STS, 23 de Junio de 2014

En el recurso contencioso administrativo 965/09 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, se dicto sentencia con fecha 18 de junio de 2013 , que acuerda: "En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso administrativo, interpuesto por el Procurador de los Tribunal D. José Manuel Tahoces Blanco en nombre y representación de D. Alberto contra la Resolución de fecha 6 de mayo de 2011 de la Dirección General de la Policía y Guardia Civil, desestimatoria del recurso de reposición contra anterior resolución de 18 de enero de 2011, estando representada la Administración demandada por el Abogado del Estado Resoluciones que se confirman por ser ajustadas a Derecho. Sin hacer expresa imposición de costas procesales".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Alberto se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 10 de septiembre de 2013 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

El Abogado del Estado por escrito de 4 de diciembre de 2014 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Por providencia de 12 de marzo de 2014 se señaló para votación y fallo para el 11 de junio de 2014, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La representación de D. Alberto interpone recurso de casación 2592/2013 contra la sentencia desestimatoria de fecha 18 de junio de 2013 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en los recursos acumulados núm. 1169/11 y 1333/11, deducidos por D. Alberto contra Resolución de fecha 6 de mayo de 2011 de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, (rec. 1333/11) que desestimaba el recurso de reposición contra anterior acuerdo de fecha 18 de enero de 2011, por el que dispone la Baja en el Centro de Formación de la División de Formación y Perfeccionamiento, como policía alumno aspirante a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía como perteneciente a la 25 B Promoción, con efectos de 18 de enero de 2011, así como contra la denegación por silencio del recurso deducido contra aquella, recurso 1169/11.

En su PRIMER fundamento la sentencia (completa en Cendoj Roj: STSJ AS 2363/2013) identifica el acto impugnado y las pretensiones del actor, mientras en el SEGUNDO refleja que la baja del alumno se produjo como consecuencia de la suspensión del módulo idioma.

Dedica el TERCERO a consignar lo esencial de la doctrina de la discrecionalidad técnica para concluir en el CUARTO que dado el tenor de la base 9.1 y la obtención de una calificación de 0,00 puntos en el Módulo 2 procede la desestimación del recurso al no poder entrar la Sala a valorar y calificar el ejercicio, valoración y calificación ya practicada por el Tribunal Calificador.

1. Un primer motivo al amparo del art. 88. 1. c) LJCA alega indefensión.

Tras ello argumenta que le fue denegado el recibimiento a prueba cuando pretendía acreditar errores en la calificación del examen rechazando la calificación de "0" en idioma.

Arguye que si el examen consta de 10 preguntas, ante la ausencia de otro criterio, entiende que cada pregunta directa será calificada con 1 punto y cada subpregunta de la pregunta que contiene 4 equivale, de ser correcta, a 0,25 puntos y de la que contiene 2 subpreguntas, 0,50 puntos cada una.

En razón a ello y conforme a la corrección del examinador, reflejada en al hoja de examen, según expuso en la demanda de procedimiento de primera instancia debería resultar la calificación: de 7,50.

Finalmente aduce, "que en los requisitos de la convocatoria para acceso al Proceso Formativo la prueba de "idiomas" es de carácter "optativo", según se recoge en la base 7.1.5 ,que expresa:

"7.1.5. Ejercicio voluntario de idioma.- Los opositores podrán realizar con carácter voluntario, un ejercicio de conocimiento de los idiomas inglés o francés (sólo uno de ellos), a nivel exigido por el sistema educativo general en la enseñanza básica obligatoria, que podrá mejorar hasta dos puntos la nota alcanzada en la segunda prueba, de los que superen la fase de oposición. Los opositores optarán por el ejercicio voluntario de idioma en la solicitud de participación en el proceso (recuadro «idioma voluntario»).La opción efectuada fuera de dicha solicitud no se tendrá en cuenta.

