STS 1230/2006, 1 de Diciembre de 2006

PonenteCARLOS GRANADOS PEREZ
ECLIES:TS:2006:7808
Número de Recurso10483/2006
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución1230/2006
Fecha de Resolución 1 de Diciembre de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Diciembre de dos mil seis.

En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Tomás, contra sentencia dictada por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid que le condenó por delitos de homicidio, lesiones y tenencia ilícita de armas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y votación bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr.

D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Araez Martínez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 4 de Leganés instruyó Sumario con el número 1/2004 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 24 de febrero de 2006, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Sobre las dos treinta horas del día veintinueve de mayo de dos mil cuatro Tomás, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en compañía de otra persona que no ha podido ser identificada, intentó acceder al interior del bar de copas "Mamut" sito en la calle San Nicasio nº 37 de Leganés, lo cual le fue impedido por Oscar

    , propietario del local, y por Fermín, motivo por el cual se entabló entre ellos una discusión. Ante el cariz que tomaban los acontecimientos, la persona no identificada abandonó el lugar, mientras que Tomás se dió la vuelta como marchándose del lugar caminando unos pasos para inmediatamente girarse empuñando una pistola marca Heckler Koch USP compact con número de serie NUM000, calibre 9 mm Parabellum, montada y con el seguro de aleta desactivado, y, con intención de acabar con la vida de Fermín, le apunto con ella a la altura del pecho.- Ante tal circunstancia, Fermín, viendo peligrar su vida, agarró el brazo de Tomás

    , a la altura de la muñeca, disparando en ese momento Tomás . Tal disparo alcanzó a Íñigo de 24 años que se encontraba en las proximidades, hablando por teléfono, a la altura del corazón partiéndole el mismo y causándole hemorragia torácica masiva que provocó su muerte inmediatamente.- El proyectil, tras atravesar el cuerpo de Íñigo alcanzó a Sofía, de 22 años de edad, que también se encontraba en la zona, alojándose en el brazo derecho a la altura del codo, a consecuencia de lo cual sufrió herida incisa contusa en codo derecho a nivel de la articulación radio humeral de 0,5 cm de diámetro y fractura sin desplazamiento en tercio distal de humero derecho. Las citadas lesiones precisaron para su curación tratamiento médico consistente en inmovilización inicial con férula y tratamiento antibiótico y posterior intervención quirúrgica con extracción de bala, indicándole al alta médica, brazo en cabestrillo con férula dorsal, analgesia y rehabilitación. Y de las mismas, tardó en curar 112 días, de los cuales 64 días estuvo impedida para sus ocupaciones habituales y 10 ingresada en centro hospitalario, quedándole como secuelas dolor leve en codo derecho y daño estético de carácter ligero-moderado por la presencia de dos cicatrices identificables y accesibles a la vista social: una de origen quirúrgico de 10 cm. de longitud en cara interna del codo en forma de "S" y otra en cara externa del codo derecho de 3x1,5 cm. relacionada con el orificio de entrada de la bala.- Tras el disparo, Fermín se abalanzó sobre el Tomás propinándole una patada en la mano, que provocó la caída del arma y otra en el costado, logrado inmovilizarle en el suelo hasta la llegada de la Policía. En tal forcejeo Fermín de 27 años sufrió fractura con avulsión de base de la falange distal del quinto dedo de la mano derecha; lesión que curó a los 78 días con 42 días de impedimento para sus ocupaciones habituales con primera asistencia facultativa y posterior tratamiento médico consistente en férula de snack, frío local, analgesia y rehabilitación, quedando como secuelas leve limitación funcional para la movilización de la articulación interfalángica, daño estético leve por deformidad posicional en el eje del quinto dedo de la mano derecha. La pistola que portaba Tomás pertenecía a un agente del Cuerpo Policial al que le fue sustraida por personas no determinadas el día 15-5-04, careciendo Tomás de los correspondientes y preceptivos licencias y permisos.- Al tiempo de los hechos Tomás había ingerido diversas bebidas alcohólicas lo que, lo que unido al trastorno social de la personalidad que padece, mermaba ligeramente sus facultades volitivas".

