STS 1004/2005, 4 de Julio de 2005

1. El Juzgado de Instrucción nº 5 de Valladolid inició el Procedimiento Abreviado nº 5504/2004 seguido contra Juan Manuel , Jose Manuel , Juan y otro, por delitos de detención ilegal, falta de lesiones, delito de robo con fuerza en las cosas, o, en su caso, falta de hurto, y elevó las actuaciones a la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Segunda, que, en la Causa Rollo 7/2004, dictó Sentencia nº 147/2004, de fecha 04/05/2004, que contiene los siguientes hechos probados:

   "HECHOS PROBADOS: Son hechos probados y así se declaran que sobre las 4 horas del 23/10/2002, puestos de común acuerdo Juan Manuel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y Jose Manuel mayor de edad, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con el fin de actuar respecto a Agustín en la forma que seguidamente pasamos a examinar, se dirigieron al nº 23 de la C/ San Luis donde en el piso 1º derecha vivían Cristobal y su novia Almudena . Una vez allí, forzaron la puerta de entrada a tal piso, que se hallaba cerrada, entrando en su interior, donde en aquel momento se encontraba Cristobal y un conocido de éste llamado Agustín . Al requerirles Cristobal sobre que pasaba y qué hacían allí Juan Manuel que portaba un bate de béisbol y un cuchillo, golpeó con el bate de beísbol en la cabeza a Cristobal y seguidamente pinchó con el cuchillo en mano, a consecuencia de lo cual Cristobal sufrió erosión en la mano izquierda y erosiónen la región frontal de la cabeza, necesitando una primera asistencia facultativa, y curando a los 8 días , en los que no estuvo impedido. Devengó gastos de asistencia en el Hospital Clínico, quedó como secuela cicatriz de 1,5 cm en la palma de la mano izquierda.-Tras ello Juan Manuel Jose Manuel , se dirigen hacía la habitación donde se hallaba durmiendo Agustín , que era lo que les había llevado a tal lugar, y exhibiendo Juan Manuel el bate de béisbol y el cuchillo y animándole a que les acompañase, a lo que se vio obligado a que les acompañase, acceder Agustín que fue trasladado a la C/ DIRECCION000 nº NUM000 donde vivía Jose Manuel en compañía de novia Juan .-Una vez en este piso, entre ésta última mayor de edad y sin antecedentes penales, Jose Manuel y Juan Manuel , tiran al suelo a Agustín atándole las manos al español, así como atándolos pies, y tapándole la boca, todo ello con una cinta aislante. En un momento dado, y mientras permaneció atado, Juan le golpeó con la mano en la cara, sin causarle lesión. Aprovechando que los tres acusados citados, se retiraron del lugar donde había dejado a Agustín inmovilizado este consiguió liberarse de las ataduras, marchando del piso.-Poco después de los hechos acaecidos vuelven Juan Manuel y Jose Manuel , con una tercera persona, Rogelio (éste último hermano de Almudena ) al nº NUM001 de la c/ DIRECCION001 , con el ánimo de apoderarse de efectos que allí hubiese , accediendo al interior del piso sin problema alguno, al estar reventada la puerta por los hechos anteriores ya citados. Una vez en su interior se apoderaron de efectos allí existentes, propiedad de Almudena Valorados en 254 euros abandonando el lugar. Se recuperaron posteriormente parte de ellos por valor de 186,20 euros.-La propietaria de este último piso citado es la promotora Nación S.L. que ha renunciado a los daños producidos en la puerta del mismo, valorados en 78 euros".

