STS 409/2000, 13 de Marzo de 2000

Ponente:CARLOS GRANADOS PEREZ
Número de Recurso:2671/1998
Número de Resolución:409/2000
Fecha de Resolución:13 de Marzo de 2000
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Marzo de dos mil.

En el recurso de casación por vulneración de norma constitucional, infracción de Ley y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Jose Pablo contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz que le condenó por siete delitos de agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando el acusado representado por el Procurador Sr. Esteban Sánchez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 5 de Cádiz instruyó Procedimiento Abreviado con el número 290/97, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 7 de mayo de 1997, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "En la ciudad de Cádiz, y en las ocasiones y circunstancias que seguidamente se expresan, el ahora acusado Jose Pablo realizó, con intención lúbrica los siguientes hechos: A): Sobre las veintiuna horas del día 18 de noviembre de 1.996 en la Avenida del Campo del Sur trató de entablar conversación Antonia , que prosiguió su camino sin prestarle atención; Jose Pablo la siguió, la agarró súbitamente y la tocó entre las piernas. Antonia reaccionó golpeando en el rostro a su agresor, que se dió a la fuga.- B): momentos después, y en la misma Avenida del Campo del Sur se acercó a Susana , de veintidós años de edad y le preguntó "si quería follar", la joven aceleró el paso, más el acusado la alcanzó, la sujetó y la tocó entre las piernas. Susana comenzó a gritar, y atemorizado el acusado interrumpió la agresión y se marchó.- Antonia y Susana son de nacionalidad sueca, y en la fecha de los hechos recibían clase de baile andaluz en Cádiz, teniendo aquí su residencia eventual.-C): Sobre las 18 y 30 horas del siguiente día 20 de Noviembre en la calle Valencia, abordó y tocó en la región genital a Rebeca , de dieciocho años de edad, que tras breve forcejeo consiguió soltarse del acusado y salir corriendo hacia su domicilio; y cuando accionaba el interfono de la puerta exterior del edificio, se le acercó de nuevo el acusado, que se marchó rápidamente al comenzar a gritar Rebeca .- D): Sobre las veinte horas del día 24 del mismo mes de noviembre, interceptó a Frida , de trece años de edad, que acompañada de una amiga paseaba por la Barriada de España; la apartó a la fuerza hacia un muro, le levantó la falda y la tocó en los pechos y en la región genital; cesando en su acción al advertir que la acompañante de Frida solicitaba ayuda de otras personas. E): En la calle Acacias, sobre las diecisiete horas del día 27 de Noviembre, sujetó por la espalda a Carmela , de dieciséis años de edad, la derribó al suelo, la hizo objeto de tocamientos y se retiró cuando la joven comenzó a gritar pidiendo auxilio. A consecuencia del hecho Carmela sufrió dos erosiones en el codo izquierdo, que sanaron con la primera cura, sin secuelas ni impedimento. F): El mismo día 27 de Noviembre sobre las diecinueve horas, se abalanzó sobre Marí Juana , de doce años de edad, que transitaba por la calle Soledad; a la fuerza la llevó hasta un muro próximo y allí la tocó en los pechos, le levantó la falda y la acarició en la zona genital; después comenzó a bajarle las medias, más como advirtió que aproximaban varias personas, desistió de continuar su acción y se marchó.-G): El día 2 de Diciembre, sobre las catorce y cuarenta horas, se acercó a Lourdes , de doce años de edad, que caminaba por la calle Aurea Fernández hacia el colegio María Auxiliadora, en el que cursa sus estudios; pretendió, por la fuerza, apartarla hacia un lado con intención de tocarla, más su acción fue presenciada porvarias personas que intervinieron en defensa de la niña, dieron alcance al acusado que huía por la calle Parlamento y lo retuvieron hasta llegada de la Policía que había sido avisada por alguno de los que acudieron en auxilio de la menor. SEGUNDO.- Todas las perjudicadas han renunciado, por si o por sus representantes legales, a cuantas acciones pudieran corresponderles por razón de los hechos. TERCERO.-El acusado es mayor de edad y carece de antecedentes penales".

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: PRIMERO: Condenamos a Jose Pablo , como autor de SEIS DELITOS CONSUMADOS DE AGRESION SEXUAL, a la pena de UN AÑO DE PRISION POR CADA DELITO, con la accesoria de suspensión del derecho del sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena.- SEGUNDO.- Condenamos a Jose Pablo , como autor de UN DELITO DE AGRESION SEXUAL en grado de tentativa y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena.- TERCERO.-Condenado al acusado al pago de las costas procesales.- El tiempo máximo de cumplimiento efectivo de las penas que se imponen no podrá exceder de TRES AÑOS, siendo de abono el tiempo de prisión provisional sufrida por el reo".

  3. - Notificada la sentencia a las partes se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, infracción de Ley y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma al contener los hechos que se delcaran probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 178 del Código Penal. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 840 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación, del artículo 620 del Código Penal. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación, del artículo 181 del Código Penal. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo

    5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del artículo 24.2 de la Constitución que proclama el derecho de presunción de inocencia.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 6 de marzo de 2000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por razones de una mejor sistemática en el examen del recurso, resulta procedente iniciar su estudio por el quinto de sus motivos que, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución.

