

-Total jornada 3.236

-Exceso jornada 48 horas/semana 1.049

-Exceso Jornada ordinaria 1.504

-Precio hora ordinaria 4.231

-Precio hora guardia 3.096

Igualmente, Jesus Miguel realizó durante el durante el año 2000 el siguiente número de horas: -Horas guardia 1.384

-Horas planta 1.732

-Total jornada 3.116

-Exceso jornada 48 horas/semana 929

-Exceso jornada ordinaria 1.348

-Precio hora ordinaria 3.524

-Precio hora guardia 3.096

3. ) Que durante el año 2001, los actores realizaron el siguiente número de horas:

   Rodrigo :

   -Horas guardia 1.583

   -Horas planta 1.732

   -Total Jornada 3.315

   -Exceso jornada 48 horas/semana 1.128

   -Exceso jornada ordinaria 1.583

   -Precio hora ordinaria 4.345

   -Precio hora guardia 3.154

   Jesus Miguel :

   -Horas guardia 1.497

   -Horas planta 1.732

   -Total jornada 3.229

   -Exceso jornada 48 horas/semana 1.042

   -Exceso jornada ordinaria 1.497

   -Precio hora ordinaria 3.619

   -Precio hora guardia 3.180

   Narciso :

   -Horas guardia 1.440

   -Horas planta 1.732

   -Total jornada 3.172

   -Exceso jornada 8 horas/semana 985

   -Exceso jornada ordinaria 1.440

   -Precio hora ordinaria 3.393

   -Precio hora guardia 2.143

   Enrique :

   -Horas guardia 1.476

   -Horas planta 1.732

   -Total jornada 3.172

   Exceso jornada 48 horas/semana 1.021

   Exceso jornada ordinaria 1.476

   -Precio hora ordinaria 3.240 -Precio hora guardia 2.143

4. ) Que los médicos actores rigen sus relaciones laborales mediante el Convenio Colectivo de Xarxa Hospitalaria d#Utilització Pública (X.H.U.P.). 5º) Que los actores reclaman en su demanda que las horas trabajadas como guardias de presencia física, les sean consideradas como trabajo efectivo y retribuidas, por lo que efectúan las siguientes reclamaciones, correspondientes a los años 2000 y 2001:

   - Rodrigo, 21.817,12 #

   - Jesus Miguel 7.551,63 #

   - Enrique, 10.815,86 #

   - Narciso 9.731,42 #

   Subsidiariamente solicitan que se les abone el exceso de horas sobre el trabajo exigible en la Directiva Comunitaria (2,187 horas al año) como hora ordinaria de trabajo. 6º ) Con fecha 20-12-2002 se presentó papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación -SMAC-, celebrándose el acto conciliatorio el día 9-1-2003, terminando con el resultado de "sin efecto". El día 24-1-03 se presentó demanda ante los Juzgados de lo Social".

   Dicha sentencia, concluye con el siguiente FALLO: "Estimando la demanda presentada por Rodrigo, Jesus Miguel, Enrique y Narciso frente a la empresa GESTIO PIUS HOSPITAL DE VALLS, condeno a esta última a que abone a los actores las cantidades siguientes:

   - Rodrigo 21.817,12 #

   - Jesus Miguel 7.511,63 #

   - Enrique 10.815,86 #

   - Narciso 9.731,42 #"

Sobre cuestión litigiosa referida a RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, se dictaron sentencias por las Salas de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, de fecha 21 de marzo de 2003 y del Tribunal Supremo, de fechas 8 de octubre de 2003 y 28 de noviembre de 2004.

Por la Letrada Dª TERESA BLASI GACHO, se formalizó el recurso de casación para unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General del Tribunal Supremo el 31 de mayo de 2005 y en el que se alegaron los siguientes motivos: I) Sobre la infracción legal cometida. II) Sobre la contradicción alegada. III) Sobre el quebranto producido en la unificación de la interpretación del Derecho y la formación de la jurisprudencia.

La parte recurrente, ha aportado la preceptiva certificación de la sentencia contradictoria.

