STS 1165/2006, 20 de Noviembre de 2006

PonenteJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
ECLIES:TS:2006:7820
Número de Recurso465/2006
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución1165/2006
Fecha de Resolución20 de Noviembre de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Noviembre de dos mil seis.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por las representaciones legales de los procesados Jesús y Juan Ignacio, contra Sentencia de 26 de septiembre de 2005 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona, dictada en el Rollo de Sala núm. 234/2004, dimanante del Sumario núm. 2/2004 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de El Vendrell, seguido contra dichos procesados por delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes representados por: Jesús por la Procuradora de los Tribunales Doña Adela Gilsanz Madroño y defendido por el Letrado Don Gerard Amigó Bido, y Juan Ignacio por la Procuradora de los Tribunales Doña Adela Gilsanz Madroño y defendido por el Letrado Don Francisco Javier Villa García.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de El Vendrell instruyó Sumario núm. 2/2004 por delito contra la salud pública contra Jesús y Juan Ignacio, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona que con fecha 26 de septiembre de 2005 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"De conformidad con la prueba practicada en el acto del juicio ha resultado acreditado:

Primero

A consecuencia del resultado de las investigaciones llevadas a cabo en el procedimiento Sumario núm. 1/2003 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de El Vendrell, la Unidad Orgánica de la Guardia Civil de Tarragona solicitó, de dicho Juzgado, la ampliación del auto de intervención telefónica de fecha 31 de octubre de 2003, y la prórroga de la misma, respeto de los números de teléfono 680.48.87.39 y 629.03.57.99, supuestamente utilizados por Jesús, acusado en la presente causa, mayor de edad, y cuyos antecedentes penales no constan.

El referido Juzgado dictó Auto con fecha 28 de noviembre de 2003, disponiendo la ampliación de la medida de intervención telefónica acordada en autos de 31 de octubre y 19 de noviembre de 2003, así como la prórroga de la intervención y observación de los citados números de teléfono, a los efectos de investigar, además de lo que constituía su objeto inicial, un presunto delito contra la salud pública, prorrogando el secreto total de las actuaciones.

Segundo

De las intervenciones telefónicas acordadas judicialmente se tuvo constancia de las siguientes conversaciones:

El 21 de noviembre de 2003 Jesús recibió la llamada de un tal " Tomás " junto con otra persona desconocida, en la que el primero le indicó "una cosa, mira, estoy con el señor de los pantalones blancos", "el de los pantalones blancos", "dice que sobre un pantalón cada semana o dos", poniéndose el desconcido al teléfono expresando "hablamos personalmente y te diré el sistema, lo que yo quiero ¿eh?", contestando Jesús "perfecto, de acuerdo", añadiendo el desconocido "que no te preocupes que tiene eso, que tiene eso mercao". El día 22 de noviembre de 2003 Jesús mantuvo una conversación con un tal " Francisco ", en la que el primero indicó "si el otro día cuando teníamos que vernos, a quién le dijiste que nosotros íbamos por ahí", contestando aquél "¿a quién?, a nadie", manifestando Jesús, "porque nos estaban esperando los amigos en la rotonda", respondiendo el conocido como Francisco, "¡No jodas!", a lo que Jesús respondió "por eso no acudí", "pues casualidad no era, porque había dos coches, sabes, ya sabes que se pone uno, cuando es uno, cuando es un control rutinario, es uno, había dos coches", ante lo que Francisco indicó "joder, a ver si tengo el teléfono pinchao", respondiendo Jesús "menos mal que estábamos limpios, sabes, porque estaba dejao, y más que dejao, pero, pero claro, me mosqué y dije qué pasa", así como "tíralo a la mierda ese teléfono, sabes, me mosqué mucho, me largué, digo a tomar por culo, nos tuvieron allí, coche arriba, mira, dos horas allí en la redonda", "dos horas, levantado el coche, y eran dos coches, esos estaban, sabía que, que podían haber pillao algo".

El día 28 de noviembre de 2003 Jesús mantuvo una conversación con un tal Francisco, en el que el primero decía "eso es, haber hay, a ver si me entiendes, chocolate hay", "turrón y lo que tú quieras, pero...".

El día 3 de diciembre de 2003 Jesús mantuvo una conversación con un tal "Javi" en el que le indicaba al primero "... que hay mucho, mucho escuadra por ahí, por todos los sitios con muchos perros", contestando Jesús "ya lo sé, ya lo sé, ya lo sé, que hay mogollón de controles, pero un montón", "sí, sí, hay una pasada, ya lo sé, pero bueno ya sabes, que hay veces que el perro está en Barajas, estas bajando del avión de Barajas y lleva desde Canarias ladrando", "y hay veces que... ha ido a Ginebra y ni se ha enterado ni Dios, sabes lo que te quiero decir ¿ no?".

El día 1 de diciembre de 2003 se mantuvo una conversación telefónica entre Jesús y una persona desconocida en cuyo transcurso esa preguntaba "¿tienes algo?", "Porque Marcel está con un amigo y quería celebrar un poco de fiesta y tal", contestando el primero "no estoy aquí", "si estaba te podía acercar algo, pero no estoy aquí", expresando, en un momento de la conversación "estaba bueno aquello eh".