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:"FALLAMOS: CONDENAMOS a Tomás como autor responsable de un delito de homicidio en concurso ideal con un delito de lesiones con uso de arma, precedentemente definido, y como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, concurriendo en el delito de homicidio la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de abuso de superioridad, en el delito de homicidio y en el de lesiones de circunstancias atenuante de embriaguez y sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de DOCE AÑOS, SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION, a la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena por el delito de homicidio en concurso ideal con el delito de lesiones, y a la pena de UN AÑO DE PRISION y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio por el tiempo de la condena, por el delito de tenencia ilícita de armas y al pago de las costas procesales, con incluisón de las ocasionadas por la acusación particular. Así mismo indemnizará a Dª Penélope en NOVENTA MIL EUROS (90.000 euros) y a D. Luis Andrés en TREINTA MIL EUROS (30.000 euros) por los perjuicios morales ocasionados por el fallecimiento de su hijo y hermano Íñigo ; a Sofía en SIETE MIL CIENTO OCHENTA EUROS (7.180 euros) por sus lesiones y en SEIS MIL EUROS (6.000 euros) por sus secuelas y a Fermín en TRES MIL SEISCIENTOS EUROS (3.600 euros) por sus lesiones y en DOS MIL EUROS (2.000 euros) por sus secuelas.- Para el cumplimiento de las penas que se imponen declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa siempre que no le hubiera sido computado en otra".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sin que se produzca indefensión y a utilizar los medios de prueba pertinentes. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del inciso 2º del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca quebrantamiento de forma por existir manifiesta contradicción. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 138 del Código Penal e inaplicación del artículo 142.1 del mismo texto legal. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma y la votación prevenida el día 23 de noviembre de 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sin que se produzca indefensión y a utilizar los medios de prueba pertinentes.

Se dice producida tal vulneración constitucional al haberse practicado la prueba pericial psicológica solicitada por la defensa en el escrito de calificación provisional. Se alega que el Tribunal de instancia admitió la práctica de dicha prueba y que en lugar de la prueba psicológica solicitada se realizó una prueba psiquiatría y una pericial sociológica emitida por una trabajadora social y en el acto del juicio oral hizo constar su protesta por no haberse practicado pericial psicológica.

Examinada el video en el que consta grabado el acto del juicio, puede comprobarse que el Letrado de la defensa reitera su petición de que un perito psicológico informe sobre la capacidad cognoscitiva y volitiva del acusado, a lo que se responde por la Sala que sobre esos extremos se han admitido y realizado periciales por dos psiquiatras forenses y por una trabajadora social, y que sus dictámenes abarcan y engloban lo solicitado por la defensa, lo que no es compartido por el Letrado defensor que hace constar su protesta, insistiendo que quería preguntar al perito psicólogo si el acusado tenía disminuidas sus facultades volitivas y cognoscitivas.

Los peritos psiquiátras Dª Rita y Dª Araceli, Médicos Forenses de la Clínica Médico Forense de Madrid, propuestos por la defensa, que habían examinado al acusado, emitieron dictamen en el acto del juicio oral, y una de las cuestiones objeto de su pericia era precisamente si tenía afectadas o disminuidas sus facultades cognoscitivas y volitivas, quienes ratificaron su anterior informe, de fecha 10 febrero de 2006, cuya última conclusión es que el examinado, en el momento del reconocimiento, no presenta alteraciones psicopatológicas de suficiente entidad como para modificar o incidir en la comprensión de los supuestos hechos o poder actuar conforme a esa comprensión, y a preguntas del Letrado de la defensa y del Letrado de la acusación, dictaminaron en el acto del juicio oral que presenta trastorno antisocial de la personalidad, por comportamientos asociales, y que el acusado refiere los hechos sin que de esa narración se infiera que estuviera afectada su cognición por influencia de alcohol y drogas, aunque refiere consumo de alcohol, y que puede distinguir lo justo de lo injusto y el bien del mal.

Igualmente emitió dictamen en el acto del juicio oral la Trabajadora Social Dª Rosa, quien ratifica informe pericial sociológico de fecha 13 de enero de 2006, en una de cuyas conclusiones se dice que en la actualidad no tienen interiorizado el abandono total del consumo de cocaína y hachís, aunque se cree capaz de compatibilizar dicho consumo con intentar normalizar su vida.

Tiene declarado el Tribunal Constitucional, como es exponente la sentencia de 4 de diciembre de 1997

, que la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental contenido en el artículo 24.2 de la Constitución, cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: requiere que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión.

Recuerda esa Sentencia la relación de los requisitos y criterios que ha ido conformando el Tribunal Constitucional para la consideración de la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa que pueden configurarse del siguiente modo:

  1. La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos (SSTC 149/1987, 1/1996 ).

  2. La actividad ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia (SSTC 44/1984, 147/1987, 233/1992 ), supone que el recurrente ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable (SSTC 233/1992, 131/1995, 1/1996 ), o de un modo tardío tal que genere indefensión o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo (SSTC 89/1995, 131/3995 ).