2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLO: Absolvemos a Juan Manuel y Jose Manuel del delito de allanamiento de morada, con declaración de oficio de las costas respecto a tal delito.-Condenamos a Juan Manuel , Jose Manuel y Juan , como autores de un delito de detención ilegal a la pena de 4 años de prisión a cada uno de ellos e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas de este delito.-Condenamos a Juan Manuel como autor de una falta de lesiones a la pena de 2 meses de multa, con cuota diaria de 3 euros y costas. Deberá indemnizar el citado condenado a Cristobal en 300 euros.-Indemnizará igualmente al Sacyl en 79,40 euros.-Condenamos a Juan , como autora de una falta de malos tratos a la pena de multa de 20 días, con cuota diaria de 3 euros y costas.-Condenamos a Juan Manuel y Jose Manuel como autores de la falta de Hurto a la pena de 1 mes y 15 días de multa, con cuota diaria de 3 euros y costas.-Absolvemos de la falta de hurto por aplicación del art. 268.1º del CP a Rogelio , citados Juan Manuel , Jose Manuel y Rogelio indemnizará Almudena en 67,80 euros. -Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o quebrantamiento forma, en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.-Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos (...).Asimismo certifico que notificada a las partes la anterior sentencia en fecha 7/5/04 , a las defensas de Juan Manuel , Jose Manuel y Rogelio , en fecha 10/05/2004 a la defensa de la acusada Juan y al Fiscal en fecha 12/05/2004; a los acusados Jose Manuel y Juan Manuel en fecha 10/05/2004, a la acusada Juan en fecha 11/05/2004 y al acusado Rogelio , en fecha 123/05/2004, por los Procuradores Luis Díez Astrain Foces, en fecha 11.5.2004, en nombre y representación de Juan Manuel ; en fecha

   11.05.2004, por el Ministerio Fiscal, se presentó escrito interviniendo recurso de casación; en fecha

   14.05.2004, por la Procuradora Dña Ana María Sánchez Azpeitia, en nombre y representación del acusado Jose Manuel , y en fecha 18.05.2004, por la Procuradora Dña. Ana Isabel Bort Marcos, en nombre y representación de la acusada Juan , se han presentado sendos escritos, recurriendo en casación ante la Sala II del Tribunal Supremo, del tenor literal siguiente".

3. Notificada la Sentencia en legal forma, se prepararon Recursos de Casación por Infracción de Ley y de Precepto Constitucional, en sus casos, por el MINISTERIO FISCAL y por las representaciones procesales de los acusados Juan Manuel , Jose Manuel y Juan , que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución; formándose el correspondiente Rollo y formalizándose los recursos.

4. Los sendos Recursos de Casación interpuestos por Infracción de Ley y de Precepto Constitucional, en sus casos, por EL MINISTERIO FISCAL y las representaciones procesales de los acusados Juan Manuel , Jose Manuel y Juan , se basan en los siguientes motivos de casación:

   1. RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL: Unico Motivo.-Al amparo del art. 849.1º de la ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del art. 202.1 y 2 del Código Penal .

   2. RECURSO DE Juan Manuel : Primero.-Al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración de preceptosy derechos constitucionales contenidos en el art. 24 de la CE a la presunción de inocencia. Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba se basa en documentos que obran en autos y que deben determinar la aplicación de la circunstancia atenuante del art. 21.2º del Código Penal de drogodependencia.

   3. RECURSO DE Jose Manuel : Unico.-Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ habiéndose producido vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española que consagra, entre otros, el derecho a la presunción de inocencia.

   4. RECURSO DE Juan : Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 5.4 LOPJ.-Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de al Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el invocado art. 5.4 LOPJ, y art. 24.2 de la Constitución .

5. Instruido el Ministerio Fiscal de los Recursos interpuestos, no estimó, en caso de admisión de los mismos, necesaria la celebración de vista oral para su resolución, e impugnó la totalidad de los motivos formulados; la Sala admitió los recursos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

6. Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 27/06/2005.

RECURSO DE Juan Manuel .

1. Condenado Urueña como autor de un delito de detención ilegal en la persona de Agustín , un falta de lesiones y una falta de hurto, ha interpuesto recurso de casación, respecto a la detención ilegal, al amparo del art. 5.4 de Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ) y por violación del derecho a la presunción de inocencia que reconoce el art. 24 de la Constitución (CE ).

   El afectado por el hecho principal, Cunha, hizo una declaración, el 25/10/2002 en la Comisaría del CN de Policía, inculpando meridianamente a Juan Manuel y a Jose Manuel de haberle privado de la libertad deambulatoria en una casa vallisoletana de la calle de San Luis y haberle trasladado a la casa que habitaba Jose Manuel y la novia de éste, donde le tuvieron inmovilizado con ataduras hasta que logró zafarse de ellas. Pero, el 26/11/2002, en un juzgado de Cáceres, Agustín declaró que: "...no tiene intención de hacer ningún tipo de declaración, ni someterse a reconocimiento por parte del médico forense, dado que no ha visto ningún tipo de interés por parte de las autoridades policiales de esta localidad aun tratándose de un asunto delicado con riesgo para su vida"; y no pudo ser citado para el juicio, habiendo informado la policía que, según manifestaciones de distintas organizaciones benéficas, Agustín se encontraba en Portugal, pero se ignoraba el domicilio y el lugar de la nación vecina en que pudiera encontrarse. En el juicio, a petición del Fiscal, fue leída la declaración policial de Agustín .

