STS, 23 de Octubre de 1995
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| Número de Recurso | 1043/1994 |
| Fecha de Resolución | 23 de Octubre de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de mil novecientos noventa y cinco.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Jesús Ángel , Daniel , Plácido , Daniel , Jon y Pedro Francisco contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que les condenó por delito contra la salud pública y otro de contrabando frustrado, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal los tres primeros recurrentes representados por la Procuradora Sra.Solé Batet y los otros dos por los Procuradores Sres. Ruiz Esteban y Suárez r Migoyo, respectivamente.
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El Juzgado de Instrucción número 6 de Tenerife instruyó sumario con el número 1/93 contra Jesús Ángel , Daniel , Plácido , Jon , Pedro Francisco y Hugo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que, con fecha 11 de Julio de 1994, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Se declaran probados los hechos siguientes: El procesada Jesús Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales, con la finalidad de vender cocaína a consumidores de tal sustancia de esta Isla, se puso de acuerdo por medio de conversaciones telefónicas con el también procesado Daniel , mayor de edad y ejecutoriamente condenado, en sentencia 9 de noviembre de 1978 por delito de hurto, a la pena de seis años y un día de presidio mayor, en sentencia 11 de mayo de 19 y 9, por cheque sin fondos, en sentencia 4 de mayo de 1982 por delito de quebrantamiento de condena, en sentencia de 24 de marzo de 1986, también por cheque sin fondos y en sentencia 25 septiembre de 1986, firme el 2 de marzo de 1990, por delito de receptación, el cual se Encontraba en Venezuela, a finales de 1992, para que desde tal lugar le remitiese tal sustancia, con cuyo objeto le entregó a este cuatrocientas mil pesetas. Una vez que supo, Jesús Ángel , que Daniel había adquirido la cocaína, para facilitar la remisión de tal sustancia a su poder por medio de Correos, habló con el también procesado Plácido , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delito de hurto a un mes y un día de arresto mayor, a quién participa que desea recibir un paquete de cocaína de Venezuela y demanda su colaboración para que el envío se haga por medio del Correo, siendo compensado en un porcentaje de la cocaína remitida, colaboración que acepta este procesado, que inmediatamente entre en contacto con el también procesado Jon , mayor de edad, sin antecedentes penales, funcionario de Correos con destino en la Oficina de Clasificación sita en Taco. El que enterado de lo que se pretende acepta prestar su colaboración bajo retribución con un porcentaje de la cocaína que se recibía, para lo cual y al objeto de que se pudiese retirar el paquete que contenía tal sustancia sin necesidad de que ninguno de los interesados acudiese a la Oficina de Correos o levantase sospechas, con el procesado Plácido , suponen una persona y dirección ficticia a nombre del que tendría que venir el paquete. Como el paquete fue remitido por el servicio denominado " Postal Expres·" y su destino, en el Servicio de Correos, correspondiera a la Oficina Central, sita en la Plaza España de Santa Cruz de Tenerife, nunca a la de Taco donde trabaja este procesado Jon , este comunica la operación que se encuentra en marcha altambién procesado Pedro Francisco mayor de edad y sin antecedentes penales, funcionario de Correos con destino en la Plaza España, que por su ocupación y el lugar donde la presta era la persona idónea para controlar y facilitar la retirada del paquete que contenía la cocaína, el cual acepta prestar tal colaboración mediante retribución por porcentaje de un veinte por ciento de la sustancia recibida, a compartir con el procesado Jon , estando pendiente, desde este momento, de la llegada del paquete y de mantener informados a los otros procesados por medio de Jon y, en su día , de facilitar la retirada del repetido paquete, lo cual no se logró pues el 5 de enero de 1993 fue intervenido por el Juzgado de Instrucción en la Oficina Central de Correos, procediéndose a la apertura del mismo en presencia del Secretario del Juzgado, que contenía 835 gramos de cocaína, de un porcentaje de riqueza comprendido entre el 91,04 y el 95,25. Sin tener intervención en la descrita operación el también procesado Hugo , reconoció en declaraciones sumariales, que en algunas ocasiones vendió cocaína al procesado Jesús Ángel .
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos condenar y condenamos a los acusados Daniel , en quien concurre la agravante de reincidencia, nº 15 del artículo 10, Jesús Ángel , Plácido , Jon y Pedro Francisco , estos cuatro sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autores de un delito contra la salud pública respecto a sustancia que causa grave daño a salud y cantidad de notoria importancia de los artículos 344 y 344 bis a) y un delito de contrabando frustrado de los artículos 1 y 2 de la Ley Orgánica 7/82, por las que les acusó el Ministerio Fiscal, al primero de los procesados, a once años de prisión mayor y multa de ciento un millones de pesetas por el delito contra .salud pública y a seis meses y un día de prisión menor y multa de cien m1l pesetas por el de contrabando y a los otros cuatro procesados a ocho años y un día de prisión mayor y multa de ciento un millones de pesetas, por el delito contra la salud pública y cuatro meses de arresto mayor y multa de cien mil pesetas por el de contrabando, a pagar, cada uno, una sexta parte de las costas devengadas y a las accesorias de suspensión de todo cargo pública y derecho de sufragio durante el tiempo de las penas privativas de libertad. Que debemos absolver y absolvemos al procesado Hugo , declarando de oficio su sexta parte de costas. Destruyese la sustancia intervenida; reclámese del Juzgado las piezas de responsabilidad civil. Para el cumplimiento de las penas que se imponen se abona a los procesados el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.
