STS 1224/2006, 7 de Diciembre de 2006

El Juzgado de Instrucción número cinco de los de Barcelona, incoó Procedimiento Abreviado con el número 3509/1.998 contra Alfonso, Ángeles, Antonia y las responsables civiles subsidiarias Ostraka, S.L y Circulo Duci S.L, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Sexta, rollo 44/2.004) que, con fecha dieciséis de Noviembre de dos mil cinco, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Se declara probado que el acusado Alfonso, mayor de edad y sin antecedentes, con DNI NUM000 con intención de obtener un ilícito beneficio patrimonial realizó las siguientes conductas: A) El día 22-7-91, Alfonso, actuando en representación de su esposa Ángeles en virtud de poder otorgado el 8-1-1991 por ésta, otorga escritura de préstamo hipotecario a favor de la Caixa de Pensions, sobre la finca que se describe como vivienda unifamiliar sita en término de Ulldemolins partida "Solans", conocida por "Solana del Domine", compuesta de una sola planta de superficie construida setenta y nueve metros ochenta centímetros cuadrados, distribuida en dos dormitorios, comedor, sala de estar, cocina, baño y recibidor. Edificada sobre una porción de terreno de superficie catorce hectáreas setenta y tres áreas sesenta centiáreas, estando destinado el resto de terreno no edificado a matorral bajo. Lindante: Norte, Carlos Alberto, Sur Rocío y otro, Este, Rio Margalef y Oeste, camino de Juncosa y carretera de Lérida. Inscripción pendiente, constando inscrita la porción de terreno sobre la que se halla edificada en el Registro de la Propiedad de Falset al Tomo NUM001, libro NUM002 de Ulldemolins, folio NUM003, finca nº NUM004, inscripción primera. Título: Le pertenece a Dña. Ángeles, en cuanto al terreno por herencia de su padre D. Salvador, fallecido el 21-12-1960, según consta en la escritura de manifestación y partición de herencia autorizada por el Notario de Barcelona D. José Eduardo Acha González el 29-11-1971 y en cuanto a lo edificado por haberlo construido a sus costas y declarado su obra nueva mediante escritura autorizada por el suscrito Notario el día de hoy y antes de la presente. Consta la inscripción en el Registro de la Propiedad de dicha escritura al Tomo NUM005 del archivo, libro NUM006 de Ulldemolins, al folio NUM007, finca nº NUM004, inscripción tercera. (Folios 3128 a 3200). La cantidad prestada fue de 10.000.000 ptas, y la finca se tasó a efectos de subasta en 15.000.000 ptas., estando pendiente de devolución la suma de 9.963.000 ptas. por haber incumplido los plazos de devolución. Instado el correspondiente juicio de ejecución hipotecaria, La Caixa se adjudicó la finca hipotecada pero no pudo tomar posesión de ella porque no coincidía con la realidad.- En la misma fecha, se otorga, también por Alfonso, en representación de su esposa, escritura de obra nueva que no consta aportada a la causa. (Folios 508 a 524 del Tomo II del Rollo de esta Sala).- B) El día 31-7-91, actuando en representación de su esposa Ángeles, el acusado Alfonso otorgó escritura de préstamo hipotecario a favor de Citibank España SA en garantía de la suma de 8.870.000 ptas, hipotecando la finca descrita como Vivienda unifamiliar sita en la Prolongación de la Avda de Cataluña s/n de Ulldemolins, partida Seglarets, El Fanga y Las Planas, conocida por al Gorguera, avellanos, de extensión dos hectáreas, veintiséis áreas y ochenta centiáreas. Linda norte Jesús Ángel, Sur cañada Seglarets hoy prolongación Avda Cataluña, este Miguel y Oeste Teresa Pamies Llurba. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Palset al tomo NUM001, libro NUM002 de Ulldemolins, folio NUM008, finca NUM009 (folios 3256 a 3272).- En fecha 31-7-91 el acusado Alfonso, también en representación de su esposa y con numero de protocolo anterior de la misma notaría, otorgada escritura de obra nueva (folio 532 a 536 del Tomo II del Rollo de esta Sala) En dicha escritura se hace constar por el Notario que se aporta y se une licencia de obra que no ha sido emitida por el Ayuntamiento ni su contenido es cierto y certificado del arquitecto que ha sido reconocido por quien lo suscribe. El préstamo resultó impagado y al cierre de la cuenta se debía la suma de 9.452.356 ptas. Al adjudicarse la finca hipotecada en el correspondiente procedimiento hipotecario e ir a tomar posesión de la misma, se averigua que en dicho solar no hay edificación alguna.- C) El día 13-12-91, actuando en representación de su esposa Ángeles, el acusado Alfonso otorgó escritura de préstamo hipotecario a favor de Banco Luso Español SA en garantía de la suma de 12.500.000 ptas, hipotecando la finca descrita como Vivienda unifamiliar aislada sita en Ulldemolins, con frente a la Prolongación de la Avda de Cataluña nº 8. Se compone de planta baja, con una superficie de doscientos ocho metros cuadrados, distribuidos en garaje, trastero, cuarto de baño comedor y dos habitaciones y planta primera, con una superficie de doscientos ocho metros cuadrados, distribuidos en comedor-sala de estar, cocina, cuarto de baño y dos habitaciones. Construido todo ello sobre un solar de 7.760 metros cuadrados, estando el resto no edificado destinado a zonas de acceso y jardín. Linda todo en conjunto al Norte con camino vecinal, Sur Mercedes, al Este cañada Collet Blanch y al Oeste con camino vecinal. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Falset al tomo NUM001, libro NUM002 de Ulldemolins, folio NUM010, finca NUM011 (folios 3083 a 3103). No se han hecho efectivos los plazos del préstamos quedando un saldo al cierre de la cuenta de 14.219.091 ptas.-En fecha 13-12-91 el acusado Alfonso, también en representación de su esposa y con número de protocolo anterior de la misma notaría, otorga escritura de obra nueva.- Instada la correspondiente ejecución hipotecaria, el banco se adjudica la finca hipotecada de la que se le da posesión en fecha 17-9-96 (folio 182 y 1962) pero finalmente resulta que no coinciden las descripciones de una y otra, lo que determina que no puedan hacer efectiva la misma.- SEGUNDO.- Se declara probado que en fecha 2-3-1992 la mercantil Ostraka SL lleva a cabo un aumento de capital en 4.000.000 ptas asumiendo las nuevas participaciones Antonia, Juan Ramón