El principio de libre valoración de la prueba que corresponde efectuar a los Tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución y artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se complementa con la idea esencial de que toda sentencia condenatoria debe fundamentarse en auténticos actos de prueba, legítimamente obtenidos y con suficiencia para contrarrestar el principio de presunción de inocencia que provisionalmente ampara a todo al que se le imputa un hecho delictivo. Y constituye una garantía esencial del derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el juicio oral, pública y contradictoriamente. La publicidad de los debates y el derecho a la prueba son manifestaciones concretas de entre las que conforman el derecho a un juicio justo.

El principio de presunción de inocencia extiende su alcance tanto a la propia existencia de los hechos punibles que se dicen acaecidos como a la participación que en ellos tuvieron los acusados. Tanto una cosa como otra debe quedar debida y legítimamente acreditada para que pueda sostenerse que el principio de presunción de inocencia ha quedado enervado y el Tribunal de instancia debe explicitar los medios probatorios por los que ha alcanzado su convicción sobre la producción de los hechos y la intervención de los acusados en su realización.En el supuesto objeto de este recurso, el Tribunal de instancia, que ha condenado al recurrente como autor de siete delitos de agresión sexual, uno de ellos en grado de tentativa, ha podido contar, en cuatro de los hechos, concretamente en los señalados con las letras C), D) F) y G) con las declaraciones de sus víctimas en el acto del juicio oral, cuyos testimonios vienen corroborados por otras declaraciones y por la propia versión ofrecida por el acusado.

Por el contrario, la víctima Carmela no ha acudido al acto del juicio oral sin que conste razón que justifique su ausencia y ello impide valorar la declaración prestada en la policía y en el Juzgado, si bien es cierto que el propio acusado reconoce la realización de tocamientos que afectan a su libertad sexual sin que mediara consentimiento. La presunción de inocencia debe amparar al acusado en lo que se refiere al requisito que cualifica la agresión sexual -violencia o intimidación- que no ha quedado debidamente acreditada.

Y en lo que concierne a las dos subditas extranjeras, su testimonio fue prestado tanto a presencia policial como judicial y su incomparecencia al acto del juicio oral fue determinada por haber regresado a su país de origen tras una breve estancia en España. En estos casos en los que el testigo se encuentra ilocalizable o resulta muy difícil su localización, tras las gestiones oportunas, si las declaraciones se han prestado con cumplimiento de los requisitos y garantías adecuadas, pueden ser introducidas en el acto del juicio mediante su lectura (art.730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Así, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencia de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò, no consideró violación del Convenio el que sean tenidas en cuenta unas declaraciones sumariales cuando el testigo se encuentra ilocalizable pese a las gestiones realizadas en su busca. El Tribunal tuvo en cuenta que dichas declaraciones habían sido realizadas ante un magistrado cuya imparcialidad no había sido puesta en duda, así como que junto a tales declaraciones existían otros testimonios diferentes.

Eso es lo que se ha hecho en el presente caso y habida cuenta de la existencia de otros medios de prueba sobre los hechos enjuiciados, fue correcta la decisión del Tribunal de instancia de valorar las declaraciones depuestas por las dos súbditas extranjeras ante el Juez instructor.

Así las cosas, el motivo debe ser parcialmente estimado en lo que concierne al hecho señalado con la letra E), al no existir prueba de cargo, debidamente obtenida que desvirtúe el derecho de presunción de inocencia invocado en lo que concierne a la violencia o intimidación que caracteriza la agresión sexual.

Por el contrario, en lo que se refiere a los hechos señalados como A), B), C), D) F) y G) el derecho a la presunción de inocencia ha quedado debidamente contrarrestado por las pruebas de cargo, legítimamente obtenidas, con las que ha podido contar el Tribunal sentenciador.

SEGUNDO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma al contener los hechos que se declaran probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo.

Se señalan los siguientes extremos de los hechos que se declaran probados: "le agarró súbitamente"; "agresor"; "la sujetó"; "agresión"; "tras un breve forcejeo"; "le apartó a la fuerza hacia un muro"; "la hizo objeto de tocamientos"; "a la fuerza la llevó hasta un muro próximo y allí la tocó los pechos"; "Pretendió por la fuerza apartar hacia un lado con intención de tocarla. Más su acción fue presenciada por varias personas que intervinieron en defensa de la niña".

El motivo no puede ser estimado.

Es doctrina reiterada de esta Sala que el expresado motivo del recurso de casación presupone el que se consignen como hechos probados aquellos que coincidan con los empleados por el legislador para la descripción del núcleo del tipo, cuyo alcance y significación sólo puede ser conocido por quien tenga conocimientos jurídicos y que han sustituido a los hechos de tal medida que de suprimirse mentalmente el relato fáctico quedaría desposeido de la base necesaria para efectuar la correspondiente calificación jurídica antecedente del fallo.