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- Notificada la sentencia a 1as partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por los procesados Jesús Ángel , Daniel , Plácido , Jon y Pedro Francisco que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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-Las representaciones de los procesados basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
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-Recurso de Jesús Ángel . Daniel y Plácido .
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Por infracción de Ley con base en el artículo 849 .1º de la Ley Procesal..
Por infracción de Ley en base en el art. 849.2 la Ley Procesal Penal, por error en la apreciación de la prueba.
Por quebrantamiento de forma con base en el art. 851.1 último inciso de la Ley Procesal.
Con base en el art. 5.4 de la Iey 6/85 de 1 de Julio del Poder Judicial, por vulneración de precepto constitucional.
B.-Recurso de Jon
Se funda en el art. 59 apartado 4º de la LOPJ el concepto de violación (por no haberse aplicado) del art. 24-2º de la CE
Fundado en el nº 1 del art. S49 de la LECrim., por infracción de Ley, en el concepto de aplicación indebida, de los arts. 344 y 344 bis a), 32 del CP y de los arts. 1 y 2 de la LO 711982 sobre contrabando.
C.-Recurso de Pedro Francisco ..-
Basado en el art. 5.4 de la LOPJ y denunciando la infracción del art. 24 de la Constitución ( Principio de presunción de ino cencia).
Se formaliza con carácter subsidiario del anterior y en base al nº 1º del art. 849 de la LECr., Denunciando la infracción, por aplicación indebida de los arts. 341. del CP. y 1 y 2 de la LO 7/82.
Se fundamenta en el nº lº del art. 849 de la : LECr. , y se denuncia como infringido, por aplicación indebida, el art. 14 del CP.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 10 de Octubre de 1995.
A.- Recurso de Jesús Ángel , Daniel y Plácido .-
Los recurrentes alegan en primer término el quebrantamiento de forma del art. 851.1º LECr. , por entender que la Audiencia ha consignado como hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo. Señala la Defensa al respecto pasajes en los que en la sentencia se afirma que Jesús Ángel obró "con la finalidad de vender cocaína a consumidores de tal sustancia (...)" y que dirigiéndose al también procesada Plácido le "demanda su colaboración (...)".
El motivo debe ser desestimado.
El quebrantamiento de forma consistente en la predeterminación del fallo sólo se puede referir a cuestiones jurídicas, en las que el Tribunal a quo haya reemplazado la exposición de los hechos por su subsunción, eliminando, de esta manera, la posibilidad de que el Tribunal de casación pueda comprobar la corrección de la aplicación del derecho. Ello no ocurre en el presente caso, en el que la Audiencia ha descrito hechos internos y externos del acusado al que se les atribuye sin haber reemplazado su exposición fáctica por la subsunción sin más de las circunstancias del caso:
A continuación la Defensa impugna la sentencia recurrida por la insuficiencia de 1a prueba en la que la misma se apoya. Lo hace desde la perspectiva del art. 849,2º LECr. en primer término (motivo segundo), y luego desde la del art. 5.4 LOPJ. En particular el recurrente sostiene que las escuchas telefónicas transcritas en la causa carecen de autenticación. Asimismo estima que las declaraciones del procesado Daniel son la única prueba de la estancia de éste en Venezuela. Agrega que cuando este procesado fue detenido no fue informado de los motivos de la detención y que "a lo largo del sumario, nunca se le tomará declaración sobre los hechos imputados". Por otra parte denuncia que en el registro efectuado en el domicilio de Jesús Ángel y de Hugo no estuvo presente el Secretario Judicial.
Ambos motivos deben ser desestimados.
Como acertadamente sostiene el Ministerio Fiscal el fundamento probatorio de .la decisión del Tribunal a quo no está dado por diligencias de entrada y registro ni por las intervenciones telefónicas ( ver fundamento segundo de la sentencia recurrida). En efecto, la Audiencia se basó en las declaraciones autoinculpatorias de Jesús Ángel , Plácido y Jon y, en lo que concierne a Daniel , en las imputaciones que le hacen los coprocesados Jesús Ángel y Plácido que no resultan objetables por ninguna de las consideraciones que la jurisprudencia admite al respecto
. Reiteradamente esta Sala ha establecido que en los casos en que existen elementos de prueba independientes de las obtenidas con vulneración de derechos constitucionales, no cabe la anulación de todo el proceso y que el pronunciamiento condenatorio tampoco resultará afectado si pruebas independientes de las obtenidas ilegítimamente son suficientes para sostener la decisión del Tribunal.
