STS, 3 de Octubre de 2000

La Sala de lo Contencioso-administrativo de la Tribunal Superior de Justicia de La Rioja dictó sentencia el 29 de febrero 1996, cuyo fallo dice:

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo. Sin costas

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La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Se recurren las desestimaciones presuntas del Instituto Nacional de la Salud, del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social ante sendas solicitudes formuladas por el hoy actor en fechas 16 de junio 1993, 26 de julio de 1993 y 26 de julio de 1993, respectivamente, tendentes a ser indemnizado en la cantidad de veinte millones de pesetas en concepto de daños y perjuicios por el nacimiento de una hija en su matrimonio, tras haberse practicado, a su instancia y con la finalidad de no tener más descendencia, una operación de vasectomía en el Centro Sanitario Policlínica Nuestra Señora del Carmen, S. A., de Calahorra (La Rioja) concertado con la Seguridad Social y por expreso encargo de ésta.

La demanda postula la condena de los recurridos en forma solidaria para la ayuda de la alimentación y crianza de la hija, además de por los daños morales sufridos.

No concurre la causa de inadmisibilidad alegada del artículo 82.a) de la Ley de la Jurisdicción por resultar aplicable al ámbito sanitario público el régimen de responsabilidad patrimonial de la Administración. La prestación de servicios médicos, cualquiera que sea la Administración titular de los mismos, entra dentro del concepto de servicio público que hoy utilizan la Constitución y la Ley 30/1992. La inadmisibilidad no puede ser declarada fundándose en la referencia constante en la demanda a preceptos del Código Civil, habida cuenta del principio iura novit curia.No cabe estimar la falta de legitimación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social, pues el actor hizo su reclamación frente a las tres entidades demandadas, obteniendo sendas negativas por silencio. Por otra parte, de estimarse la demanda, habría de dirimirse en resolución de fondo con cargo a quién debe hacerse el pago indemnizatorio o si éste debe efectuarse en forma solidaria entre ellas. En todo caso, la falta de legitimación pasiva es una cuestión de fondo que no sería motivo de inadmisibilidad.

El actor, casado y con dos hijos de corta edad, solicitó de la Seguridad Social que le fuera practicada una operación de vasectomía al no querer tener más familia, no posee bienes de fortuna y es un trabajador sin cualificar con un sueldo líquido mensual de 102 768 pesetas. Enviado por el Servicio de Planificación Familiar, el 19 de septiembre de 1989 fue intervenido de vasectomía en el centro concertado Policlínica de Nuestra Señora del Carmen, S. A., de Calahorra. Pasados tres meses, el 26 de diciembre de 1989, le es practicado un espermiograma con resultado de «azoospermia». El 17 de enero de 1992 se confirma el embarazo de su esposa, quien alumbrará a una niña el 3 de septiembre de 1992. El 24 de enero de 1992 y el 13 de febrero de 1992 se practican al actor sendos y sucesivos análisis espermiográmicos con resultado en ambos de «azoospermia». El 9 de marzo de 1993 se practican al actor por la Cátedra de Medicina Legal de la Facultad de Medicina de la Universidad de Zaragoza las pruebas de paternidad con la conclusión de que la probabilidad de que sea el padre biológico de la niña es el 99,99%, correspondiente a una paternidad prácticamente probada. Se practicó informe pericial médico en relación con la vasectomía como método anticonceptivo y sus consecuencias.

La causa inmediata de la lesión ha de encontrarse en la fecundación de la esposa, mientras que causa, en su caso, remota, pero necesaria, del embarazo sería una deficiente intervención de vasectomía al varón que posibilitara aquélla, o bien, aun no siendo quirúrgicamente deficiente la operación, una recanalización natural tardía, siempre posible aunque altamente improbable. Tan solo habrá que imputar la lesión patrimonial al funcionamiento del servicio sanitario si se acredita que la cirugía esterilizadora resultó ineficaz al fin pretendido con la operación, por lo que debió acreditarse que la intervención de vasectomía al actor no cortó el flujo de espermatozoides al líquido seminal, máxime cuando se hacía preciso desvirtuar los resultados de «azoospermia» que arrojaron todos los tres espermiogramas practicados, uno a poco más de tres meses desde la vasectomía y los restantes dos años cumplidos después y al poco de conocerse el embarazo de la esposa. La falta de prueba ha de redundar en detrimento del perjudicado, con la obligada consecuencia de la desestimación de la pretensión. No puede entenderse suplida la falta de prueba por la biológico-genética aportada por el actor con su reclamación, por cuanto ésta acredita nada más que su paternidad pero no una deficiente vasectomización. Los espermiogramas revelan la ausencia total de espermatozoides y, necesariamente la corrección de la operación quirúrgica, la cual tampoco quedaría empañada por una harto improbable superveniencia de una espontánea canalización natural tardía, por cuanto ésta sería atribuible, no a una posible deficiencia en la vasectomía, sino más bien al azar funcional de la naturaleza, como viene a reflejar el dictamen facultativo emitido en prueba.