Defiende que, se incluye como asignatura obligatoria en el proceso de formación de la Escuela de Avila pero no debiera ser determinante por si sola para exclusión del acceso a la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía, máxime cuando le avalan el resto de las asignaturas , todas ellas aprobadas, así como la superación el proceso de aula abierta.

La Resolución dictada interrumpió el proceso de formación en la fase previa al período de "funcionario en prácticas", una vez finalizado el período de "Aula abierta", realizada en la Comisaría de Aviles.

1.1. Refuta el motivo el Abogado del Estado con cita de la Sentencia de 2 de abril de 2007, recurso de casación 1346/2005 .

2. Un segundo motivo al amparo del art. 88. 1 d) de la Ley 29/1998, por Infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

   Considera que la resolución recurrida, vulnera la Resolución de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil de 5 de mayo de 2.008, que regula la convocatoria de plazas de alumnos del Centro de Formación de la División de Formación y al haber quedado acreditado en la demanda de primera instancia por las documentales que obran en el expediente administrativo, que el alumno recurrente , según una sencilla interpretación de la hoja de examen y su corrección , realizó un examen con un resultado suficiente para obtener la calificación de "apto", que le permitía la superación de curso de acceso a la Escala Básica en su Promoción.

   2.1. Pide su inadmisión el Abogado del Estado al no citarse precepto alguno vulnerado.

3. Un tercer motivo al amparo del art. 88.1 d) LJCA , por vulneración de la jurisprudencia que fuera aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.

   Tras invocar una Sentencia del TSJ de Asturias reproduce el contenido de la dictada por este Tribunal en el recurso 917/2000 en fecha 15 de diciembre de 2005 , así como la de 18 de enero de 2010, recurso de casación 420/2006 (errada, en realidad 4204/2006, controlable dado que acompañó una copia con el escrito de preparación del recurso).

   Tras todo ello concluye que al considerar la sentencia recurrida que goza de presunción de veracidad el dictamen del Tribunal calificador ha vulnerado la doctrina esgrimida que permite su desvirtuación.

   Insiste en el control de la "discrecionalidad técnica" de los tribunales calificadores.

   3.1. También es rechazado por el Abogado del Estado.

   Objeta la imposibilidad de invocar Sentencias del TSJ de Asturias. Añade que las sentencias esgrimidas del Tribunal Supremo en nada desvirtúan la doctrina de la discrecionalidad técnica aplicada por la sentencia de instancia.

Con carácter previo al examen de los motivos debemos insistir en que nuestra doctrina (por todas la Sentencia de 27 de junio de 2011, recurso de casación 1488/2007 ) proclama que resulta absolutamente inapropiado utilizar como jurisprudencia conculcada la doctrina vertida por las Salas de lo Contencioso Administrativo de distintos Tribunales Superiores de Justicia sobre la materia concernida (existencia o no de acto administrativo positivo y procedimiento iniciado a instancia del interesado).

No estamos en el ámbito de un recurso de casación para la unificación de doctrina ( art. 96 LJCA ) en que si cabe servirse ante este Tribunal Supremo de sentencias dictadas por las Sala de lo Contencioso Administrativo de Tribunales Superiores de Justicia en las condiciones establecidas en la regulación del citado recurso.

En el presente supuesto nos desenvolvemos en el marco de un recurso de casación que, dentro de las especialidades contempladas en la LJCA, podría llamarse ordinario en contraposición al de interés de la ley y el precitado de unificación de doctrina. Por ello, en cuanto a la jurisprudencia invocable, sólo es admisible la reputada como tal en el art. 1.6 del Código Civil .

Todo lo cual no obsta a que la doctrina emanada de los Tribunales Superiores de Justicia de cada Comunidad Autónoma constituya la cúspide en su concreto ámbito territorial respecto del correspondiente derecho autonómico, que no es el caso, mas no acerca de normas de Derecho estatal o comunitario europeo en que, bajo el marco legal actualmente vigente, es el Tribunal Supremo quién ostenta el monopolio hermenéutico a efectos del recurso de casación.