, Ángeles y Alfonso . En esta operación, (folio 2126 a 2143) se acuerda, además del nombramiento como administrador de Juan Ramón, las siguientes aportaciones: Antonia aporta a la sociedad la nuda propiedad de las fincas siguientes: a) Terreno sito en la Avda. Cataluña s/n de Ulldemolins de 400 metros cuadrados aproximadamente, linda al frente con una plaza de la Avda Generalitat, a la derecha entrando Juan María y Ángela y a la izquierda y al fondo con un pasaje o camino. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Falset, al tomo NUM005, libro NUM006 de Ulldemolins, folio NUM012, finca nº NUM013 .- b) Vivienda unifamiliar aislada, compuesta de planta baja solamente, con una superficie útil de la vivienda de sesenta y un metros cuarenta y siete decímetros cuadrados y superficie construida sesenta y nueve metros, ochenta y un decímetros cuadrados, distribuida en recibidor, cocina, comedor, baño, dos dormitorios y sala de estar más terraza de quince metros. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Falset al tomo NUM014, libro NUM015 de Ulldemolins, folio NUM016, finca NUM017 . Esta finca está gravada por una hipoteca a favor de Citibank España SA en garantía de un préstamo de 5.000.000 ptas. otorgada el 28-7-89.- Juan Ramón aporta la nuda propiedad de una finca en Peralta de la Sal que no tiene intervención en estas actuaciones.- Ángeles y Alfonso aportan, cada uno, a la sociedad la mitad indivisa del usufructo que grava las fincas referidas.-Se declara probado que Circulo Duci SL en fecha 2-3-1992 realiza aumento de capital (folios 2144 a 2157) que es asumido íntegramente por Ángeles que aporta a dicha sociedad las fincas siguientes: a) Pieza de tierra sita en el término de Ulldemolins, partida Aubaga o Aubac de Dalt, almendros extensión 23 áreas, 20 centiáreas. Linda al norte con camino del río, al sur con finca de Alejandro, por el Este con finca de Ismael y por el oeste con finca de Jose Daniel . Inscrita al registro de la Propiedad de Falset, tomo NUM001, libro NUM002 de Ulldemolins, folio NUM018, finca NUM019 .- b) Pieza de tierra sita en Ulldemolins, partida el Sola o Solans, cereales, de extensión 1 hectárea, 54 áreas, 16 centiáreas linda al norte con la carretera de Vimbodí, al sur con terrenos de Sebastián y otra, al este con un camino y al oeste con Jesús Ángel . Inscrita al registro de la Propiedad de Falset al tomo NUM001, libro NUM002 de Ulldemolins, folio NUM020

, finca nº NUM021 .- c) Además otras fincas que no tienen intervención en este proceso.- TERCERO.- Se declara probado que los acusados Alfonso y Antonia, mayores de edad y sin antecedentes, de común acuerdo y con intención de obtener un ilícito beneficio patrimonial realizaron las siguientes conductas: A) En fecha 20-7-94 el acusado Alfonso, utilizando la identidad de su hijo, Juan Ramón, que acredita con DNI Nº NUM022, número correspondiente a dicho nombre de su hijo, pero en el que realiza el cambio de la fotografía original por la suya, así como los datos del reverso, otorga escritura de préstamo hipotecario a favor de Caixa d'Estalvis de Catalunya en garantía de la devolución de la cantidad de 16.000.000 ptas que recibe, hipotecando la finca descrita así: vivienda familiar aislada, sita en termino de Ulldemolins, partida el Sola o Solans, Avda. Catalunya s/n. Consta de planta sótano y planta baja. Tienen una superficie el solar de 998,30 metros cuadrados, de los que están edificados en la planta sótano 44,50 metros cuadrados y en la planta baja 98,52 metros cuadrados con una terraza de 8,40 metros cuadrados estando el resto destinado a jardín. Linda al frente con este, Avda. Cataluña s/n, derecha entrando, norte, con la carretera de Vimbodí, al sur y oeste con finca matriz que se describe de la que se segregó, inscrita en el Registro de la Propiedad de Falset tomo NUM005, libro NUM006 de Ulldemolins, folio NUM023, finca NUM021 . Al final de la escritura de hipoteca figura anotación del Registro de la Propiedad en la que se hace constar que se inscribe en el tomo NUM024, libro NUM025 de Falset, folio NUM026, finca nº NUM027, inscripción tercera. (folios 1174 a 1197).- En fecha 15-6- 94 se otorga por la acusada Antonia en representación de Circulo Duci SL escritura de segregación y venta a favor de Alfonso que utiliza la identidad de su hijo, Juan Ramón, de una parte la finca NUM021, que tiene segregada la misma descripción que se ha hecho constar. Se hace constar que no se aporta la preceptiva licencia de parcelación. (folio 1683 a 1688). En fecha 20-7-94 Alfonso, con la identidad de su hijo ya referida otorga escritura de obra nueva, haciéndose constar en la misma por el Notario que le exhibe licencia de edificación y certificado del Arquitecto Técnico Sr. Lucas, que une por fotocopia. Al final de la escritura constan dos certificaciones del Ayuntamiento por fotocopia, que no han sido emitidas por dicho organismo y el certificado del arquitecto, también por fotocopia, sin que haya quedado acreditado que no se corresponda con documento auténtico (folios 1675 a1680). El acusado no satisfizo los plazos del préstamo y adeuda la suma de 15.785.090 ptas., más intereses. Al ejecutarse la finca en el correspondiente juicio hipotecario y adjudicársela la Caixa de Catalunya no pudo entregarse la misma al habérsela adjudicado y entregado antes el Banco Luso Español (folio 1962) y no corresponder las descripciones de las partidas y de los lindes.-B) En fecha 20-9-1994, el acusado Alfonso, utilizando la identidad de Juan Ramón, su hijo, acreditando su identidad con el DNI antes descrito, suscribe escritura de préstamo hipotecario con la entidad Bansabadell Hipotecaria SCH, SA, recibiendo la suma de 16.500.000 ptas de la que no pagó ningún plazo. La finca hipotecada se describe como vivienda unifamiliar aislada, situada en término municipal de Ulldemolins, calle Trav. Avda. Catalunya compuesta de planta baja destinada parte a garaje y parte a vivienda, con una superficie construida de 98,52 metros cuadrados y planta primera de la misma extensión construida más terraza, inscrita en el Registro de la Propiedad de Falset, tomo NUM024, libro NUM025 de Ulldemolins, folio NUM028, finca nº NUM029 . (folios 1152 a 1171).- en fecha 27-7-1994 la acusada Antonia actuando en su calidad de administradora de la mercantil circulo Duci SL vende en escritura pública a Alfonso, que utiliza la identidad de su hijo y con el DNI Nº NUM022 modificado antes referido, la finca descrita como pieza de tierra sita en termino de Ulldemolins, procedente de la partida Sola o Solans, de superficie 1.621 metros cuadrados. Linda al norte con resto de finca matriz de la que se segrega, al sur con terrenos de Sebastián

, este con un camino y oeste con Jesús Ángel, que es una segregación de la finca antes descrita con el número registral NUM021, folio NUM023, libro NUM006 de Ulldemolins Tomo NUM005 del Registro de la Propiedad de Falset. En escritura diferente de la misma fecha Alfonso, utilizando la identidad de su hijo, con el DNI NUM022 modificado, declara la obra nueva sobre la finca citada que acaba de comprar cuya descripción es la de vivienda familiar aislada, situada en término municipal de Ulldemolins, calle Trav. Avda. Catalunya, compuesta de planta baja destinada parte a garaje y parte a vivienda, con una superficie construida de 98,52 metros cuadrados y planta primera de la misma extensión construida más terraza, acompañando a dicha escritura licencia de edificación y certificado final de obras que se une y que no ha sido emitido por el Ayuntamiento. (folios 705 a 718).- C) En fecha 7- 6-1996 el acusado Alfonso, utilizando el nombre de Victor Manuel que acredita por DNI nº NUM030, cuyo número corresponde a otra persona y el resto de datos son de persona inexistente, hipoteca, en garantía de préstamo que le concede el Banco de Comercio de 15.000.000 ptas. (Folios 3415 a 3435), la finca de la siguiente descripción: vivienda unifamiliar aislada sita en el término de Ulldemolins (Tarragona), partida Aubaga o Aubac de Dalt, sobre una porción de terreno de superficie total