No se ha probado la alegación del actor de que la analítica no fue correcta.

En cuanto a la alegada falta de la debida información del servicio sanitario acerca del proceso operatorio y de los fallos que pudieran producirse, sin tan siquiera haber prescrito el cirujano un seminograma a las seis semanas ni facilitarle autorización escrita para la intervención, debe notarse que el denunciante nada de ello denunció ni en ello se basó en sus declaraciones ante los organismos demandados, ciñéndose estrictamente a aducir una deficiente operación, en razón de lo cual en el expediente administrativo no se tomaron en consideración las deficiencias concomitantes al servicio que ahora se denuncian en el proceso, con lo que se estaría ante una verdadera cuestión nueva no considerada por la Administración para decidir sobre su propia responsabilidad. La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1994 apreció negligencia en la información debida al paciente, pero el caso allí considerado dista mucho del presente, pues en éste transcurran dos años largos hasta que se produce el embarazo no querido, mientras que allí se originó a los tres meses de la intervención quirúrgica y apenas dos meses después de un análisis seminográfico de signo positivo.

Valorando las declaraciones efectuadas en conjunción con otros elementos probatorios hay que decantarse por la versión del doctor en contra de la falta de información alegada, pues a) se hace constar en el expediente que «se le explican al paciente: irreversibilidad de la intervención, porcentaje mínimo pero existente de recanalizaciones, riesgo infección, hematoma herida. Seguir con las mismas precauciones durante dos a tres meses (anovulatorios, preservativo...). A los siete días retirar puntos. Dentro de dos a tres meses espermiograma»; b) El operador se manifiesta de forma espontánea en este sentido; c) sólo motivado por la información el actor pudo someterse al espermiograma de 26 de diciembre de 1989.No cabe, en conclusión, tener por acreditada la falta del deber de información al paciente que, en su caso, serviría para imputar al servicio público sanitario la lesión patrimonial cuya indemnización se postula en la demanda.

A mayor abundamiento, esa hipotética falta de información en nada habría podido influir en una, también hipotética, recanalización espontánea tardía pasajera.

La pretensión indemnizatoria, no puede, en consecuencia, ser acogida.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación de D. Humberto se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción, por inaplicación del artículo 106.2 de la Constitución, artículo 40 y 42 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y artículo 139 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas.

Comparando las condiciones exigidas por el artículo 139 citado con las del objeto de recurso se advierte que se han cumplido todos los requisitos para la existencia de responsabilidad patrimonial, entre ellos, la existencia de una relación de causalidad entre el hecho y el daño. Pese a la operación, los espermatozoides han pasado por una canalización espontánea pasajera o por otro conducto secundario, por lo que la operación pudo ser deficiente y existe la relación de causalidad entre el hecho y el daño.

Todos estos razonamientos vienen recogidos en las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1991, 26 de septiembre de 1991 y 22 de noviembre de 1991, las cuales establecen la doctrina general sobre responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas. Debe concluirse que, bien haya existido un funcionamiento anormal o normal como indican los preceptos expuestos, el caso es que el recurrente tuvo un tercer hijo, todo lo contrario de lo que se pretendía con la operación, por lo que se le ha causado un daño evaluable y existe una relación de causalidad.

Motivo segundo. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción, por inaplicación los artículos 10.5º y 6º de la Ley General de Sanidad.

La sentencia no ha tenido en cuenta lo que establece la Ley en relación con el consentimiento informado y escrito del enfermo. Con arreglo al artículo 1214 del Código Civil se invierte la prueba y es el cirujano el que debe probar que ha existido la debida información. Al no haberse acreditado este hecho, ha de concluirse que la prueba no se ha logrado y por ello el cirujano no observó la diligencia exigible derivada del tenor de la obligación. Así lo establecen las sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil de 13 diciembre de 1989, 25 de febrero de 1990 y 30 de abril de 1990. En la sentencia se da prioridad a las manifestaciones del médico que actúa en plan de defensa. Existe la presunción de que la ficha remitida por el doctor se hizo cuando lo citó la inspección, ya que la misma no tiene numeración y no está inscrita en ningún registro. La parte recurrente ha impugnado estos documentos por ser documentos privados y conocerlos al entregarle el expediente, sin que la parte demandada los haya ratificado, por lo que, de acuerdo con lo establecido en los artículos 1225 y siguientes del Código Civil no pueden hacer prueba contra terceros.