También antes de entrar en el motivo debe subrayarse que la sentencia impugnada hace mención a la base. 9.1. de la convocatoria, necesidad de superar todos los módulos del programa de formación más arriba reproducido.

Se cuestiona la nota obtenida en el módulo 2 en todos los motivos.

También que el recurrente en su primer motivo hace mención a que la lengua constituye un ejercicio "optativo" y voluntario para acceder al programa formativo, base 7.1.5. Al tiempo pone de relieve que el idioma se incluye como asignatura obligatoria en el proceso de formación integrándose en el módulo 2 aquí discutido.

Acontece, pues, que mientras en la fase de oposición la lengua es "voluntaria" y la nota obtenida se adiciona a la nota final de la fase de oposición, en el curso de formación el idioma forma parte determinante del proceso de formación.

Sentado lo anterior debemos principiar por el tercer motivo, no obstante, el primero articularse al amparo de la letra c), del apartado primero del art. 88 LJCA en razón de que la Sala de instancia no toma en cuenta la consolidada doctrina de esta Sala acerca de la discrecionalidad técnica en el control de calificaciones en el acceso a la función pública eje sobre el que pivota la impugnación.

Se esgrime doctrina constitucional en tal sentido si bien las sentencia invocadas de este Tribunal hacen mención al control de patologías que incapacitan para el ejercicio profesional en que también se hace control de la discrecionalidad técnica.

Mas acorde con la actuación aquí debatida procede reproducir lo vertido en la Sentencia de 12 marzo de 2014, recurso de casación, recurso 23/2013 , FJ Segundo, luego transcrito en la de 4 de junio de 2014, recurso de casación 366/2013 acerca de la antedicha doctrina

"El debido análisis de lo suscitado en los motivos de impugnación suscitados en la demanda formalizada en la instancia aconseja recordar, con carácter previo, la jurisprudencia sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina, en especial en lo referente al nivel de motivación que les es exigible.

Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.

1. - La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

   "Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)".

2. - La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

   "Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE ".

3. - La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños" .

   El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos ( los aledaños ) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

   Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

   Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

   La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SSTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4. - Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

   Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

   Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :

   "(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

   La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

   Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

   Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate".

5. - La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cual debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

   Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

   Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 )".

Si atendemos a lo acabado de exponer resulta evidente que el motivo debe prosperar por cuanto no resulta aceptable la afirmación de la Sala de instancia sobre que no puede entrar a valorar y calificar el ejercicio, lo cual es cierto, mas no la conclusión que extrae acerca de la confirmación de la valoración sin atender a la necesidad de la motivación de la puntuación.

Consta el silencio más absoluto ante la reclamación sin indicar individualizadamente los errores cometidos en los 10 apartados que lo comprendían, así como la manera de valorar los aciertos o desaciertos para concluir una calificación del examen de inglés con un 0.

Debemos insistir en lo que señalaba el FJ Cuarto de la precitada Sentencia de 12 de marzo de 2014 , fiel reflejo del actual estado de la jurisprudencia sobre el control de la "discrecionalidad técnica".

"Lo primero que debe afirmarse al respecto es que cualquier aspirante afectado por ellas tiene derecho a que le sea comunicada la motivación de las calificaciones y puntuaciones que hayan sido aplicadas por Tribunal Calificador, y esa comunicación es obligada para la Administración tanto cuando le haya sido solicitada por dicho aspirante, como cuando este haya planteado su impugnación contra esas calificaciones y puntuaciones.