1.155 metros cuadrados, que tiene acceso desde la Avda. Catalunya s/n, a través de camino particular. Consta la vivienda de planta baja de superficie construida 98,52 metros cuadrados con garaje, leñera, dos dormitorios, con porche de acceso, pasillo distribuidor, comedor-estar, cocina, dos dormitorios, baño y terraza de 16,83 metros cuadrados. El resto del terreno se destina a jardín y accesos. Linda el conjunto por el norte, con parcela segregada de la mayor finca de que el terreno de esta constituye resto, por el sur con finca de Alejandro, por el Este con finca de Ismael mediante camino particular y por el oeste con finca de Jose Daniel . Título: La porción de terreno sobre la que está construida la vivienda unifamiliar descrita la adquirió el Sr. Alfonso por compra a Círculo Duci SL mediante escritura autorizada el 4-6-96 actuando Antonia como administradora única de Circulo Duci SL. En cuanto a la vivida la construyó el Sr. Alfonso declarando obra nueva de la misma mediante escritura del 4-06-96 ante el mismo notario que la anterior. Ambas escrituras están pendientes de inscripción en el registro de la Propiedad de Falset, tomo NUM005, libro NUM006 de Ulldemolins, folio NUM031, finca nº NUM019 . La finca hipotecada se ha tasado en 24.811.000 ptas. en tasación realizada por la Sociedad de Tasación SA a instancia de Alfonso que aporta el solicitante del préstamo a la entidad Banco de Comercio (folios 445 a 465). En la inscripción del Registro de la Propiedad (folios 438 a 442) se hace constar que se adjunta a la escritura de obra nueva que se inscribe, la preceptiva licencia municipal de edificación librada por el secretario del Ayuntamiento de Ulldemolins con fecha 6-6-1990, que no ha sido emitida por dicho organismo y un certificado del Arquitecto Técnico Lucas debidamente visado de fecha 25-5-1996 que no ha sido emitido por quien lo suscribe. Del préstamo concedido el acusado debe un saldo al cierre de la cuenta de 15.262.899 ptas.- D) En fecha 29-5-1997 el acusado Alfonso, utilizando el nombre de Victor Manuel que acredita por DNI nº NUM030 documento cuyas características antes se han referido, hipoteca, en garantía de un préstamo que le concede el Banco Pastor de 17.000.000 ptas. (Folios 9 a 29), la finca de la siguiente descripción: vivienda unifamiliar sita en Avda de Cataluña s/n de Ulldemolins de superficie total 197,42 metros cuadrados, compuesta de planta baja de superficie construida 98,52 metros cuadrados integrada de dos dormitorios, sala de estar, baño, leñera y garaje y de planta piso, de superficie construida 98,52 metros cuadrados, integrada de porche, recibidor, paso, comedor-estar, cocina, dos dormitorios, baño y terraza de 16,83 metros cuadrados, estando comunicadas entre si mediante escalera interior, edificada sobre una porción de terreno de cuatrocientos metros cuadrados, aproximadamente y linda al frente, con una plaza de la Avda Generalitat, a la derecha entrando Juan María y Ángela y a la izquierda y al fondo con pasaje o camino, pendiente de inscripción con referencia de la mayor de la que procede, al tomo NUM005, libro NUM006 de Ulldemolins, folio NUM012, finca NUM013 del Registro de la Propiedad de Falset. Le pertenece, en cuanto al terreno, por compra, a Ostraka SL y la edificación por haberla hecho construir a su costa, según resulta de la escritura de compraventa y obra nueva autorizada el mismo día y ante el mismo Notario.- Ese mismo día y con número de registro anterior del mismo protocolo notarial se otorga escritura por Antonia como administradora única de Ostraka SL en la que vende el terreno descrito anteriormente como finca nº NUM013 a Alfonso que se hacía pasar por Victor Manuel y en la misma escritura este último declara la obra nueva de la vivienda edificada por él a su costa que tiene la misma descripción que consta en la escritura de préstamo hipotecario. Para la declaración de obra nueva el declarante aporta un documento del Ayuntamiento de Ulldemolins de fecha 2-6-1990 en el que se le concede licencia de obras para la construcción de la vivienda citada y un certificado del Arquitecto Técnico Lucas de finalización de obras de fecha 26-5-1997 que no han sido emitidos por quien los suscribe y su contenido no se corresponde con la realidad. En la escritura se hace constar que se aportan documentos originales y se unen por fotocopia. (Folios 31 a 39). Del préstamo concedido el acusado solo satisfizo las cuatro primeras cuotas resultando un saldo al cierre de la cuenta de 17.068.866 ptas.- Para la concesión de tal préstamo la entidad bancaria solicitó una tasación siendo tasada en 18.185.582, emitiéndose el informe condicionado a la coincidencia entre la finca descrita en el documento registral y la finca valorada. Se subsana este requisito por el acusado remitiendo por fax un documento que recoge un certificado librado por el Secretario del Ayuntamiento de fecha 12-4-1997 que no ha sido emitido por dicho organismo (Folio 73 unido el original a la prueba pericial que obra a folios279 a 288 del Tomo II del Rollo de Sala).- E) En fecha 19-6-1997 el acusado Alfonso, utilizando el nombre de Victor Manuel que acredita por DNI nº NUM032, cuyo número corresponde a otra persona y el resto de datos son de persona inexistente, hipoteca, en garantía de un préstamo que le concede la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid de 17.000.000 ptas. (Folios 3629 a 3646), la finca de la siguiente descripción: vivienda unifamiliar aislada sita en Ulldemolins con frente a la Avda. Catalunya s/n. Se compone de planta baja y planta alta, con una superficie cada una de 98,52 metros cuadrados, comunicadas ambas mediante escalera interior, contando cada una de ellas con sus correspondientes dependencias y servicios. La planta alta tiene además una terraza de 16,80 metros cuadrados que se apoya sobre el porche de la planta inferior. Se levanta sobre una porción de terreno que tiene una superficie de 200 metros cuadrados. Linda: izquierda, entrando, oeste, parte de los consortes D. Jose Augusto y Doña Melisa y parte con D. Manuel ; derecha, este D. Manuel ; fondo, norte, D. Casimiro y frente, sur, con la Avda de Catalunya. Referencia catastral nº NUM033 . Inscrita en el Registro de la Propiedad de Falset, tomo NUM014, libro NUM015 de Ulldemolins, folio NUM034, nº NUM017 . Tiene una carga que es una hipoteca constituida a favor de Citibank España SA en garantía de 5.000.000 ptas. declarando los otorgantes que está satisfecho.- Por escritura de 7-5-97 el citado acusado utilizando la identidad de su hijo otorga escritura de declaración de obra nueva, con la descripción antes referida, sobre un solar con la misma descripción anterior, que ha adquirido por compra a la mercantil Ostraka SL, representada por su administradora Antonia, aportando recibo de IBI del ejercicio de 1996 a nombre de Alfonso y escrito encima con trazo más grueso el nombre de la sociedad, siendo el numero de referencia catastral NUM033 y la dirección de inmueble Avda. Cataluña 8, así como licencia de obras de 10-6-1990 y certificado del arquitecto de finalización de obras que no han sido emitidos por quien los firman, refiriendo la escritura que se unen al protocolo por fotocopia. (folios 417 a422 del Tomo II del Rollo de Sala). El acusado no satisfizo el importe del préstamo y está pendiente de pago la suma de 19.192.594 ptas.- F) En fecha 26-6-97 el acusado Alfonso utilizando la identidad de Victor Manuel que acredita con DNI Nº NUM030 otorga escritura de préstamo hipotecario a favor de la entidad Caixa d'Estalvis de Terrassa por la suma de 12.000.000 ptas que recibe, hipotecando la finca descrita como vivienda unifamiliar sita en término municipal de Ulldemolins, sita en la Avda Catalunya, nº 10. Se levanta sobre un solar de superficie 750 metros cuadrados, la casa se componed e planta baja y planta piso comunicados entre si por medio de una escalera interior y distribuidas en varias habitaciones y servicios, la planta baja tiene una superficie construida de 44,50 metros cuadrados y la planta piso tiene una superficie construida de 98,52 metros cuadrados. Tiene además una terraza. Linda al norte con finca segregada de Roberto, al sur con resto finca matriz de que se segregó, al este con camino, hoy calle Cruz y al Oeste con finca de María Antonieta . Pendiente de inscripción como finca registral independiente procediendo de la finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Falset, al tomo NUM005, libro NUM035 de Ulldemolins, folio NUM023, finca nº NUM021 . Consta al final de esta escritura nota del Registro de la Propiedad inscribiendo dicho documento como inscripción tercera de la finca nº NUM036, tomo NUM037, libro NUM038 de Ulldemolins folio NUM039 . (solio 3315 a 3340). En dicha escritura consta fotocopia de un recibo del IBI del ejercicio 1996 a nombre de Alfonso, en el que consta escrito con rotulador encima de dicho nombre las palabras "C/ Circulo Duci", siendo el número de referencia catastral NUM040 y la dirección del inmueble "CL Creu de la 03" El acusado no satisfizo los plazos y la cantidad pendiente asciende a 12.610.121 ptas." La escritura de segregación y venta es de la misma fecha, 26-6-1997, actuando Antonia como administradora de Circulo Duci SL, quien tras segregar la porción descrita la vende a Alfonso quien usa la identidad de Victor Manuel antes referida. (Folio 271 del tomo II del Rollo de Sala, Certificación del Registro de la Propiedad).- Todas las escrituras de segregación, venta e hipoteca que se han referido han sido inscritas en el Registro de la Propiedad de Falset." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos a Alfonso y a Antonia como autores responsables, el primero de un delito continuado de falsedad en concurso medial con un delito continuado de estafa en su modalidad agravada de cantidad de especial gravedad y la segunda, solamente del delito de estafa mencionado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para el primero, de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo y MULTA DE NUEVE MESES CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, y a la pena, para la segunda, de DOS AÑOS DE PRISIÓN, igual accesoria y MULTA DE SEIS MESES CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, así como al pago, cada uno, de un tercio de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares, absolviendo a la acusada Antonia de los delitos que se imputaban y declarando de oficio el otro tercio de las costas causadas." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por el Ministerio Fiscal y las representaciones de Alfonso, Círculo Duci y Ostraka S.L., Ángeles y Antonia, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para denunciar la indebida aplicación de los artículos 392 en relación con el 390.1, 2 y 3 y el 74 del Código Penal a la conducta imputada a Antonia .