   Aquella declaración inicial hubiera podido servir de prueba de cargo al haber sido llevada al juicio y hallarse Agustín en ignorado paradero fuera de España; pero para ello habría sido necesaria la intervención del juez -véanse la sentencia del 31/01/2002 y las que cita-, lo que no ha ocurrido en el presente caso, al haberse negado Agustín a prestar declaración judicial.

2. La sentencia, sin embargo, cita otros medios probatorios de cargo.

   Así nos hallamos con la declaración hasta en el juicio de Cristobal o Cristobal o Cristobal ocupante de la casa en que se hallaba inicialmente Agustín , y que es en un todo conforme con lo que narra la Audiencia respecto a lo sucedido en aquella casa. Objeta el recurso que Cristobal sería un testigo de mera referencia respecto a lo que le había contado Agustín . No es así, Cristobal , según su declaración presenció cómo Juan Manuel y Jose Manuel se llevaron por la fuerza a Agustín de aquella casa, tras que Cristobal fuera agredido con un bate de béisbol y un cuchillo. Lo que narra Cristobal incide ya en el resultado de privación de libertad; esa persona ha sido testigo directa de la consumación del delito previsto en el art. 163.1 del Código Penal aunque no presenciara el encierro sino la detención.

3. Frente a ello la mendacidad de Juan Manuel queda de manifiesto en el juicio cuando declara que no estuvo en la casa que ocupaban Cristobal y Agustín , que no los conocía y tampoco a Jose Manuel ni a su novia Juan , mientras que Jose Manuel afirma, en el juicio, que él y Juan Manuel fueron a la casa de Cristobal y de allí, con Agustín , a la de Jose Manuel , y Juan confirma que Agustín estuvo esa noche en lacasa de Jose Manuel , en la habitación que ella ocupaba con su novio.

   Contó la Audiencia con un medio probatorio obtenido y aportado al proceso sin infracción constitucional o legal alguna; y en la inferencia, apoyada, sobre la credibilidad de aquel medio personal de prueba, no se aprecia sino racionalidad y ajuste a las pautas de la experiencia.

4. En su segundo motivo, por la vía del número 2º del art. 849 LECr ., denuncia Juan Manuel error en la apreciación de la prueba, en orden a su toxicomanía; invocando que ese error ha llevado a no aplicar la circunstancia atenuante 2ª del art. 21 C.P . con el carácter de muy cualificada y con los efectos que prevé el art. 66.4ª.

   Cita al respecto un documento-informe emitido por el Servicio de Orientación y Asesoramiento de

   Drogodependencias en Juzgados de Valladolid, y otro documento-informe emitido por la Cruz Roja

   Española en Valladolid -Centro de Atención a Drogodependientes.

   Asiste la razón a la Audiencia cuando afirma que aquellos documentos nada acreditan respecto al tiempo de los hechos. El del Servicio de Orientación, emitido el 20/12/2002, se limita a exponer las manifestaciones de Juan Manuel , el 10/12/2002, sobre su consumo de drogas y a confirmar que fue tratado en la Cruz Roja de Valladolid; el de ésta, emitido el 31/03/2004, se refiere a tratamientos en programa libre de drogas, en los años de 1992, 1994, 1995 y 1996 y se afirma que, desde el 30/06/1996, Juan Manuel no ha mantenido contacto con aquél Centro.

   No puede afirmarse que la sentencia haya contradicho u olvidado aquellos documentos al no expresar una base fáctica que pudiera corresponder a la atenuante 2ª del art. 21 C.P. : actuar el culpable a causa de su grave adicción a drogas tóxicas o estupefacientes. Y el motivo ha de ser desestimado; -véanse las sentencias el 22/10/2004 y 27/01/2004, TS -.

   RECURSO DE Jose Manuel .

5. En su único motivo deducido al amparo del art. 5.4 LOPJ denuncia Jose Manuel la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE . Basa su recurso en que carece de virtualidad la declaración de Agustín y en que la declaración de Teixeira es de mera referencia a través de lo que le contó Agustín .