  3. La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio (SSTC 30/1986, 149/1987), "decisiva en términos de defensa" (STC 1/1996 ).

En este caso, tras la lectura del escrito de calificación de la defensa, puede comprobarse que el objeto de la pericia psiquiátrica y psicológica era el mismo, al ser las mismas las cuestiones interesadas, por ello, el Tribunal de instancia entendió correctamente, al haber sido reconocido el acusado por dos médicos forenses psiquiatras y una trabajadora social, quienes ampliaron sus respectivos informes en el acto del plenario, que se había dado cumplimiento a la pericia interesada, por lo que no procedía la suspensión del juicio para la práctica de una nueva pericial sobre las mismas cuestiones que ya habían sido dictaminadas.

Así las cosas, y conforme a la doctrina que se ha dejado antes expresada, no se ha producido indefensión ni se ha vulnerado el derecho a la prueba ni a la tutela judicial efectiva.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del inciso 2º del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca quebrantamiento de forma por existir manifiesta contradicción.

Se dice producida tal contradicción en cuanto al modo de producirse el disparo y se ofrece una versión de los hechos distinta de la que se recoge en el relato fáctico.

Lo cierto es que el relato fáctico no presenta oposición o antítesis manifiesta en la descripción de lo sucedido sin que pueda utilizarse este cauce procesal para ofrecer una versión distinta que indudablemente será contraria a la que se declara probada.

El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 138 del Código Penal e inaplicación del artículo 142.1 del mismo texto legal. Y alternativamente se dice producida infracción de los artículos 62, 70.1, , 77, 138 y 142.1 del Código Penal.

Se niega la existencia del dolo alegándose que el disparo se produjo de forma accidental y que su trayectoria ha de considerarse fortuita e incontrolable, totalmente ajena a la voluntad del acusado.

Las alegaciones efectuadas en defensa del motivo se enfrentan al relato fáctico de la sentencia de instancia, que debe ser rigurosamente respetado y que de ningún modo recoge que el disparo se produjese de forma accidental y fortuita, muy al contrario, se declara probado que el acusado empuñando una pistola calibre 9 mm. Parabelum, montada y con el seguro de aleta desactivado y, con intención de acabar con la vida de Fermín, le apuntó con ella a la altura del pecho y ante tal circunstancia, Fermín, viendo peligrar su vida, agarró el brazo de Tomás, a la altura de la muñeca, disparando en ese momento el acusado, disparo que alcanzó a Íñigo que se encontraba en las proximidades, causándole la muerte, y tras atravesar el cuerpo de Íñigo alcanzó a Sofía, que también se encontraba en la zona, causándole heridas.

El Tribunal de instancia califica la conducta del acusado como constitutiva de un delito de homicidio en concurso ideal con un delito de lesiones, rechazando la calificación imprudente sostenida por la defensa, afirmando que el ánimo de matar está presente tanto en los momentos inmediatos, coetáneos y posteriores a la acción, por laz razones que se exponen, señalándose especialmente el arma utilizada y la zona a la que dirigía el disparo, que efectuó de forma voluntaria y no accidental para acabar con la vida de Fermín y que al desviarse la trayectoria de la bala por la acción defensiva de la víctima, alcanzó a las otras dos personas, produciéndose un supuesto de error en el golpe o "aberratio ictus", que resulta irrelevante o intrascendente al existir identidad entre el resultado causado y el buscado, en cuanto afectan a los mismos bienes jurídicos y poseen la misma significación jurídico penal.

El supuesto enjuiciado constituye una modalidad de error de tipo denominada aberratio ictus o error en el golpe en el que el objeto lesionado es distinto al que se quería lesionar.

Esta Sala -confrontar Sentencias 612/2001, de 29 de marzo, 1472/2001 de 11 de julio y 148/2002, de 7 de febrero - tiene declarado que el error en el golpe o aberratio ictus, consecuencia de una falta de acierto en la dirección del ataque, bien por falta de puntería o porque un tercero se interpone en la trayectoria, resulta irrelevante o intrascendente si existe identidad en el bien jurídico protegido.