De la lectura de los extremos señalados de los hechos que se declaran probados no se aprecia la concurrencia de ninguno de los presupuestos que se dejan antes expresados; las palabras o locuciones empleadas se contraen a una descripción de hechos en lenguaje asequible, que no están incluidos en el tipo delictivo, y sin que se necesite de especiales conocimientos jurídicos para su comprensión.El motivo carece de todo fundamento.

TERCERO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 178 del Código Penal.

Se niega que concurran los elementos típicos del delito de agresión sexual, al no hacerse referencia a actos de intimidación con palabras o instrumentos y que la fuerza empleada es de escasa consistencia. Añade consideraciones sobre la valoración e inexistencia de la prueba practicada, los cuales se examinan con el motivo en el que se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Respecto a la infracción legal alegada, queda fuera de toda duda la inexistencia de consentimiento por parte de las víctimas y la cuestión queda reducida a si los siete hechos enjuiciados se subsumen en el delito de agresión sexual o por el contrario constituyen manifestaciones del delito de abuso sexual.

El artículo 178 del Código Penal, apreciado en la sentencia de instancia, requiere que el atentado contra la libertad sexual se realice con violencia o intimidación. La violencia supone el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima. La intimidación implica el uso de amenaza de un mal con entidad suficiente para eliminar su posible resistencia. La jurisprudencia de esta Sala (Cfr., entre otras, la Sentencia de 16 de febrero de 1998) ha señalado que la intimidación, a efectos de integrar el tipo de agresión sexual, debe ser seria, inmediata y gravedad, y si ello no se produjera, integraría el delito de abuso sexual cuando el consentimiento está ausente.

En los siete hechos objeto de enjuiciamiento, no puede afirmarse que la situación de violencia o intimidación hubiese alcanzado la misma entidad.

La lectura del relato fáctico que se declara probado, que se ha visto alterado en el hecho E), al prosperar parcialmente el derecho de presunción de inocencia en lo que concierne a la violencia o intimidación que convierte el abuso en agresión sexual y lo mismo sucede respecto al hecho A) del que fue víctima la súbdita extranjera Antonia en cuanto en el relato de hechos probados no se aprecia una fuerza física con entidad suficiente para doblegar la voluntad de la víctima y todo ello obliga a estimar parcialmente el motivo respecto a estos dos sucesos, por lo que procede sustituir la calificación de agresión sexual por la de abuso sexual. Por el contrario, en lo que concierne a los hechos marcados con las letras B), C), D), F) y

G) la violencia resulta patente en cuanto han mediado comportamientos físicos claramente dirigidos a doblegar la voluntad de sus víctima, a las que sujetó (hecho B); forcejeó (hecho C); la apartó a la fuerza (hecho D); se abalanzó y a la fuerza llevó a su víctima, de doce años de edad hasta un muro próximo (hecho F); pretendió a la fuerza apartarla hacia un lado (hecho G).

El motivo, con este alcance, debe ser parcialmente estimado.

CUARTO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación, del artículo 620 del Código Penal.

Se defiende en el motivo que los hechos enjuiciados son constitutivos de faltas contra las personas por vejación injusta de carácter leve.

Las razones expuestas en los motivos tercero y quinto, ya examinados, evidencian la improcedencia del presente motivo que no puede ser estimado. Los hechos que se declaran probados son constitutivos de delitos de agresión o abuso sexual y en modo alguno pueden ser calificados de simple falta contra las personas.

QUINTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación, del artículo 181 del Código Penal.

Este motivo se presenta como complemento del motivo tercero y debe darse por reproducido lo expuesto al examinar dicho motivo. Este tampoco puede prosperar.

III.

FALLO

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto Jose Pablo , contra sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, de fecha 7 de mayo de 1998, en causa seguida por delitos deagresión sexual, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Marzo de dos mil.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Cádiz con el número 290/97 y seguida ante la Audiencia Provincial de esta misma capital por delitos de agresión sexual y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 7 de mayo de 1998, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, a excepción de la frase "la derribó al suelo" que se elimina de los hechos que se declaran probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción del segundo, en lo que se refiere a los hechos señalados con las letras A) y E) que integran dos delitos de abuso sexual previstos y penados en el artículo 181 del Código Penal, y no de agresión sexual como ha sido apreciado por la sentencia de instancia.

SEGUNDO

En los dos delitos de abuso sexual se sustituye la pena impuesta de un año de prisión menor por cada delito por la de doce meses de multa, si bien sigue siendo aplicable el límite de los tres años que se corresponde con el triplo de la pena más grave, conforme al artículo 76 del Código Penal.

III.

FALLO

Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada, debemos absolver y absolvemos a Jose Pablo de dos de los delitos de agresión sexual por los que fue acusado y le debemos condenar y condenamos por otros dos delitos de abuso sexual, sustituyéndose las penas impuestas por esos dos delitos de un año de prisión por la de doce meses de multa por cada uno de ellos.

En todo caso, se mantiene lo dicho en la sentencia de instancia de que el cumplimiento efectivo de las penas no podrá exceder de tres años de prisión, que constituye el triple de la pena más grave de las impuestas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.