STS, 30 de Mayo de 2005

Ponente:MANUEL IGLESIAS CABERO
Número de Recurso:835/2004
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:30 de Mayo de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
 
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SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Mayo de dos mil cinco.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud de recurso de casación interpuesto por D. Gabriel y D. Paulino , representados por el Letrado D. Manuel López Villar, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 22 de diciembre 2003 , que resolvió el recurso de suplicación interpuesto por los mismos, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 11 de Barcelona de fecha 17 de junio de 2003 , en autos seguidos a instancia de los recurrentes y D. Juan Pedro contra Salvat Editores, S.A., Promotora de Artes Gráficas, S.A. y Hachette Filipachi S. A.

Se ha personado ante esta Sala en concepto de recurrido Salvat Editores S.A., representado por la Procuradora Dª Olga Gutiérrez Álvarez.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. MANUEL IGLESIAS CABERO

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 17 de junio de 2003, dictó sentencia el Juzgado de lo Social nº 11 de Barcelona , declarando como probados los siguientes hechos: "Primero.- Los actores D. Gabriel , titular de D.N.I. núm. NUM000 , con efectos de 27.02.1991; D. Paulino , titular de D.N.I. núm. NUM001 , con efectos de 05.11.1993, y D. Juan Pedro , titular de D.N.I. núm. NUM002 , con efectos de 30.10.1997, vienen prestando servicios para la codemandada Promotora de Artes Gráficas, S.L., empresa participada casi en exclusividad por la otra codemandada Salvat Editores, S.L. y que instrumentalmente asumió parte de la actividad que tradicionalmente realizaba ésta en el marco de la venta y promoción en soporte bibliográfico y audiovisual de curso de inglés, y concretamente el creado por la empresa inglesa B.B.C..- Segundo Prestan servicios con adjetivación reconocida por la empresa de "jefe de ventas" y con adscripción en exclusiva a delegaciones territoriales y concretamente a la de Barcelona el Sr. Gabriel , a la de Valencia el Sr. Paulino y a la de Madrid el Sr. Juan Pedro .- Tercero.- En todos los casos previo a la prestación de servicios suscribieron contrato, las partes, que tildaron de "comisión mercantil" o de "agencia" que por obrar unidos a los ramos de prueba de ambas partes, aquí en economía procesal, deben darse por íntegramente reproducidos.- Cuarto.- Aunque el contenido de la prestación de servicios no varió el Sr. Gabriel comunicó a la empresa por escrito el 30.04.1996, que a partir del 01.05.1996, todos los abonos que le correspondiesen lo fuesen a favor de su esposa Sra. Erica .- La empresa así lo hizo y suscribió con la misma nuevo contrato de agencia de igual tenor el 01.03.1996.- Quinto.- Sin variar, tampoco, el contenido de la prestación deservicios el Sr. Paulino remitió el 25.07.2000, comunicación a Salvat Editores, en la que le participaba que todos los cargos y abones que se devengasen de futuro lo fuesen a la sociedad "Barato Calzado Comunidad de Bienes", que se subrogaban en todos los derechos y obligaciones del Sr. Paulino .- Sexto.-El Sr. Juan Pedro remitió el 26.07.2001, comunicación a la empresa en la que le participaba con iguales efectos, la rescisión del contrato "mercantil" suscrito por las partes.- En idéntica fecha las partes suscribieron contrato, esta vez de trabajo, para que el actor pasase a prestar servicios como Director Nacional de Ventas en el Departamento de Idiomas de la División de Crédito.- El Sr. Juan Pedro se trasladó a la localidad de Barcelona, donde realizó funciones como Director Nacional de Ventas, en sustitución de D. Juan Carlos , en situación de baja por enfermedad, pasando a percibir retribución de carácter fijo, hasta el