Se tuvo por personado e interpuesto, en tiempo y forma, el presente recurso de casación para unificación de doctrina y pasados los autos al Magistrado Ponente, por proveído de 16 de mayo de 2006, se admitió a trámite el recurso dando traslado del mismo al Ministerio Fiscal.

Evacuado el traslado de impugnación de la parte recurrida personada, el Ministerio Fiscal emitió su preceptivo dictamen en el sentido de considerar PROCEDENTE el recurso. Se señaló para Votación y Fallo, el día 28 de noviembre de 2006, en que tuvo lugar.

La demanda que dio origen a los presentes autos, actualmente en fase de recurso de casación para unificación de doctrina, plantea la pretensión de cuatro médicos que vienen prestando servicios en la empresa Gestio Piu Hospital de Valls para que, judicialmente, se declarase el derecho que, a los mismos, corresponde que las guardias de presencia física que realizan les sean consideradas como tiempo de trabajo efectivo y, por ende, se les retribuya, conforme al valor de la hora ordinaria y, subsidiariamente se les reconozca el derecho a que se remuneren, conforme al valor hora ordinaria, todas aquellas horas que excedan de la jornada anual de 2,201 horas (48 de media semanal). En tal sentido se solicita el abono de diferentes cantidades por los períodos de tiempo que se señalan en la demanda.

La sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Tarragona, de 8 de octubre de 2003, estimó la petición principal de la demanda y planteado recurso de suplicación frente a la misma, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en sentencia de 1 de abril de 2005, revocó, íntegramente, la resolución judicial de instancia, absolviendo de la demanda rectora de autos a la empresa demandada recurrente. Frente a esta última sentencia se articula, ahora, recurso de casación para unificación de doctrina por la parte demandante de autos, proponiendo tres motivos de impugnación:

El primero de ellos hace referencia a la condición y valor de las horas de guardia realizadas por encima del límite de 2.290 horas anuales para el que se propone como sentencia referencial la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, de 21 de marzo de 2003, dictada en el recurso 83/2003.

El segundo motivo hace relación al carácter de Derecho Necesario del artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores y el límite que supone a la autonomía de las partes para fijar, convencionalmente, un valor de la hora extraordinaria inferior al de la hora ordinaria, para el que se propone, como sentencia contradictoria, la de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2004, dictada en el recurso 976/2004.

El tercero y último motivo de impugnación, hace referencia a la condición de horas extraordinarias que han de merecer todas aquellas horas de trabajo que se realicen por encima del límite máximo de cuarenta horas semanales y, al respecto, se invoca la sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 8 de octubre de 2003, dictada en el recurso 48/2003.

Aunque se advierte un artificial desdoblamiento de una misma cuestión en el planteamiento de los tres motivos de casación enunciados procede adentrase en el análisis de los mismos, empezando por determinar si, para cada uno de ellos, concurre el requisito básico de la contradicción en los términos exigidos por el artículo 217 en relación con el 222 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral.

Empezando por el último de los motivos de impugnación propuestos es de resaltar que entre la sentencia recurrida y la de esta Sala que se propone como término referencial no se advierte la precisa concurrencia de identidad en las situaciones enjuiciadas en ambas resoluciones judiciales lo que sería necesario para poder admitir la concurrencia del requisito básico de la contradicción entre ellas.

Para empezar, son distintas las normas convencionales de aplicación en uno y otro caso, lo que, en principio, se erige en un obstáculo para admitir la identidad de situaciones enjuiciadas, en atención a la distinta regulación establecida en uno y otro caso.

En otro aspecto, son, asimismo, diferentes los procesos judiciales actuados en ambos casos, ya que mientras en la sentencia recurrida se resuelve una acción declarativa de derecho y de reclamación de cantidad en el caso de la sentencia referencial se solventa, judicialmente, una acción de impugnación de Convenio Colectivo.