   Debemos, como ya hemos explicado, coincidir en negar virtualidad a la declaración de Agustín . Pero, en cuanto a la declaración de Cristobal , incriminatoria respecto a Jose Manuel , como respecto a Juan Manuel , ya hemos dejado sentado que no es de mera referencia en cuanto al primer episodio de la privación de libertad. Por lo demás, el ataque sufrido por Cristobal consta corroborado mediante el parte de lesiones obrante al folio 45; y, hasta en el juicio, Jose Manuel ha declarado que fue con Juan Manuel a casa de Cristobal para buscar a Agustín y fueron Jose Manuel y Juan Manuel con Agustín a casa del primero, donde se quedó Agustín .

   La presunción de inocencia ha sido desvirtuada como sostiene la Audiencia, aunque se prescinda de la declaración de Agustín .

   RECURSO DE Juan .

6. Condenada Juan por detención ilegal y falta de malos tratos, esgrime dos motivos de casación al amparo del art. 5.4 LOPJ y del 852 LECr ., por violación del derecho a la presunción de inocencia que reconoce el art. 24.2 CE , y al amparo del art. 849.1º LECr ., 5.4 LOPJ y 24 CE , por consiguiente aplicación indebida del art. 163.1 y del 617.2 C.P .

   Tanto Jose Manuel como Juan reconocen que ella estaba en la casa del primero, su novio, cuando Juan Manuel , Jose Manuel y Agustín llegaron a esa casa y permanecieron en ella, pero niegan que Juan llevara cabo actuación alguna que afectara a la libertad deambulatoria de Agustín o le propinara golpe alguno; aunque Juan se refiere a cierto desagrado, que había comunicado a Jose Manuel , por la molesta actitud sexual de Agustín para con ella.

   Así las cosas, si prescindimos, como debemos prescindir, de la declaración de Agustín , por las razones antes expuestas, no hallamos prueba alguna que incrimine a Juan . La cual acusada no aparece en la iniciativa de la detención o del encierro, en la ejecución nuclear o en el apoyo necesario o innecesario de ellos- como podría ser la vigilancia-. De manera que no cabe reputar que conste conducta de Juan quepueda reputarse incluible en el art. 163.1 (tampoco en el 617.2) aun a través de la comisión por omisión a

   que se refiere el art. 11 C.P .

   Y, no desvirtuada la presunción de inocencia de Juan , debió ser absuelta y ahora ha de ser estimado su recurso, para dictar una nueva sentencia con el pronunciamiento absolutorio.

7. El Ministerio Fiscal, en su único motivo deducido al amparo del art. 849.1º LECr., denuncia la inaplicación indebida del art. 202.1 y 2 C.P ., a Juan Manuel Jose Manuel .

   La motivación que lleva a cabo la Audiencia consiste en que, si bien concurría el elemento objetivo del tipo, faltaba el "dolo específico" que requiere, por cuanto "los acusados no tenían intención de quebrantar el bien jurídico que protege el delito de allanamiento de morada, sino de entrar al piso para detener a Agustín privándole de su libertad y conduciéndole a la casa en la que vivía Jose Manuel con Juan ".

   Como expresa la sentencia de esta Sala del 14/06/2000 , recogiendo otras anteriores: La inviolabilidad del domicilio, que el art. 18 CE reconoce, constituye un derecho fundamental. "El valor constitucional de la intimidad personal y familiar...sugiere que debe ser el derecho de éstas (las personas) a la intimidad la clave con que debe ser interpretado el art. 202 C.P . de suerte que el elemento objetivo del tipo descrito en esta norma debe entenderse puesto siempre que la privacidad resulte lesionada o gravemente amenazada, lo que inevitablemente ocurrirá cuando alguien entre en la vivienda de una persona, cualquiera sea el móvil que a ello le induzca, sin su consentimiento expreso o tácito".

   Es decir no es exigible para la integración del tipo "dolo específico" alguno. Los elementos que describe el factum implican la invasión dolosa e inconsentida, utilizando violencia e intimidación, del habitáculo que, cualquiera fuera el título, constituía la morada de Teixeira. Actividad ejecutada dolosamente por Juan Manuel Jose Manuel , que, en consecuencia, deben ser reputados autores del delito, con arreglo al art. 28, párrafo primero, C.P .

   El recurso del Ministerio Fiscal ha de ser estimado.