01.02.2002, en que las partes, con ocasión de la reincorporación del Sr. Juan Carlos , en sede administrativa conciliación como improcedente el despido disciplinario articulado sobre el actor con efectos de 31.01.2002, con abono al mismo de indemnización por despido en suma de 2.779,04 euros.- Con efectos de 01.01.2002, iguales partes suscribieron nuevo contrato de agencia de igual tenor que los anteriores calendados.- Séptimo.- Los actores disponen de despacho, el Sr. Gabriel en la Delegación Central de la empresa sita en calle Mallorca número 45 de Barcelona; el Sr. Paulino en la delegación de la empresa en Valencia, sita en la calle Molins Ros n° 25 y el Sr. Juan Pedro , en la delegación de la empresa en Madrid, sita en calle Orense n° 32.- Aunque el contrato de arrendamiento del último local se encuentra a - nombre del Sr. Juan Pedro , la empresa subviene, al menos parte del precio del mismo.- Octavo.- En los citados centros de trabajo la empresa pone a disposición de los actores además de despacho, mobiliario de trabajo, Iínea telefónica, y equipo informático que estos habitualmente utilizan para la mediación en la comunicación con los clientes y para el gobierno y dirección del grupo de agentes de la red comercial de la empresa a su cargo.- Noveno.- No tiene establecido horario de trabajo, que determina libremente y consta que la selección de los clientes a visitar era realizada directamente por los actores, o por las personas de la red comercial a su cargo, sin que fuese impuesta o determinada por la empresa.- Décimo.- Disponían de tarjetas de presentación, confeccionadas por la empresa que con el anagrama de la misma, los publicitaba como "Jefe de Ventas" del Departamento de Idiomas.- Décimo primero.- Los actores son los encargados de la selección, formación, gobierno y dirección del grupo de agentes "vendedores y concertadores" que prestan servicios en la promoción y venta, en sus respectivos ámbitos territoriales de actuación.- Cuando era necesaria la ampliación de la red, y por tanto la selección del personal para integrarla, lo ponían en conocimiento de la empresa, que a su cargo, publicaba anuncios en los medios de comunicación nacional publicitando el proceso de selección, que luego realizaban directamente los actores.- Consta que en ocasiones excepcionales la empresa, a petición de los agentes, ha procedido a integrarlos en diverso equipo territorial a su adscripción inicial.- Décimo segundo.- Acudían cuando eran requeridos a reuniones convocadas por la empresa, donde se les facilitaba información sobre las condiciones y técnicas de venta, así como sobre los productos ofertados por la empresa y por las concurrentes en competencia en el sector de actividad, y donde se resolvían cuantas dudas pudiesen surgir a los miembros de la red comercial sobre la forma de gestión y técnicas de ventas. Los gastos generados en los desplazamientos para acudir a estas reuniones y otras análogas convocadas por la empresa, eran subvenidas directamente por esta.- Décimo tercero.- Percibían retribución fija de pequeña dimensión, más cantidad contingente y variable en concepto de comisión por venta mediadas directamente o por el grupo de agentes a su cargo, en dígito porcentual diferente según los objetivos de producción conseguidos y los fijados por la empresa en cada ejercicio económico. El importe de la comisión se dividiría en dos porcentajes: el del 80 % en concepto de comisión ordinaria y el del 20 % en concepto de comisión de garantía para responder de la retroacción de comisiones en los supuestos en que la venta (normalmente de pago aplazado) no llegase a buen fin.- Aunque si que consta que eran retrocedidas comisiones en inicio abonadas por operaciones de venta frustradas, no consta que la empresa descontase a los actores el importe de los impagos producidos.- En el concepto dicho la media mensual de lo percibido por los actores en el presente ejercicio económico es de 4.971,35 euros en el caso del Sr. Paulino , de 3.954,37 euros en el caso del Sr. Juan Pedro y de 3.256 euros en el caso del Sr. Gabriel .- Décimo cuarto.- Con ocasión de la notoria y de general conocimiento, crisis del sector de enseñanza privada de idiomas, con cese en la ,actividad de principales operadores del sector, ante la situación de desconfianza se vio comprometida la dimensión cuantitativa de las operaciones realizadas por la demandada, que ha visto reducidos sustancialmente las ventas en los ejercicios económicos de 2002 y 2003.- Décimo quinto.- La reducción de ventas ha comportado que los teleconcertadores que prestaban servicios para la demandada, como agentes libres y que realizaban labor de concierto de visita por vía telefónica con los potenciales clientes de la empresa, hayan desistido de la relación mercantil y hayan cesado en la prestación de servicios.- Aunque la empresa mantiene tal sistema de promoción y venta, incluso con la contratación de empresas externas de telemárketing para campañas puntuales, ha establecido como directriz comercial la necesidad de que los agentes incrementen su actividad en la denominada técnica de "puerta fría" que consiste en la visita aleatoria, puerta a puerta y sin cita previa de los potenciales clientes.- La disminución sustancial de las ventas, ha determinado la sustitución del Director del Departamento de Idiomas D. Juan Carlos , y también, reducción significativa del importe de las retribuciones variables percibidas por los actores.- Décimo sexto.- Entendiendo estos que se había producido modificación sustancial de sus condiciones de trabajo preordenada a conseguir su desistimientode la relación, formularon al amparo del artículo 50 del E.T ., papeleta de conciliación ante Organismo Administrativo competente el 28.02.2003, cuyo acto resultó celebrado sin avenencia el 19.03.2003, y demanda reproduciendo la pretensión el 16.04.2003, que luego fue ampliada contra la empresa que actualmente realiza la actividad de ventas y promoción de los cursos de inglés".