En todo caso, habrá que tener en cuenta las circunstancias concretas del hecho, ya que como se declara en la Sentencia antes citada 148/2002, de 7 de febrero, en los casos de aberratio ictus la doctrina coincide en señalar que en estos supuestos el autor proyecta una acción sobre un objeto determinado, pero, a causa de la deficiente realización de la misma, ésta recae sobre otro objeto de idéntica protección y calificación jurídica, si bien se añade que, para una más correcta calificación jurídica, se debe tener en cuenta si el segundo objeto sobre el que recayó y sufrió la lesión estaba o no a la vista del autor. Si ciertamente estaba a su vista, se debe admitir el llamado dolo alternativo cuando el desarrollo causal no era improbable; en este sentido se ha pronunciado la Sentencia de esta Sala de 20 de abril de 1994 ; por el contrario, en aquellos casos en los que no estaba a la vista del autor el objeto sobre el que recayó su acción, la doctrina dominante sostiene que el sujeto debe responder por tentativa de homicidio respecto del objeto determinado sobre el que proyectó la acción, en concurso ideal con homicidio imprudente respecto al objeto sobre el que recayó su acción, ya que el autor, en este segundo supuesto, no ha tenido un conocimiento del desarrollo del suceso que sea suficiente como para permitir afirmar que el resultado acaecido sobre un objeto similar, pero que no es la meta de su acción, deba imputársele a título de dolo. En el supuesto enjuiciado, dada la proximidad existente entre la posición del acusado cuando efectuó el disparo y el de las víctima que falleció -se dice por los testigos que era aproximadamente de dos metros-, su presencia tenía indudablemente que estar abarcada por la vista del autor, por lo que resulta correcta, de acuerdo con la doctrina que se ha dejado expresada, la calificación jurídica de homicidio doloso realizada por el Tribunal de instancia.

Así las cosas, cumplida la imputación objetiva al haberse verificado que el resultado es la realización del peligro jurídicamente desaprobado creado por la acción del recurrente quien tenía conocimiento y representación del peligro que creaba con su acción, concurrirían, según los hechos que se declaran probados, cuantos elementos objetivos y subjetivos caracterizan el delito doloso de homicidio.

Y alternativamente se dicen infringidos los artículos 62, 70.1.2º, 77, 138 y 142.1 del Código Penal argumentando que la sentencia de instancia considera que la eventual calificación de concurso entre un delito frustrado (homicidio imprudente) y otro culposo (homicidio imprudente) podría constituir una "reformatio in peius" cuando entiende el recurrente que ese criterio le hubiera favorecido en cuanto a la extensión de la pena a imponer.

No se corresponde con la realidad lo que se afirma en defensa de este extremo del motivo ya que el Tribunal de instancia ha rechazado expresamente ese concurso entre delito doloso frustrado y delito imprudente, no planteándose, pues, ninguna calificación alternativa que pudiera favorecer al acusado, que por otra parte es de rechazar, conforme con la doctrina que se deja mencionada.

Por todo lo expuesto, no se han producido las infracciones legales que se denuncian y el motivo no puede prosperar.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se alega que el Tribunal de instancia ha incurrido en error al afirmar que el acusado no había sufrido lesiones de consideración y al señalar una indemnización a favor de Fermín por lesiones y secuelas argumentando que esas lesiones se las produjo al golpear al acusado.

Para acreditar esos alegados errores se señalan el informe médico respecto al acusado obrante al folio 31 de las actuaciones así como las declaraciones de funcionarios policiales y de Fermín .

El motivo no puede prosperar.

Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (496/99, de 5 de abril, y 1340/2202, de 12 de julio

, entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Y esos condicionamientos para que pueda prosperar este motivo de casación no concurren en el presente caso, ya que se declara probado no solo el forcejeo inicial entre acusado y su inicial víctima sino que una vez producido el disparo Fermín se abalanzó sobre Tomás para arrebatarle el arma que portaba, produciéndose un forcejeo, por la resistencia del acusado, que determinó que Fermín sufriera las lesiones cuya indemnización señala el Tribunal de instancia, al ser consecuencia de la conducta del acusado, acorde con las pruebas practicadas, especialmente la testifical y pericial médica, por lo que no ha existido error en lo que concierne a esta indemnización, sin que se aporte documento alguno que acredite, por sí mimo, lo contrario.

En lo que respecta a las alegadas lesiones sufridas por el acusado, examinado el parte que obra al folio 31 puede comprobarse que presentaba restos hemáticos en región nasal y pómulo izquierdo, negándose el acusado a ser atendido y curado y calificándose las lesiones como de pronóstico leve, sin que ello contradiga el relato fáctico de la sentencia de instancia que recoge los forcejeos que se produjeron con Fermín y sin que ese parte permite modificar la calificación jurídica de los hechos ni el fallo de la sentencia de instancia.

III.

FALLO

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por Tomás, contra sentencia dictada por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 24 de febrero de 2006, en causa seguida por delito de homicidio y lesiones. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Carlos Granados Pérez Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez José Antonio Martín Pallín

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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