El día 15 de diciembre de 2003 Jesús mantuvo una conversación telefónica con Juan Ignacio, en la que informa a Jesús de que "ayer por al noche detuvieron a Salvador ", "por la noche, de madrugada, detuvieron al Salvador ", "sí, le pillaron, iban tres en el coche y dos iban con pistolas", ante lo cual Jesús indica "bueno, ahora pasaré por casa, vale".

El día 23 de diciembre de 2003 Jesús llamó a un tal " Salvador " quien le preguntó "¿ya tienes eso?", contestándole el primero "a ver tengo quinientos porque el tío no me ha...claro, sin llevar nada pues no quería darme", ante lo que Salvador le indicó "pues te doy quinientos...".

Tercero

Las conversaciones interceptadas dieron lugar a que por auto de 25 de febrero de 2004, el Juzgado de Intrucción núm. 2 de El Vendrell, autorizara la entrada y registro en el domicilio ocupado por Jesús y Juan Ignacio, (quienes convivían desde hacía aproximadamente dos años), también acusado en esta causa, mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en la calle José María Juncadella núm. 4-6 escalera B, ático, de Segur de Calafell (El Vendrell), que se efectuó a presencia de los inculpados asistidos de Letrado, Secretaria Judicial y agentes de la Guardia Civil núm. NUM000, NUM001 y NUM002 (o NUM003 ) extendiéndose el acta correspondiente.

En el registro se hallaron: en la habitación ocupada por Jesús, una báscula de precisión marca Tanita, modelo 1210, calibradores de distinta marca, una caja de seguridad de color gris claro conteniendo en su interior un bisturí metálico de la marca excel, una cucharilla de café, plásticos recortados de forma circular, media pastilla de color blanco y polvo de color blanco distribuido por el fondo, que, debidamente analizado, resultó ser resto de cocaína; en la habitación ocupada por Juan Ignacio, se encontraron diecinueve sobres de manicol 15 gramos, y, en una pequeña caja fuerte, una balanza de precisión marca Tanita, modelo 220.

Los anteriores instrumentos y útiles eran usados por los acusados para el corte y preparación de dosis de cocaína, previamente adquirida por Jesús, sirviéndose de contactos telefónicos, con la finalidad de distribución y entrega a terceros, tarea ésta última en la que Juan Ignacio colaboraba.

Cuarto

Jesús era, a tiempo de los hechos, consumidor de cocaína inhalada de larga evolución.

Juan Ignacio era, al tiempo de los hechos, un consumidor esporádico de cocaína inahalada."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"CONDENAMOS a Jesús y a Juan Ignacio como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del art. 368 del C. penal, ya definido a la pena, el primero, de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, al segundo, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales por mitad.

Se acuerda el comiso de los instrumentos y útiles intervenidos, a los que se dará su destino legal.

Hasta la firmeza de la resolución, manténgase la situación personal respecto de Juan Ignacio, Luis Navarro Queiroz permanecerá en prisión, con abono del tiempo transcurrido de privación cautelar.

Notifíquese esta sentencia a las partes y de forma personal a los condenados. Contra la misma cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación. "

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación legal de los procesados Jesús y Juan Ignacio, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Jesús se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Recurso de casación, al amparo del artículo 849 de núm. primero de la LECrim ., por vulneración del art. 18.3 de la CE y 11.1 de la LOPJ así como vulneración del art. 24 de la CE.

  2. - Recurso de casación al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

  3. - Motivo de casación por infracción de Ley del art. 849 núm. 1º de la LECrim.

    El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Juan Ignacio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  4. - Recurso de casación al amparo del art. 849 de número 1º de la LECrim ., por vulneración del art.

    18.3 de la CE y 11.1 de la LOPJ, así como vulneración del art. 24 de la CE.

  5. - Recurso de casación al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista y solicitó la inadmisión del mismo que subsidiariamente impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 10 de noviembre de 2006, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Tarragona, Sección segunda, condenó a Jesús y a Juan Ignacio como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial, formalizan ambos acusados este recurso de casación, que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO

Los motivos de ambos recurrentes son coincidentes, por lo que daremos respuesta conjunta a los mismos.

En el primer motivo, formalizado por vulneración constitucional, se denuncia la infracción del art. 18.3 de nuestra Carta Magna, concretamente el derecho al secreto de las comunicaciones, interesando la nulidad de las intervenciones telefónicas al haberse conculcado el principio de especialidad que debe regir tal afectación, en tanto que, en tesis de los recurrentes, la causa tuvo un origen investigador de un delito de homicidio (sumario 1/03, seguido en el Juzgado de Instrucción número 2 de El Vendrell, contra otros implicados), y las escuchas ofrecieron datos explícitos relativos a un delito contra la salud pública, por el que han sido finalmente condenados los recurrentes.