SEGUNDO

El fallo de dicha sentencia es del siguiente tenor literal: "Que acogiendo excepción de incompetencia de jurisdicción de los órganos del Orden Social de la Jurisdicción articulada por las codemandadas Salvat Editores, S.A. y Promotora de Artes Gráficas, S.L., debo no entrar a conocer sobre el fondo de la litis que trae génesis en demanda formulada contra las anteriores, por D. Gabriel , D. Paulino y

D. Juan Pedro , que pretendía pronunciamiento judicial constitutivo de extinción de la relación que dicen laboral, les vincula a las demandadas, por causa de las previstas en el artículo 50 del ET , reservando cuantas acciones puedan caber a los actores para su ejercicio en la vía correspondiente. Y que debo aprobar y apruebo el desistimiento respecto a la pretensión de condena en inicio dirigida contra Hachette Filipacchi, S.A.".

TERCERO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Gabriel y D. Paulino , y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia con fecha 22 de diciembre de 2003 , con el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación, interpuesto por los demandantes D. Gabriel y D. Paulino contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 11 de los de Barcelona, de fecha 17 de junio de 2003, en autos núm. 314/2003 , sobre extinción del contrato de trabajo a instancia del trabajador, promovidos en virtud de demanda interpuesta por los recurrentes y D. Juan Pedro contra Salvat Editores, S.A. y Promotora de Artes Gráficas, S.A., y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes la resolución de instancia. Sin costas".

CUARTO

Por el Letrado D. Manuel López Villar, en nombre y representación de D. Gabriel y D. Paulino , preparó recurso de casación para la unificación de doctrina contra la meritada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y emplazadas las partes se formuló en tiempo escrito de interposición del presente recurso aportando como contradictoria la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 5 de junio de 2002. QUINTO.- Evacuado el trámite de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió el perceptivo informe, interesando se declare la desestimación con carácter principal, y, subsidiariamente, la improcedencia del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 23 de mayo de 2005, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los tres demandantes solicitaron la resolución de sus contratos con las empresas demandadas, al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , alegando que se habían modificado sustancial y unilateralmente sus condiciones de trabajo. La sentencia de instancia, acogiendo la excepción de incompetencia de jurisdicción, se abstuvo de entrar a resolver sobre el fondo de la litis, fallo que fue confirmado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en sentencia de 22 de diciembre de 2003 . Contra esta resolución han interpuesto recurso de casación para la unificación de doctrina dos de los demandantes, señalando para el contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 5 de junio de 2000 , pero tanto la parte demandada como el Ministerio Fiscal niegan que entre las sentencias comparadas concurra el requisito de la contradicción, por lo que esta incógnita debe ser despejada con carácter preferente, para depurar a viabilidad de este recurso.