El recurso interpuesto por la representación de los recurrentes Ángeles y Antonia se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción de los artículos 33,131, 248, 249 y 250.1.6ª del Código Penal al no haberse considerado prescritos los hechos relativos a los supuestos delitos de estafa.

   2, 5, 6 7.- Se renuncia a su formalización. 3.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del artículo 122 del Código Penal.

9. - Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia error en la valoración de la prueba con apoyo documental en los folios 778 a 807 del rollo de Sala y 424 y 425 del Tomo II.

4. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia que consagra el artículo 24 de la Constitución Española en relación con la condena de Antonia y el delito de estafa continuada por el que ha sido condenada.

8. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del artículo 123 del Código Penal.

10. - Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia error en la valoración de la prueba con apoyo en los folios 226 a 228 del Tomo I de las actuaciones.

El recurso interpuesto por la representación de los recurrentes Alfonso, OSTRAKA, S.L. y CÍRCULO DUCI S.L. se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción de los artículos 33,131, 248, 249 y 250.1.6ª del Código Penal al no haberse considerado prescritos los hechos relativos a los supuestos delitos de estafa.

2. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción de los artículos 390, 392, 33 y 131 del Código Penal, por no haberse considerado prescritos determinados hechos condenados como delito de falsedad documental.

3. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la inaplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6ª en relación con los artículos 21.1ª y 20.1ª del Código Penal en base a la ludopatía que padece el recurrente.

   4 y 10.- Al amparo del artículo 849.1ª de la ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida desestimación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª en relación con al artículo 24 de la Constitución Española, y en el motivo décimo, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la infracción del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas que consagra el artículo 24 de la Constitución Española.

   5, 8 y 9.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación de los artículos 392, 390.2 y 374, 248, 249 y 250.6 del Código Penal, y en íntima relación con ella, la violación del artículo 120 del Código Penal al haberse declarado la responsabilidad civil subsidiaria de las compañías "CIRCULO DUCI SL" Y "OSTRAKA SL" por hechos que no son constitutivos de delito. El motivo noveno, en relación con el quinto, denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia que consagra el artículo 24 de la Constitución Española, al haberse producido la condena por hechos que no son constitutivos de estafa ni de falsedad.

11. - Al amparo del artículo 849.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación de los artículos 66, 77.2, 74 y 250 del Código Penal.

    6, 7 y 12.- El recurrente renuncia a su formalización.

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes recurrentes entre si; quedaron conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día treinta de Noviembre de dos mil seis.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito continuado de falsedad en documento público y oficial de los artículos 74, 392 y 390.2 y 3 en concurso medial con un delito continuado de estafa de los artículos 74, 248, 249 y 250.6 del Código Penal . Según los hechos probados las distintas acciones que conforman los dos delitos continuados fueron ejecutadas entre los meses de julio de 1991 y junio de 1997. En los dos primeros motivos del recurso denuncia infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim al no haber declarado la prescripción de los delitos de estafa cometidos en julio y diciembre de 1991, y de falsedad respecto de los hechos cometidos con anterioridad al año 1994, ya que la querella se interpuso en julio de 1998 cuando habían transcurrido más de cinco años en el primer caso y más de tres en el segundo. Cuestiona la existencia de un delito continuado respecto del delito de falsedad, pues entiende que los documentos a los que se refiere no tienen ninguna relación con los hechos relativos a otras entidades bancarias.

El motivo no puede ser estimado en ninguno de los dos casos. Ha de señalarse con carácter previo que el hecho de que los documentos utilizados en algunos de los hechos delictivos que el Tribunal declara probados no fueran utilizados en otros hechos diferentes no impide la apreciación de un delito continuado. Precisamente esta figura delictiva resuelve el concurso real construido sobre infracciones diferentes relativas al mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, en términos del artículo 74 del Código Penal.