Por otra parte, si bien el fallo de la sentencia referencial que, ahora, se examina anula, parcialmente, un precepto de Convenio Colectivo que excluye de la consideración de horas extraordinarias a las horas de guardia de trabajo efectivo o de presencia que, sumadas a la jornada ordinaria, excedan de la jornada máxima de 40 horas semanales, sin embargo, es lo cierto que para nada se pronuncia respecto al valor que haya de darse a dichas horas extraordinarias que es, precisamente, lo que constituye el objeto del litigio resuelto por la sentencia impugnada.

La aparente identidad que, en principio, pudiera advertirse entre las dos sentencias que se comparan, por cuanto abordan cuestiones que mantienen una cierta proximidad, sin embargo, queda desvirtuada si se tiene en cuenta que en la sentencia impugnada se resuelve sobre el único punto litigioso planteado, que no es otro, sino el referido a la manera en que han de retribuirse las guardias de presencia en cuanto excedan de la jornada ordinaria, extremo, éste, sobre el que no se pronuncia la sentencia de contraste.

Por todas estas razones no puede admitirse una propia y verdadera contradicción entre la sentencia recurrida y la de esta Sala que se propone como contradictoria respecto de este tercer motivo de impugnación.

En orden al segundo de los motivos de impugnación propuestos, el referido a los límites de la autonomía de la voluntad para fijar el valor de la hora extraordinaria en cuantía inferior a la establecida, con carácter imperativo, por el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores, la sentencia que se propone como término referencial es la de esta Sala, de fecha 28 de noviembre de 2004, dictada en el recurso 976/2004.

En la sentencia, ahora, impugnada lo que se pretende con carácter principal y así ha sido estimado en la instancia es que las horas de guardia de presencia física sean consideradas como de trabajo efectivo y les sean retribuidas conforme al valor de la hora ordinaria y, con carácter subsidiario, que tales horas, en cuanto excedan de la jornada anual de 2.201 horas -o de 48 de media semanal- se remuneren al valor de la hora ordinaria. En la sentencia referencial lo único que se enjuicia y resuelve es que el valor de la hora extraordinaria no ha de ser inferior al de la hora ordinaria de trabajo.

Pues bien, solo en el supuesto de que se llegue a entrar en el enjuiciamiento de ese pedimento subsidiario de la demanda podría admitirse la concurrencia del requisito de la contradicción que, en cambio, para nada concurre respecto a la petición principal referida, como queda dicho, al abono de las horas de guardia de presencia física como horas ordinarias de trabajo.

La proximidad de planteamientos litigiosos no entraña, sin más, la concurrencia del requisito de la contradicción.

Por estas razones, en principio, no es dable admitir la contradicción entre las sentencias comparadas en orden al enjuiciamiento del segundo de los motivos de casación propuestos.

En relación con el primero de los puntos de contradicción propuestos, se propone como sentencia referencial la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, de 21 de marzo de 2002, dictada en el recurso 83/2003 en la que se plantea el tema relativo a si deben calificarse como horas extraordinarias las que excedan de 2.290 horas/año - suma de las 1732 previstas como jornada ordinaria y 558 fijadas como de guardia de presencia física en el Convenio Colectivo de aplicación- y el valor que, a las mismas, ha de asignarse y, en tal sentido, dicha sentencia referencial establece el derecho a percibir como horas extraordinarias y a que estas sean retribuidas en cuantía no inferior a la hora ordinaria de trabajo a todas aquellas horas que superen las cuarenta y ocho horas en cómputo semanal.

Como, sin dificultad, se advierte en este punto del litigio si existe contradicción con la sentencia impugnada en el recurso, por cuanto, esta última, establece, en cambio, que no cabe entender que las horas de guardia de presencia que se realicen más allá de las 1732 horas de la jornada correspondiente a turno de día hayan de ser retribuidas como las horas correspondientes a la jornada ordinaria de trabajo y que, además, para dichas horas de guardia de presencia que se lleven a efecto por encima de la jornada semanal y anual pactada debe seguir rigiendo el valor establecido en la norma convencional de aplicación que no ha sufrido variación alguna en este aspecto.

Desde esta perspectiva ha de ser admitida la contradicción entre ambas sentencias sujeta a comparación y debe, por ende, entrarse en la concreta problemática que plantea el preciso tema litigioso que se aborda y resuelve, con signo contradictorio, en ambas sentencias y que viene a corresponderse con el pedimento subsidiario de la demanda rectora de autos.