El motivo no puede prosperar. La Sala sentenciadora de instancia relata en el factum que, con fecha 28 de noviembre de 2003, el Juzgado de Instrucción dispuso la ampliación de la medida de intervención telefónica acordada en Autos de fechas 31 de octubre y 19 de noviembre de 2003, al efecto de investigar tal delito contra la salud pública, además del inicial delito de homicidio, prorrogando el secreto de las actuaciones. En el segundo apartado del relato fáctico, se detallan todas las conversaciones que tienen relación con el delito ahora juzgado, y de ellas, solamente dos, las correspondientes a los días 21 y 22 de noviembre de 2003, son anteriores al mencionado Auto, lo que significa, lisa y llanamente, que estas dos conversaciones, temporalmente consecutivas, fueron las que alertaron a la policía judicial acerca de la petición de la ampliación, lo que efectivamente se produjo, y las demás (1, 3, 15 y 23 de diciembre de 2003), se encontraban bajo la cobertura específica de tal ampliación judicial. De modo que, conforme a la doctrina del "hallazgo casual" (SSTS 733/2004, de 7 de junio, y 763/2003, de 30 de mayo, entre otras muchas), en donde se amplía la autorización de la injerencia para este nuevo delito que aparece, el motivo no puede prosperar.

TERCERO

Ambos recurrentes dedican su segundo motivo a combatir la impugnada bajo la invocación de haberse infringido el derecho constitucional a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

El mencionado principio constitucional de inocencia, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) que tales pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues solamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación:

  1. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

  2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita).

  3. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente).

Con respecto a Jesús, la Sala sentenciadora de instancia contó con un importante elenco probatorio, que arranca en las sucesivas intervenciones telefónicas, suficientemente explícitas, y a ellas nos remitimos, consignadas en el factum de la sentencia recurrida, y suficientemente analizadas en la fundamentación jurídica de la misma, con expresiones "encriptadas" que denotan que se refieren los interlocutores a un indudable tráfico de sustancias estupefacientes (pantalones, chocolate, turrón, "... y lo que tú quieras", "a ver, tengo quinientos...", la localización de seguimientos policiales, de los que se habla con frecuencia), y el registro domiciliario, que dio como resultado que en la habitación ocupada por él mismo, tenía una báscula de precisión (Tanita, 1210), calibradores, plásticos recortados en forma circular, y restos de polvo blanco que dieron como resultado analítico, cocaína. El Tribunal "a quo" también valora la declaración de un testigo protegido, que dio una serie de datos de imposible conocimiento, si no hubiera tenido una razón cierta de su conexión con los acusados (con quienes había convivido anteriormente, según se relata), en concreto haber presenciado directamente actos de venta en el interior de la vivienda, al menos en algunas ocasiones.

Respecto a Juan Ignacio, las evidencias son menores, pues únicamente se ha acreditado la posesión de otra balanza en su habitación y unos sobres de manicol 15 gramos, sobres que ambos acusados reconocieron, en el propio acto del registro, ser propiedad o de uso de Jesús, y la declaración testifical, según relatan los jueces "a quibus", acredita la autoría, sobre todo, en este último, y no se le atribuyen al ahora recurrente más que unos inconcretos actos de colaboración, e incluso actos de invitación por parte de Jesús

, que carecerían de cualquier sentido en cuanto ambos fueran autores de los hechos enjuiciados, todo ello ha de producir la estimación del motivo de este recurrente, por vulneración de la presunción de inocencia.

CUARTO

El tercer motivo de Jesús ha de ser desestimado, al encontrarse sin desarrollo expositivo alguno, y en donde reclama la atenuante de drogadicción, siendo así que en el factum no se narra más que un consumo prolongado de cocaína inhalada, sin mayor incidencia funcional en la comisión de los hechos. QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales del recurso de Juan Ignacio, y se imponen, en cambio, las costas procesales respecto del correspondiente de Jesús (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Juan Ignacio, contra Sentencia de 26 de septiembre de 2005 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Jesús contra la referida Sentencia de 26 de septiembre de 2005 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la mencionada Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente dictamos a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Noviembre de dos mil seis.

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de El Vendrell instruyó Sumario núm. 2/2004 por delito contra la salud pública contra Jesús, mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, y Juan Ignacio, mayor de edad, sin antecedentes penales, y cuyas circunstancias personales constan en la causa, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona que con fecha 26 de septiembre de 2005 dictó Sentencia, la cual ha sido recurrida en casación por las representaciones legales de dichos procesados, y ha sido casada y anulada en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, declarando, en cambio, que no se ha acreditado la participación en aquéllos del co-acusado Juan Ignacio .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- De conformidad con la anterior Sentencia Casacional, procede absolver a Juan Ignacio del delito contra la salud pública por el que fue acusado, con declaración de oficio de las costas procesales de la instancia.

III.

FALLO

Que debemos absolver a Juan Ignacio del delito contra la salud pública por el que fue acusado, declarando de oficio las costas procesales de la instancia. Y debemos mantener, en sus propios términos, la condena de Jesús .

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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