La doctrina de esta Sala ha encontrado el fundamento de la prescripción en consideraciones de índole material referidas fundamentalmente a los efectos del trascurso del tiempo en la necesidad de pena, pues dificulta el cumplimiento de cualquiera de los fines identificables de ésta; al lado de consideraciones relativas al principio de intervención mínima o de proporcionalidad. En alguna ocasión (STS núm. 1580/2002, de 28 de septiembre ), se ha relacionado también con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en cuanto que afecta al derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal (STC 17/1987 ). Además ha sido objeto de consideración el incremento que el paso del tiempo supone en las dificultades de prueba, e incluso se han mencionado las expectativas del sujeto ante la debilitación del ius puniendi por la falta de persecución del delito durante un lapso significativo de tiempo.

La naturaleza material de la prescripción, que no se discute aunque se haya unido en ocasiones a consideraciones procesales, impone que deba ser apreciada incluso de oficio en cualquier momento en que se compruebe la concurrencia de sus requisitos. (STS nº 312/2005, de 9 de marzo ).

Cuando se alega con carácter previo al juicio oral o a su desarrollo, el Tribunal debe atender a los hechos y a la calificación jurídica efectuada por las acusaciones. Sin embargo, celebrado el juicio oral, en el momento de dictar sentencia ha de tenerse en cuenta la calificación jurídica que efectúa el Tribunal de instancia, la cual sigue siendo válida como término de referencia en tanto no sea rectificada en vía de recurso.

En el caso, el Tribunal ha considerado que todos los hechos enjuiciados, cometidos entre los meses de julio de 1991 y junio de 1997 constituyen un solo delito continuado de falsedad documental en concurso medial con un solo delito continuado de estafa. La jurisprudencia anterior al vigente Código Penal (STS de 3 de febrero de 1984, STS de 30 de mayo y 30 de octubre de 1990 y STS nº 313/1997, de 11 de marzo, entre otras), ya establecía que, cuando se trataba de delitos continuados, el día inicial del cómputo del plazo de prescripción era el de la comisión de la última infracción. El Código Penal vigente, que es el que ha sido aplicado a los hechos, así lo dispone expresamente en el artículo 132.1.

Por lo tanto, la fecha inicial del cómputo para la posible aplicación de la prescripción a los hechos enjuiciados deberá establecerse en el mes de junio del año 1997, lo que impide apreciar que los hechos de la acusación estaban prescritos cuando en 1998 fue presentada la querella.

Por lo tanto, ambos motivos se desestiman.

En el tercer motivo alega infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim a causa de la inaplicación indebida de la atenuante analógica del artículo 21.6 en relación con los artículos 21.1ª y 20.1ª, todos del Código Penal . Alegó estar afectado por una ludopatía, lo cual basa en un dictamen emitido por el Dr. Federico, que coincide con las declaraciones de las coacusadas esposa e hija del recurrente.

Se decía en la STS nº 659/2003, de 9 de mayo que "la ludopatía, o adicción al juego, puede considerarse una dependencia síquica que, cuando es grave y determina de modo directo e inmediato la comisión de hechos delictivos funcionalmente dirigidos a la obtención de fondos para satisfacer la compulsión al juego, permite ordinariamente la apreciación de una atenuante analógica del art. 21.6º en relación con el 21.2º, por tener análoga significación que otras adicciones graves prevenidas como atenuantes en el citado párrafo segundo del art. 21 . Cuando es leve, y en consecuencia fácilmente controlable, no debe producir efecto alguno sobre la responsabilidad penal, pues el Legislador ha establecido claramente en el art 21. 2º que las adicciones o dependencias que no sean graves no constituyen causa de atenuación. Si esto es así incluso en casos de adicciones que crean dependencia física, como sucede con las sustancias estupefacientes, en mayor medida ha de aplicarse en supuestos de mera dependencia síquica como ocurre con la adicción al juego. Solo en supuestos de excepcional gravedad puede llegar a plantearse la eventual apreciación de una eximente, completa o incompleta, cuando pericialmente se acredite fuera de toda duda una anulación absoluta o cuasi absoluta de la capacidad de raciocinio o voluntad del acusado. Pero solamente respecto de acciones temporalmente inmediatas al momento en que la oportunidad del juego se presenta y domina la voluntad del agente en torno al acto concreto de jugar, y no respecto de otros actos más lejanos, que requieren cuidadosa planificación".

En el caso, la cuestión es resuelta en la sentencia de instancia con argumentos que pueden darse aquí por reproducidos. Entiende el Tribunal que la base fáctica de la alegada atenuante no ha quedado acreditada, pues solamente existe un dictamen médico basado en un único reconocimiento consistente en una conversación basándose además en lo que el recurrente le manifestó, valorando además que los antecedentes disponibles se refieren a una depresión mayor y a no un trastorno derivado de la adicción al juego.

Efectivamente, las circunstancias modificativas de la responsabilidad precisan de una previa acreditación de sus bases fácticas. En el caso nada se dice en el hecho probado y en la fundamentación jurídica se explican expresamente las razones de tal omisión, que han de considerarse razonables. No se ha practicado prueba suficiente de la que deducir la existencia de un trastorno grave que pudiera dar lugar a una atenuante por analogía. Además, las características de los hechos enjuiciados, constituidos por una repetición de actuaciones durante un dilatado periodo de tiempo, alejadas por su naturaleza de la compulsión cercana al juego, no encajan con los efectos antes descritos de una ludopatía que pudiera considerarse grave.

Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.

En el cuarto motivo, acudiendo a la misma vía impugnativa, denuncia la inaplicación de la atenuante analógica por dilaciones indebidas. Señala que la querella se interpone en julio de 1998 y la sentencia recurrida ha sido dictada en el mes de noviembre de 2005 . En el motivo décimo nuevamente plantea la misma cuestión, aunque alegando como apoyo el artículo 5.4 de la LOPJ.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo

24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España).

En cuanto a sus efectos, esta Sala ha descartado sobre la base del artículo 4.4º del Código Penal

, que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el derecho fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad por el hecho, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4ª y 5ª del artículo 21 del Código Penal . Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las dilaciones indebidas deben reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal.

Como el propio recurrente reconoce, la sentencia explica el tiempo invertido en la instrucción debido a la complejidad de la causa. Efectivamente, este dato es uno de los aspectos a considerar. El examen de las actuaciones revela que, como se dice en la sentencia, la causa ha sido compleja en su investigación y en su tramitación a causa del elevado número de partes. Aun cuando el tiempo transcurrido no es satisfactorio desde el punto de vista de una Justicia penal cercana al hecho delictivo, el recurrente se limita a señalar con carácter general el tiempo transcurrido desde la querella inicial hasta la sentencia, sin exponer de modo pormenorizado los periodos de paralización injustificada o los tiempos empleados en la ejecución de diligencias cuya inutilidad fuera evidente desde el mismo momento en que se acuerdan.

Admitida la complejidad de la causa, que puede hacer que no sea indebida una dilación temporal evidente, y ante la ausencia de la precisión de periodos de paralización o de actuaciones absolutamente innecesarias, los motivos no pueden ser estimados.

En el quinto motivo, por la misma vía de impugnación, denuncia la aplicación indebida de los artículos 392, 390.2 y 3, 74, 248, 249 y 250 del Código Penal . Respecto del delito de estafa alega que en caso de existir engaño, no reviste los caracteres de bastante a los efectos penales, pues las entidades bancarias no adoptaron las mínimas cautelas que les eran exigibles. Respecto de las falsedades insiste en la prescripción de algunos delitos y argumenta que la falsificación del DNI era totalmente burda, lo que impide afirmar la comisión de un delito de falsedad.