El restante motivo del recurso se fundamenta en la infracción del art. 344 CP. Básicamente sostienen los recurrentes que la consumación del delito requiere "que en algún momento del inter críminis haya existido tenencia o posesión de la droga", lo que no ocurriría en este caso. dado que "la droga estuvo siempre bajo el control policial quedando por tanto el delito en grado de frustración".El motivo debe ser desestimado.
La circunstancia de que la policía haya descubierto el delito cuando la droga ya se encontraba en una oficina de correos en la que una persona. Aprovechando sus funciones, "facilitará la retirada del paquete que contenía la cocaína", no impidió que ésta llegara a manos de quien la tenía que recibir en nombre de los demás partícipes. El delito del art. 34:CP. se consuma con la posesión! en un sentido meramente natural, de la droga y, por lo tanto, en la medida en la que ésta ha tenido lugar, el delito debe ser considerado consumado. Dicho de otra forma: la vigilancia policial sobre quienes tienen la droga en su poder no impide la consumación de la .Posesión, dado que el tipo penal no requiere -en la alternativa típica de la tenencia- la realización de ninguna otra acción que importen actos concretos de tráfico, cualesquiera que ellos sean. En la medida, entonces, en que, la tenencia no requiere un carácter transitivo, la vigilancia policial no impide la consumación del hecho.
B.-Recurso de Pedro Francisco .
Sostiene en primer lugar este recurrente que en ningún momento ha reconocido su participación, qne ella no le :fué imputada por el coprocesado Jesús Ángel y que las referencias a que hizo el coprocesado Plácido .a su persona ante la Po1icía y en el Juzgado de Instrucción fueron rectificadas en la declaración indagatoria.
El motivo debe ser desestimado.
Repetidamente los precedentes de esta Sala han establecido que el procedimiento de confrontación de un testigo o un acusado durante el juicio oral con sus declaraciones del sumario, autorizado por el art. 714 LECr. , no vulnera el principio de inmediación, dado que el Tribunal ha formado su convicción sobre la base de un debate que tuvo lugar en su presencia y que, por tanto, percibió directamente. Asimismo, afirman dichos precedentes, el procedimiento de confrontación no afecta en lo más mínimo al principio de contradicción, dado que no impide a las defensas ejercer el derecho de interrogar a los testigos o acusados en presencia del Tribunal de la causa. Por tales razones, la convicción del Tribunal a quo respecto de la ineficacia de la rectificación del coacusado Plácido no es impugnable en casación.
Los dos motivos restantes cuestionan la coautora del recurrente por la vía del art. 849, lº LECr. Ambas quejas tienen una materia común qne debe ser tratada conjuntamente. Por un lado se sostiene quc este acusado no llegó a rea11zar hechos prop1os de la Coautoría y por otro que, en todo caso, su participación no a ha sido decisiva, pues si. a suprimiera hipotéticamente, el delito, de todos modos se hubiera cometido, por lo que tampoco sería aplicable al caso el art. 14.3 CP.
: El motivo debe ser desestimado.
La coautoría en el delito del art. 344 CP., Particularmente en lo referente a la acción de tenencia, no admite en el presente caso la menor discusión, toda vez que el acusado tenía, por sus funciones, la droga a su disposición. Su propósito de entregarla más tarde a otro, cuando ello fuera oportuno, no modifica en nada la concurrencia de todos los elemento de la coautoria en el sentido del art. 14.1º CP. , es decir, la disponibilidad sobre la droga en función de un plan común con los otros partícipes.
C.-Recurso de Jon .
Los dos motivos del recurso tienen una única materia. El recurrente sostiene primero que no ha reconocido su participación en el delito, como lo sostiene el Tribunal a quo, . para lo cual cita en su apoyo las declaraciones de los folios 58 a 60, 78 y 164. De allí deduce luego que no le es aplicable a su conducta el art. 344 CP.
El recurso debe ser desestimado.
La Defensa reconoce que el acusado supuso que el paquete, sobre el que habló con Plácido , contenía marihuana y que supo que la dirección del destinatario era falsa. La colaboración, por lo tanto, fué prestada, al menos, con dolo eventual ya que sabía que colaboraba en una operación para introducir drogas prohibidas en España.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAF AL RECURSO DE CASACIONpor quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por la representación de los procesados Jesús Ángel , Daniel , Jon , Pedro Francisco y Plácido , en causa seguida contra ellos y otro por delitos contra la salud pública y contrabando frustrado.
Condenamos a los procesados recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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