En el enjuiciamiento de la cuestión que es objeto de controversia en el presente recurso casacional de unificación de doctrina, en los precisos términos en que ha quedado delimitada ya, conviene hacer una previas precisiones que sirvan a un mejor enfoque de la global temática que subyace en toda la controversia planteada.

En primer término, ha de partirse de la base de que la jornada complementaria de atención continuada en el ámbito sanitario público, mejor conocida como "guardias de presencia", deben tener la consideración de tiempo de trabajo efectivo que, sin embargo, la sentencia recurrida admite que pueda ser retribuida en cuantía inferior a la jornada ordinaria de trabajo.

Al respecto y como ya dijimos en nuestra sentencia de 15 de febrero de 2006, dictada en Sala General, en el recurso 2831/2004, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, en su sentencia de 3 de octubre de 200 -Asunto SIMAP-, resolviendo cuestión prejudicial planteada por la Sala de los Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, transcribe el artículo 2.1 de la Directiva 93/104 de la C.E . que dice: "todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales" ha de ser considerado tiempo de trabajo.

Y en relación con los Equipos de Atención primaria, a los que resulta de aplicación la Directiva 89/391 de la C.E.E . sigue diciendo la sentencia del Tribunal Europeo que el tiempo dedicado a atención continuada por parte de esos Equipos Médicos en régimen de presencia física en el centro sanitario debe considerarse tiempo de trabajo en su totalidad y, en su caso, horas extraordinarias, en contraposición a la prestación de servicios de atención continuada por dichos médicos en régimen de localización.

En lo que hace a la duración media del tiempo de trabajo, el artículo 6.1 de la mencionada Directiva establece que no debe exceder de cuarenta y ocho horas semanales, incluidas las extraordinarias y al respecto la sentencia del Tribunal Europeo dice: "Por lo que respecta la cuestión de si puede considerarse horas extraordinarias el tiempo dedicado a atención continuada, si bien la Directiva 93/104 no define el concepto de hora extraordinaria, que únicamente se menciona en el artículo 6, relativo a la duración máxima del tiempo de trabajo semanal, no es menos cierto que las horas extraordinarias de trabajo están comprendidas dentro del concepto de tiempo de trabajo en el sentido de dicha Directiva".

Siendo así que la sentencia, hoy recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sustenta su fallo en la tesis de que el servicio de atención continuada, mediante guardias de presencia, constituye una jornada especial, claramente, distinguible de la jornada ordinaria, que cuenta con un tratamiento jurídico-económico diferente en el Convenio Colectivo que resulta de aplicación, por lo que no es dable integrarla en el ámbito de las llamadas horas extraordinarias y aplicarle el tratamiento de estas últimas, es de traer a colación, nuevamente, la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la C.E.E. concretamente, la sentencia de 9 de septiembre de 2003 -asunto nº C-151/2002 - en la que se establece que, conforme a la Directiva 93/104, se impone el considerar "atención continuada" en guardias de presencia, la totalidad del tiempo que el facultativo de un hospital permanece en el mismo, aun cuando pueda disfrutar de períodos de descanso dentro de ese tiempo sin que, por tanto, quepa calificar como descanso los momentos en que no son requeridos, dentro de la guardia, los servicios técnicos de ese facultativo.

De lo hasta aquí expuesto cabe concluir que las llamadas guardias de presencia tienen que computarse como tiempo de trabajo a todos los efecto, incluido el de la duración máxima de la jornada comunitaria y que, desde luego, no pueden ser consideradas jornadas especiales de trabajo como se mantiene en la sentencia que se impugna.