En el motivo noveno, al tiempo que alega la vulneración de la presunción de inocencia, se remite al quinto motivo y se limita a afirmar que los hechos no son constitutivos de delito.

En cuanto al carácter burdo de la falsificación, es cierto que una alteración de un documento formalmente típica puede no resultar antijurídica si es claramente perceptible por su carácter burdo, en cuanto no supone ningún riesgo ni daño efectivo para el bien jurídico protegido. Para ello es preciso que se trate de una falsificación fácilmente perceptible por cualquiera.

En el caso no ocurre así. Sin perjuicio de la descripción que se hace en la sentencia de las fotocopias de los DNI, que en ningún caso se pretendió que se hubieran hecho pasar por originales con la aquiescencia de quienes deberían verificarlos, y de que no son los únicos documentos falsificados, lo cierto es que la mecánica de los hechos se repitió en varias ocasiones a lo largo del tiempo con varios Notarios y con varias entidades bancarias, habiendo aceptado todos ellos la documentación falsificada. No se trata, pues, de una alteración tan burda y evidente que indujera a cualquiera a rechazar la documentación aparentemente auténtica.

Lo mismo puede decirse respecto del engaño. Es cierto, como alega el recurrente, que el delito de estafa requiere de un engaño que ha de ser bastante. Como se decía en la STS nº 902/2003, de 17 de junio, "El tipo objetivo del delito de estafa exige la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. De un lado, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor; y de otro, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial".

En cuanto a la omisión de actuaciones de autoprotección por parte de los perjudicados, generalmente la jurisprudencia solo las ha tenido en cuenta cuando se trata de aquellas que habrían sido exigibles en atención al sector de operaciones o negocios en los que la acción defraudatoria se produce. De esta forma, si el perjudicado, o quien actúa en su nombre, omite la realización de actuaciones características de la operación establecidas como medidas de seguridad no prescindibles en el sector de que se trate, puede entenderse que el engaño no es bastante, no ya a causa de la posibilidad de evitación o descubrimiento, si no como consecuencia de la omisión de cautelas protectoras generalmente exigibles que de aplicarse habrían llevado al descubrimiento de la maquinación engañosa.

En el caso, la actuación de las entidades bancarias, que el recurrente censura sin negar su propia acción engañosa, no ha incurrido en una omisión censurable de las cautelas exigibles. La acción consiste, sintéticamente, en solicitar distintos préstamos hipotecarios sobre una vivienda existente pero ubicada en distinto lugar entre varias fincas no demasiado lejanas entre sí, aprovechando los defectos y falta de coincidencia total de los sistemas de identificación registral y catastral. De esta forma, obtenido el préstamo y no abonados los distintos plazos, la ejecución no podía culminarse ante la imposibilidad de ejecutar una vivienda no existente en realidad sobre la parcela y en el lugar indicados en la escritura. Los hechos se fueron repitiendo en varias ocasiones, con intervención notarial, previa tasación pericial de la vivienda, y con distintas entidades bancarias en cada uno de los casos, aceptando todas ellas la forma de operar del recurrente, aparentemente apoyada en documentación suficiente, lo que ya resulta indicativo de su poder de convicción acerca de la realidad de lo falsamente alegado para la consecución de los préstamos hipotecarios. De otro lado, cuando en alguna ocasión se presentaron algunas dificultades y fueron puestas de relieve, reaccionó aportando nueva documentación también falsa que resolvía la duda inicial.

Alega el recurrente que las periciales no fueron lo suficientemente correctas al no ajustarse los peritos a las Ordenes del Ministerio de Economía, y que de haberlo hecho el engaño habría sido descubierto. Por otra parte, señala, en la mayoría de los casos se aprecia una diferencia entre la realidad física y la registral. Sin embargo, sin perjuicio de que las faltas de coincidencia no resultan decisivas en lo que a la vivienda se refiere, aunque afecten a la superficie de las parcelas, lo cierto es que las entidades bancarias no son responsables de los eventuales errores de los peritos, solo imputables a ellos, pues la entidad bancaria solamente recibe el resultado de la pericial con la finalidad de establecer el valor objetivo del bien cuya hipoteca pretende el cliente.

Señala también que las tasaciones eran anteriores a las segregaciones y que el préstamo se concede en la misma fecha de la escritura de obra nueva. Tales datos no supondrían irregularidad alguna a los efectos de la concesión del préstamo. De un lado, porque la tasación no es más que una referencia del bien que se pretende hipotecar, sin perjuicio de su situación registral, no concediéndose el préstamo hasta que la inscripción es posible según el Registro, y de otro, porque lo trascendente es que en el momento de la hipoteca el bien sujeto sea propiedad de quien pretende constituirlo en garantía.

Finalmente, alega el recurrente, nuevamente sin negar la naturaleza engañosa de su acción, que según el Registro, algunas parcelas estaban destinadas a "avellanos" o a "cereales", lo que debería haber alertado a las entidades bancarias ante la imposibilidad de edificar en tales terrenos y que en algún caso las parcelas presentabas tres cabidas diferentes. El argumento es erróneo. El Registro no tiene que reflejar necesariamente de modo inmediato el cambio de uso del terreno de forma que pueda negarse la posibilidad de edificación si el uso que aparece en la última inscripción no es adecuado. La afirmación del recurrente acerca de la existencia de la vivienda, reforzada por la tasación pericial y por el resto de la documentación aportada en cada caso, según resulta del hecho probado, podía ser suficiente para aceptar esos datos como reales, sin perjuicio de que el nuevo uso del terreno hubiera o no accedido efectivamente al Registro, lo cual puede depender de múltiples circunstancias. En cuanto a las diferencias de cabida en unos u otros registros, tampoco es demostrativo de la falsedad de la afirmación relativa a la existencia material del inmueble ni de que el mismo sea propiedad de quien solicita el préstamo, por lo que no supone negligencia alguna por parte de las entidades bancarias.

La alegación de vulneración de la presunción de inocencia del motivo noveno se limita, como se ha dicho, a afirmar que los hechos no son constitutivos de delito, por lo que deben darse por reproducidas las anteriores consideraciones sobre el particular.

Consecuentemente, ambos motivos se desestiman.

Renunciados los motivos seis y siete del escrito de preparación, en el motivo octavo, por la vía del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción del artículo 120 del Código Penal, pues afirma que si los hechos no son delictivos, no cabe establecer la responsabilidad civil de las sociedades condenadas en ese concepto.

En el motivo noveno denuncia vulneración de la presunción de inocencia, pero se limita a reiterar los argumentos del motivo quinto alegando que los hechos no son delictivos.

Las cuestiones que plantean los recurrentes están supeditadas al éxito del motivo 5º en el que sostenían la ausencia de carácter delictivo de sus acciones. Desestimado este motivo, igual destino corresponde a los motivos octavo y noveno tal como han sido planteados.

En el motivo decimoprimero del recurso, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación de la agravación prevista en el artículo 250.1.6ª del Código Penal, que atiende a la cantidad de especial gravedad, pues entiende que no resulta aplicable cuando el perjudicado es una entidad bancaria, dado que no puede atenderse en esos casos a la situación económica en que quede la víctima.