SEGUNDO

Es exigencia del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial firme, que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto de los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas, al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, según ha declarado la Sala en sentencias de 27 y 28 de enero de 1992, 23 de septiembre de 1998 y otras posteriores.

TERCERO

En apariencia, las sentencias contrastadas resuelven supuestos de hecho similares, en cuanto deciden acerca de la naturaleza jurídica de relaciones comparables, consistentes en la mediación enoperaciones mercantiles, pero las diferencias apreciables en aquella contraposición son tan relevantes que excluyen el presupuesto procesal de la contradicción. En el recurso de casación para la unificación de doctrina se denuncian como infringidos los artículos 2.1, a) de la Ley de Procedimiento Laboral , 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de diversos artículos del Estatuto de los Trabajadores, sosteniendo que la relación que vincula a las partes es de carácter laboral común o especial, y este es el núcleo del debate, tanto en trámite de suplicación como de casación unificadora. La determinación de la naturaleza controvertida estará en función directa, más que de la denominación que le hayan podido atribuir las partes, del contenido material del conjunto de derechos y obligaciones que han relacionado a los contratantes, factor complejo y especialmente variable en cada caso, lo que de suyo dificulta considerablemente el elemento de la contradicción.

Otra advertencia habría que hacer, para decidir lo que corresponde a cada contrato. La sentencia de contraste, después de describir en el hecho probado primero el contenido de la relación mantenida por los litigantes, en el segundo de los probados relata la situación nueva que se operó desde el 1 de mayo de 1999, fecha anterior al día del despido, y allí se describe que el demandante ha venido prestando servicios para la demandada en Zaragoza, al habérsele encomendado la delegación de la empresa en aquella ciudad, en donde ha desempeñado durante las mañanas su actividad en la oficina de la demandada, impartiendo instrucciones a encuestadores, vendedores y publicistas de la empleadora, a quienes programaba su trabajo todos los días, con entrega de los partes de trabajo, los contratos y la facturación; pagaba las comisiones a los vendedores, encuestadores y publicistas mediante cheque; las dietas y el kilometraje lo abonaba en metálico. Permanecía en la oficina todas las mañanas, acompañando durante las tardes a los vendedores, a quienes coordinaba en la labor que habían de realizar en venta directa en bibliotecas y domicilios. La sentencia llegó a la conclusión de que el demandante había "trabajado y cobrado como director de delegación o jefe de vendedores de la empresa, en la zona asignada", concurriendo la nota de dependencia que caracteriza la relación laboral. La causa alegada en la demanda era el despido injustificado.

CUARTO

El supuesto que aborda la resolución impugnada es sensiblemente diferente al descrito. Según los hechos declarados probados, los recurrentes son jefes de ventas, que si bien disponen de un despacho equipado por la empresa, gozan de plena libertad en el desempeño de su cometido, y así se afirma que no están sometidos a horario, seleccionan los clientes que han de visitar, seleccionan, forman y dirigen el grupo de agentes vendedores y concertadores; al haberse reducido sustancialmente las ventas, ha disminuido la retribución variable de los actores, que por eso solicitan la resolución de sus contratos, con la consiguiente indemnización. La sentencia recurrida entendió que al prestarse los servicios en régimen de total libertad, la relación no podía ser considerada como laboral, razón por la que declinó la competencia de este orden de la jurisdicción para decidir sobre el fondo del asunto. A esta misma conclusión llegó esta Sala en su sentencia de 9 de febrero de 2004 (recurso 2515/03), en un supuesto de total similitud con el presente.

Faltando el presupuesto de la contradicción exigido por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , procede en este trámite, de conformidad con el razonado dictamen del Ministerio Fiscal, la desestimación del recurso, sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por D. Gabriel y D. Paulino , contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 22 de diciembre 2003 , que resolvió el recurso de suplicación interpuesto por los mismos, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 11 de Barcelona de fecha 17 de junio de 2003 , en autos seguidos a instancia de los recurrentes y D, Juan Pedro contra Salvat Editores, S.A., Promotora de Artes Gráficas, S.A. y Hachette Filipachi S. A.; sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Iglesias Cabero hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social delTribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.