En base a cuanto se deja razonado y teniendo en cuenta que los médicos, demandantes de autos, se hallaron sujetos a sucesivos Convenios Colectivos en los que se fijó en 1732 horas anuales la jornada ordinaria de trabajo siendo, además, hecho indiscutido que, los mismos, vinieron realizando, durante el tiempo al que se extiende la reclamación de autos, las guardias de presencia que se declaran probadas en la sentencia y que, en la mayoría de los casos, superaron el tope de jornada de las 2.290 horas anuales y 48 semanales, es lo cierto que, al haberse venido abonando tales guardias de presencia con los valores establecidos en el Convenio Colectivo y que son inferiores al valor hora ordinaria de trabajo, se produce una manifiesta infracción del criterio recogido en las sentencias del Tribunal de Justicia de la C.E., en el doble sentido de no otorgar a esa prolongación de la jornada el carácter de hora extraordinaria y, si, el de jornada especial y el de remunerar esas indiscutibles horas extraordinarias en un valor inferior al de la hora ordinaria.

Si las horas de guardia de presencia son horas de trabajo es evidente que todas las que excedan de la jornada máxima del Estatuto de los Trabajadores -40 horas semanales o 1826 horas y 27 minutos anuales- han de tener, forzosamente, la consideración de horas extraordinarias que no pueden ser retribuidas en cuantía inferior a la hora ordinaria de trabajo - artículo 35.1 del E.T .-, sin perjuicio de que pueda pactarse un valor/ hora inferior para las guardia de presencia respecto a las comprendidas entre la jornada pactada en Convenio y la jornada máxima legal establecida en la norma estatutaria, como así se infiere de nuestra sentencia de 8 de octubre de 2003, dictada en el recurso 48/2003.

En consecuencia, las horas realizadas en servicio de guardia de presencia que excedan de las 1826 horas y 27 minutos en cómputo anual o de 40 horas semanales habrán de abonarse por la empresa demandada-recurrida en la cuantía establecida para la hora ordinaria, puesto que solo cabe calificar de horas extraordinarias las que se realicen sobre la jornada máxima legal prevista en la norma legal, quedando al acuerdo colectivo la fijación del valor las horas de exceso realizadas sobre la jornada prevista en el propio Convenio Colectivo.

El carácter imperativo y preferente -artículo 3.1.a) del Estatuto de los Trabajadores- de los artículo 34 y 35 del Texto Estatutario hace que predomine el concepto de jornada legal de trabajo sobre la establecida en Convenio Colectivo y que, consecuentemente, sólo para las horas de guardia de presencia que excedan de dicha jornada legal se imponga el abono en cuantía idéntica a la de la hora ordinaria de trabajo, respetando, sin embargo, el acuerdo colectivo respecto de aquellas horas que, aun excediendo de la jornada convenida colectivamente, no alcanzan el tope de la jornada máxima legal.

Por cuanto se deja razonado y reiterando los argumentos recogidos en nuestra, ya citada, sentencia de 21 de febrero de 2006, dictada en Sala General, de conformidad, además, con el dictamen del Ministerio Fiscal, procede estimar el recurso de casación para unificación de doctrina planteado, casar y anular la sentencia recurrida y al resolver el debate en suplicación en términos ajustados al principio de unidad doctrinal, ha de estimarse parcialmente la demanda rectora de autos, declarando que las horas de guardia de presencia que realicen los demandantes- recurrentes más allá de las 40 horas semanales o de las 1826 horas y 27 minutos anuales han de serles abonadas con el valor correspondiente a la hora ordinaria de trabajo, debiendo, en cambio, abonárseles, conforme a lo previsto en el Convenio Colectivo de aplicación, las horas que excedan de la jornada establecida en esta ultima norma convencional -1732 horas- y las 1826,27 horas en que se halla establecida la jornada legal de trabajo.

Este pronunciamiento comporta la estimación parcial de la demanda rectora de autos, en el sentido de que ha de declararse el derecho de los demandantes-recurrentes a que las horas extraordinarias de guardias de presencia física que realicen por encima del tope legal de 1826,27 horas anuales o 40 semanales, le sean retribuidas con el valor de la hora ordinaria de trabajo y sin perjuicio de que las horas comprendidas entre la jornada pactada de 1732 horas y la ya indicada de 1826,27 horas, le sean retribuidas de acuerdo con lo establecido con el Convenio Colectivo que resulte de aplicación.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.