La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que la agravación cuestionada es aplicable cuando la cantidad sobrepase los treinta y seis mil euros, cuando se refiere al valor de la defraudación. El artículo 250.1.6ª no solo se refiere a este dato, sino además a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que el hecho deje a la víctima o a su familia. Las dificultades interpretativas surgen como consecuencia de la distinta redacción de este precepto en su comparación con otros similares del mismo Código Penal, como el artículo 235.2 y 3 . Una primera lectura podría conducir a entender que en el caso del delito de hurto la agravación es posible cualquiera que sea el elemento concurrente de los varios previstos, mientras que en el caso de la estafa solo sería de aplicación cuando pudieran apreciarse los tres. Sin embargo, dejando de un lado que tal diferencia de tratamiento no estaría en principio justificada, la lectura del artículo 250.1.6ª permite entender que el Código prevé la agravación de la pena de la estafa cuando concurran determinadas circunstancias que incrementen su antijuricidad, enumerándolas en el precepto, de forma que la agravación solo es posible cuando concurra una de ellas y sin que sea posible atender a ninguna otra. De esta forma, concretando el examen en el apartado sexto, habría que entender que para la aplicación de la agravación solo es posible atender al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio o a la situación en que se deje a la víctima o a su familia, pero sin que ello signifique necesariamente que las tres han de concurrir simultáneamente. El sentido literal del texto permite ambas interpretaciones, pero esta segunda se ajusta mejor a los antecedentes, pues en el artículo 529 del Código Penal derogado aparecían de forma independiente en los apartados quinto (cuando coloque a la víctima en grave situación económica o se haya realizado abusando de superioridad en relación con las circunstancias de la víctima) y séptimo (cuando revistiere especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación), y también tiene mejor encaje en una interpretación sistemática como ya antes se puso de relieve al no distinguir el tratamiento entre infracciones de entidad similar.

Este ha sido el criterio seguido por la doctrina mayoritaria de esta Sala, como se refleja entre otras en la STS nº 227/2006, de 3 de marzo y en la STS nº 469/2006, de 28 de abril, entre otras.

En el caso, todas y cada una de las infracciones cometidas supera en su cuantía los límites establecidos por la doctrina de esta Sala. El conjunto de la acción defraudatoria alcanza una cantidad muy superior a la más grave de ellas. Está justificada por lo tanto la aplicación de la agravación atendiendo al valor de la defraudación, aunque no sea posible apreciar un especial perjuicio o una situación económica relevante en la víctima.

El motivo se desestima.

En el motivo decimotercero, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, alega vulneración del artículo 123 del Código Penal, pero no realiza argumentación alguna de carácter específico, limitándose a vincular el motivo con lo dicho en el anterior motivo quinto.

De esta forma, la desestimación de aquél conlleva necesariamente la del presente.

Recurso de Ángeles y Antonia

En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º, denuncia la infracción de los artículos 33, 131, 248, 249 y 250.1.6ª del Código Penal al no haber declarado la prescripción de los delitos de estafa que se dice cometidos en el año 1991. En su argumentación se refiere a la inaplicabilidad de la agravante del artículo 250.1.6ª.

La cuestión es en todo coincidente con la planteada en el motivo primero del anterior recurso, por lo que se da por reproducido el contenido del Fundamento Jurídico Primero de esta Sentencia, lo que supone su desestimación. En lo que se refiere a la agravación prevista en el artículo 250.1.6ª, en cuanto podría afectar también al plazo de prescripción ampliándolo hasta los diez años, también ha de darse por reproducido lo antes dicho en el Fundamento Jurídico Sexto de esta Sentencia.

Renunciado el motivo segundo, en el tercero denuncia con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, la infracción del artículo 122 del Código Penal . La recurrente Ángeles, absuelta de los delitos que se le imputaban, fue condenada sin embargo como responsable civil al haberse beneficiado de las defraudaciones realizadas por su esposo e hija. Alega ahora que las fincas adquiridas lo fueron con dinero procedente de una herencia y no de las operaciones de su marido; y que no tenía conocimiento de la procedencia del dinero de su marido.

El artículo 122 del Código Penal dispone que el que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito o falta, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación. Se trata de una obligación civil que no tiene su origen en la participación en el delito, sino de modo objetivo en la existencia de un beneficio a título gratuito.

En la sentencia se razona que la adquisición de las fincas a las que se refiere en la que participó la recurrente se realizó en la época en que los hechos delictivos fueron cometidos, sin que se haya acreditado ninguna otra fuente de ingresos, coincidiendo incluso con el cierre del negocio, de manera que debe entenderse que la recurrente se benefició de esas cantidades de dinero ilícitamente obtenidas por su esposo e hija, lo que determina que, hasta ese importe, deba responder en la forma establecida en el artículo 122 del Código Penal.

En cuanto al conocimiento de la procedencia del dinero, ya hemos señalado que no es precisa para la existencia de esta responsabilidad civil. El conocimiento de la procedencia delictiva, junto con la recepción material daría lugar a responsabilidades penales. Y como se ha dicho, el artículo 122 se refiere exclusivamente a una cuestión de naturaleza civil.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

En el motivo cuarto denuncia vulneración de la presunción de inocencia en relación a la recurrente Antonia, pues sostiene que ha sido condenada sin prueba alguna. Afirma que actuó siguiendo instrucciones de su padre en quien confiaba, el cual adoptaba todas las decisiones, y desconocía que estuviera cometiendo ilícito alguno.

El derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La alegación de su vulneración en el recurso de casación implica que esta Sala del Tribunal Supremo deba realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria.

Lo que la recurrente niega no son los hechos en sí mismos sino su conocimiento de que actuaba de forma ilícita. Se trata de un hecho de carácter subjetivo que precisa de prueba, y que generalmente se acredita a través de un razonamiento inferencial. En estos casos, la casación permite la comprobación del carácter lógico y racional de la inferencia. El Tribunal razona, entre otras cosas, que la recurrente, que tenía ya veinticinco años cumplidos, cuando acudía a la notaría en calidad de administradora de varias sociedades, para realizar operaciones referidas a varias fincas junto con su padre, no podía desconocer que éste utilizaba una identidad falsa, bien por aparentar ser uno de sus hijos o bien una persona inexistente. Se destaca en la argumentación de la Audiencia que la recurrente acudió al notario hasta seis veces sin que en ninguna de ellas su padre empleara su verdadera identidad.

Hemos de concluir, pues, que el razonamiento de la Audiencia expresado en la sentencia respeta las exigencias de la lógica, lo que determina la desestimación del motivo.

Renunciados los motivos quinto, sexto y séptimo, en el octavo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción del artículo 123 del Código Penal, pues entiende que no es correcta la condena a un tercio de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, pues la participación de éstas no ha sido decisiva.

Conforme a la jurisprudencia mayoritaria de esta Sala, las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones del mismo sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, o a las recogidas en la sentencia, habiéndose abandonado el antiguo criterio de la relevancia (STS 1424/1997, de 26 de noviembre, que recoge un criterio jurisprudencial consolidado y reiterado en las de 15 de abril y 9 de diciembre de 1999, STS 1429/2000, de 22 de septiembre, 1980/2000, de 25 de enero de 2001, 175/2001, de 12 de febrero y núm. 2002/2001, de 31 de octubre). Según esa misma doctrina jurisprudencial la regla general es la imposición de las costas de la acusación particular, salvo los supuestos antes citados, exigiéndose el razonamiento explicativo sólo en los casos en los que se deniegue su imposición (STS núm. 175/2001, de 12 de febrero y STS núm. 1004/2001, de 28 de mayo), (STS nº 560/2002, de 27 de marzo). La aplicación de esta doctrina supone la desestimación del motivo.