Y lo anterior conlleva, frente a lo que en el actual caso ha defendido la Administración demandada, que, una vez planteada esa impugnación (como aquí aconteció), no basta para considerar motivada la controvertida calificación con comunicar la cifra o puntuación en la que haya sido exteriorizada, pues es necesario que la justificación o explicación que es inherente a la necesaria motivación incluya estos dos elementos inexcusables: (a) los singulares criterios de valoración cualitativa que se han seguido para emitir el juicio técnico; y (b) las concretas razones por las que la aplicación de esos criterios valorativos conducen, en el ejercicio realizado por cada aspirante, a la concreta puntuación y calificación aplicada.

Debe añadirse, en apoyo y como complemento de lo anterior, que, faltando una motivación que incluya tales elementos, no es posible discernir si el juicio técnico plasmado en la puntuación o calificación aplicada se movió dentro de los márgenes de apreciación que resultan tolerables en muchas ramas del saber especializado o, por el contrario, respondió a criterios que pudieran resultar no asumibles por ilógicos o carentes de total justificación técnica; como tampoco puede constatarse si ese mismo juicio fue o no igualitario. Y, por ello, no se ofrecen alinteresado los elementos que le resultan imprescindibles para que pueda articular debidamente, con plenitud de su derecho de defensa, la impugnación jurisdiccional que quiera plantear frente a la calificación o puntuación que le haya resultado lesiva para sus intereses.

Esa ausencia de motivación concurre en el actual caso, porque las actuaciones demuestran que las calificaciones del aquí polémico tercer ejercicio se emitieron sin explicar todo lo siguiente: (I) los criterios cualitativos que fueron establecidos o seguidos para valorar el acierto o desacierto de lo expuesto en tal ejercicio por el aquí recurrente; (II) la manera de cuantificar los niveles de acierto o desacierto; y (III) por qué el ejercicio del recurrente merecía el concreto nivel que exteriorizó la concreta puntuación aplicada.

Prospera el motivo.

El acogimiento del motivo tercero conduce a que la Sala deba resolver el recurso contencioso-administrativo en los términos planteados, conforme al art. 95. 2 d) LJCA , sin necesidad de examinar los otros dos motivos.

No procede declarar apto al recurrente ante la ausencia de elementos que acrediten que superó la unidad didáctica, módulo 2.

Sin embargo la demanda planteada en el proceso en la instancia debe ser parcialmente estimada.

Al igual que en otros supuestos, se acuerda, a los solos efectos de que la Administración vuelva a emitir una nueva calificación de la asignatura Idiomas, del módulo 2 que motive sus puntuaciones en lo que se refiere al precitado apartado Idiomas con las exigencias que han quedado indicadas.

De alcanzar el aprobado podría continuar el proceso selectivo en la fase en que se encontraba al dictarse la Resolución anulada.

De no alcanzarlo quedaría excluido del antedicho proceso selectivo.

Dada la simplicidad del ejercicio debe o debería existir una plantilla de respuestas correctas así como indicaciones respecto a su valoración ante la incorrección, o en su caso corrección de las respuestas y las vías para obtener una puntuación de aprobado en la asignatura, único medio de poder tener por superado el curso selectivo, conforme a la Base 9.1. (P ara superar el curso, dado su carácter selectivo, los alumnos deberán aprobar todas y cada una de las asignaturas del plan de estudios vigente. Cada asignatura será calificada de 0 a 10 puntos. Dado su carácter selectivo será necesario superarlas todas para acceder al módulo de formación práctica, quienes no superen el curso en su totalidad en exámenes ordenados o en única convocatoria extraordinaria, causarán baja en el centro docente por Resolución del Director General de la Policía y perderán toda expectativa de ingreso nacida de la superación de la oposición).

No basta el alegato del Abogado del Estado, aún pudiendo ser cierto, de que la observancia del examen acredita que, en muchos supuestos no responde a lo que se pregunta así como que existen preguntas sin respuestas.

Y en cuanto a las costas, no son de apreciar circunstancias para hacer una especial imposición de las causadas en la instancia y cada parte litigante soportará las suyas en las que corresponden a esta casación ( artículo 139, 1 y 2, de la LJCA ).

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,