8. Los recurrentes cuyas impugnaciones han sido desestimadas habrán de abonar las costas de sus respectivos recursos.

   III.

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación que han interpuesto Juan Manuel , por vulneración constitucional, error en la apreciación de la prueba e infracción de ley, y Jose Manuel , por vulneración constitucional, contra la sentencia dictada, el 04/05/2004, por la Audiencia Provincial de Valladolid , Sección Segunda, en causa contra aquéllos seguida por detención ilegal y otras infracciones. Y se les impone las costas de sus respectivos recursos.

   Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación que ha interpuesto la acusada Juan (o Juan , por violación constitucional e infracción de ley, contra aquella sentencia, la cual resolución se casa y anula en cuanto condena a Juan y será sustituida por la que a continuación se dicta, más conforme a Derecho. Y se declaran de oficio las costas originadas por ese recurso.

   Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación que ha interpuesto el Ministerio Fiscal, por infracción de ley, contra dicha sentencia, la cual se casa y anula en cuanto absuelve de un delito de allanamiento de morada a los acusados Juan Manuel y Jose Manuel de un delito de allanamiento de morada y será sustituida por las que a continuación se dicta, más conforme a Derecho. Y se declaran de oficio las costas de ese recurso.

   Comuníquese la presente resolución, junto con la que a continuación se dicta, a la Audiencia Provincial de Procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez Joaquín Giménez García Francisco Monterde Ferrer

   SEGUNDA SENTENCIAEn la Villa de Madrid, a cuatro de Julio de dos mil cinco.

   En la Causa Rollo 7/2004, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 5504/2002 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Valladolid, seguida por delitos de detención ilegal, lesiones, allanamiento de morada, maltrato de obra, falta de hurto, contra Jose Manuel , con dni nº NUM002 , nacido el 19/09/1908 en Valladolid, hijo de Francisco y de Felisa, Juan Manuel , con dni nº NUM003 , nacido en 10/05/1968 en Peñaflor de Hornilla, hijo de Justicia y de Paulina, y Juan , con dni nº NUM004 , nacida el 16/0471983 en Valladolid, hija de Juan-José y de María del consuelo, la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Segunda, dictó sentencia nº 147/2004 de fecha 04/05/2004 , que ha sido casada anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez.

1. Se aceptan y tienen por reproducidos los de la sentencia impugnada, incluido el factum, sin más que excluir del apartado tercero toda referencia a Juan , salvo que ella, novia de Jose Manuel , también se hallaba en la casa de la DIRECCION000 .

1. Se aceptaron los de la sentencia de la Audiencia con las siguientes excepciones:

1. No ha habido prueba de cargo practicada con las garantías constitucionales respecto a Juan , que debe ser absuelta.

2. Los hechos sí constituyen un delito de allanamiento de morada previsto en el art. 202.1 y 2 C.P. del que son penalmente responsables, en concepto de autores, y según lo expuesto en la anterior sentencia de esta Sala, Juan Manuel Jose Manuel .

Para individualizar las penas que, por el allanamiento de morada, se han de imponer a Juan Manuel y a Jose Manuel , se tienen en cuenta, además de los arts. citados, el art. 66.5ª (antes 1ª) C.P ., atendiendo a la marginal condición de los intervinientes y a la escasa intensidad de la invasión en la morada ajena; y el art. 50, atendiendo a aquellos factores y, muy particularmente, a la situación económica de los acusados, en orden a la multa.

III.

Se absuelve a Juan de todas las infracciones penales de que ha sido acusada en el presente proceso. Y se declaran de oficio la parte proporcional de las costas de la instancia. Déjense sin efecto las medidas cautelares respecto a aquélla adoptadas.

Se condena a los acusados Juan Manuel y Jose Manuel , como autores penalmente responsables de un delito de allanamiento de morada agravado, sin circunstancias genéricas modificativas, a las penas de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses con una cuota diaria de dos euros; y al pago de las partes proporcionales de las costas de instancia.

Se mantienen, en todo lo demás, los pronunciamientos de la sentencia de la Audiencia.

Son declaradas de oficio las costas de la casación correspondientes a los recursos de Juan y del Ministerio Fiscal. Y se imponen las de sus respectivos recursos a Juan Manuel y a Jose Manuel .

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez Joaquín Giménez García Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.