En el motivo noveno, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, denuncia error en la apreciación de la prueba y designa los documentos obrantes a los folios 778 a 807 del Rollo de Sala y los folios 424 y 425 del tomo II.

La recurrente se limita a señalar que el motivo está indefectiblemente unido al motivo tercero, el cual da por reproducido. Habiéndose desestimado este último, y en ausencia de otras argumentaciones de la recurrente, el presente debe correr la misma suerte.

El motivo décimo también se formaliza por la misma vía impugnativa y designa ahora el documento obrante a los folios 226 a 228 del tomo I de las actuaciones, que se refiere a la adquisición de una vivienda en la Avda. de Sarriá, operación que la sentencia afirma que se realizó con el dinero obtenido con las acciones delictivas, mientras que el documento demuestra que se obtuvo un préstamo hipotecario del mismo importa que el precio de la vivienda, de donde se desprende el error del Tribunal.

Los requisitos exigidos por la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Tiene razón la recurrente en que el documento demuestra que, al tiempo de la adquisición de esa vivienda se obtuvo un préstamo garantizado con una hipoteca, coincidiendo el importe de éste con el precio de la finca adquirida.

Sin embargo, teniendo en cuenta que en esas fechas la familia de la recurrente había cerrado el negocio familiar y que no ha acreditado otros ingresos que los ilícitamente obtenidos, ese dato no demuestra que el crédito hipotecario se abonara con cantidades que tuvieran otro origen que el señalado, por lo que no es posible aceptar que exista un error que resulta trascendente para el fallo.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

Recurso del Ministerio Fiscal

En un único motivo formalizado al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida inaplicación de los artículos 74, 392 y 390.1, 2 y 3 del Código Penal a la conducta de la acusada Antonia . Sostiene el Ministerio Fiscal que en la sentencia se declara probado que la acusada otorgó sucesivas escrituras de segregación y venta a favor de su padre que utilizaba sin embargo otras identidades, bien la de uno de sus hijos, o bien la de persona inexistente, utilizando una fotocopia de DNI en el que se habían alterado convenientemente los datos. Señala el Ministerio Fiscal que de esa intervención se desprende la colaboración consciente de la acusada con el coacusado, su padre, para la elaboración de falsos documentos públicos, como además declara el Tribunal al afirmar en el apartado tercero del relato fáctico que los dos acusados actuaban de común acuerdo y con intención de obtener un ilícito beneficio patrimonial.

El motivo debe ser estimado. Alega la acusada que no podría ser condenada en segunda instancia al no haber tenido lugar una vista en la que haya podido ser oída. Sin embargo, no se produce modificación alguna del hecho probado, en el que se declara acreditado el elemento subjetivo consistente en el común acuerdo de acusada y acusado no solo en el ilícito beneficio pretendido, sino en la realización de las conductas que luego se describen, entre las que están los otorgamientos en las notarías de los contratos en los que uno de ellos aparentaba una falsa identidad. De esta forma se observa con claridad la colaboración de la acusada en la configuración de unos documentos públicos en los que una de las partes otorgantes no aparece con su auténtica identidad, sino con otra diferente, es decir, suponiendo en esos actos la intervención de personas que no la han tenido. Se dice en la sentencia que no consta que la acusada haya intervenido en las conductas falsarias atribuidas al coacusado ni que haya confeccionado documento alguno, aunque tuviera conocimiento de ello. Tales afirmaciones deben ser completadas con las siguientes consideraciones. En primer lugar, como esta Sala ha señalado de modo reiterado, el delito de falsedad no es un delito de propia mano, de manera que la autoría no exige la ejecución directa por parte del autor. En segundo lugar, los documentos falsificados no son solo los que se utilizaban para acreditar la identidad de los comparecientes en la notaría, en cuya elaboración no se ha demostrado la participación de la acusada, sino los documentos públicos emitidos por el Notario, en los que figuraba la intervención de personas que en realidad no habían participado en las operaciones, ocultando así la identidad de los verdaderos intervinientes. Documentos en cuya elaboración intervino directamente la acusada al refrendar la identidad alegada ocultando la verdadera que evidentemente conocía al tratarse de su padre.

Estimado el motivo, sus consecuencias penológicas deben determinarse partiendo de la calificación a la que se atiende en la sentencia, es decir, un delito continuado de falsedad en concurso medial con un delito continuado de estafa del artículo 250.1.6ª del Código Penal . Al disponer el artículo 77 que se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, y siendo ésta la estafa, comprendida entre uno y seis años de prisión y multa de seis a doce meses, consecuentemente, la pena tipo quedará comprendida entre tres años y seis meses y seis años de prisión y entre nueve y doce meses de multa.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal y que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, interpuestos por las representaciones de Ángeles y Antonia y Alfonso, OSTRAKA, S.L. y CÍRCULO DUCI S.L., todos ellos contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Sexta), con fecha dieciséis de Noviembre de dos mil cinco, en causa seguida contra Alfonso, Ángeles, Antonia y las responsables civiles subsidiarias Ostraka, S.L y Circulo Duci, S.L por un delito de falsedad en concurso medial con un delito continuado de estafa, casando la Sentencia de la Audiencia Provincial y procediendo a dictar segunda sentencia conforme a Derecho. Condenando a dichos recurrentes al pago de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Diciembre de dos mil seis.

El Juzgado de Instrucción número cinco de los de Barcelona incoó Diligencias Previas número 3509/1.998 por un delito de estafa contra Alfonso, nacido el 16-8-1.937 en Soria, hijo de Fernando y Emilia, con D.N.I. número NUM000 y domicilio en AVENIDA000 número NUM041, NUM042 NUM043 de Barcelona, contra Ángeles, nacida el 3-10-1.935 en Alcover, hija de Tomás y de Rosa, con D.N.I. número NUM044 y domicilio en AVENIDA000, número NUM041, NUM042 NUM043, de Barcelona y contra Antonia, nacida el 2-3-1.966 en Tarragona, hija de José Luis y de María Carmen, con D.N.I. número NUM045 y domicilio en AVENIDA000 número NUM041, NUM042 NUM043 de Barcelona y como responsables civiles subsidiarias OSTRAKA, S.L. y CIRCULO DUCI S.L. y una vez concluso lo remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha dieciséis de Noviembre de dos mil cinco dictó Sentencia condenando a Alfonso y a Antonia como autores responsables, el primero de un delito continuado de falsedad en concurso medial con un delito continuado de estafa en su modalidad agravada de cantidad de especial gravedad y la segunda de delito de estafa, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para el primero, de cinco años de prisión, accesoria de inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de nueve meses con cuota diaria de seis euros, y a la pena, para la segunda, de dos años de prisión, igual accesoria y multa de seis meses con cuota diaria de seis euros, así como al pago, cada uno, de un tercio de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares, absolviendo a la acusada Ángeles de los delitos que se imputaban y declarando de oficio el otro tercio de las costas causadas. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes: I. ANTECEDENTES

Unico.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.