En cambio la prueba de la parte actora, consistente en el testimonio de los familiares que lo acompañaron, es rechazada casi en su totalidad aplicando unos artículos inapropiados. La tacha debió ser solicitada por la parte contraria al amparo del artículo 660.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no lo hizo.

El espermiograma de 26 de diciembre de 1989, que se dice realizado como consecuencia de la información médica, se hizo por indicación de un compañero de trabajo al que habían operado, pues el cirujano reside en distinta localidad que el paciente y no le indicó nada. Cita las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 1986, 23 de abril de 1992, 25 de abril de 1994, 24 de mayo de 1995 y 26 de octubre de 1995.

Motivo tercero. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción, por inaplicación los artículos 1902 y 1903 del Código Civil, artículo 10.5º y 6º de la Ley General de Sanidad y artículo 139 de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones públicas.

El actor no ha probado que la operación estuvo mal realizada, pero está claro que por parte del médico ha existido culpa o negligencia, por no proporcionar la información y no obtenerse el consentimiento de paciente por escrito. Para que el consentimiento prestado sea eficaz es necesario que sea unconsentimiento informado. Esta información debe comprender las características de la intervención, los riesgos que conlleva, alternativas y complicaciones que pudiesen ocurrir. Al no haberse realizado esto concurren los tres requisitos precisos para la existencia de responsabilidad, pues entre la omisión del deber de información y el posterior embarazo de la esposa del actor existe nexo de causalidad suficiente.

Conforme a la sentencia de 23 de abril de 1992 corresponde a los servicios médicos cubrir las responsabilidades que la intervención conlleva. La responsabilidad directa es del Instituto Nacional de la Salud, pues la operación se practicó en un centro por imposición del expresado Instituto y, establecida la culpa del cirujano, puede ser directamente exigida al empresario. El Estado, que tiene a su disposición los mejores centros sanitarios del país, podría haber realizado al actor una reconocimiento exhaustivo buscando la causa de lo ocurrido, en lugar de nombrar a un médico perito y hacerle preguntas generales sin examinar en ningún momento al paciente.

Termina solicitando que se dicte sentencia dando lugar al recurso de casación, casando y anulando la sentencia recurrida, y que, de conformidad con el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, se dicte nueva sentencia teniendo en cuenta el suplico de la demanda.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal del INSALUD se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones.

Al motivo primero. No cabe la aplicación de los artículos citados pues la sentencia recurrida afirma que no hay relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio sanitario y el posterior nacimiento de un hijo. El recurrente olvida los hechos probados y las declaraciones fácticas de la sentencia, los modifica y los interpreta a su manera.

Al motivo segundo. La sentencia recurrida afirma que sí hubo información suficiente y expresa con todo lujo detalles, por lo que procede remitirse a la misma.

Al motivo tercero. Insiste en que el médico no proporcionó información suficiente de manera infundada y totalmente contradictoria con las afirmaciones de la sentencia.

Termina solicitando que se dicte en su día sentencia confirmando la impugnada.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

El Instituto Nacional de la Seguridad Social es incompetente para resolver la reclamación planteada. Este Instituto no tiene, efecto, competencia alguna en cuanto a la prestación de asistencia sanitaria.

La sentencia recurrida no incurre en ningún tipo de infracción legal. Sus fundamentos son suficientemente demostrativos de la falta de fundamento de la pretensión formulada por la recurrente, pues no existe constancia de que la vasectomía practicada fuera incorrecta ni de que haya existido falta de información al recurrente por parte del facultativo. Por ello, no existe relación de causalidad entre la actuación administrativa y el daño producido. En todo caso, el daño causado habría sido producido no por la intervención realizada sino por una fuerza mayor o, como dice la sentencia, por un imprevisible funcionamiento de la propia naturaleza.

Termina solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 28 de septiembre de 2000, en que tuvo lugar.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por D. Humberto contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Tribunal Superior de Justicia de La Rioja el 29 de febrero 1996, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo contra las desestimaciones presuntas del Instituto Nacional de la Salud, del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social de sendas solicitudes formuladas por el recurrente sobre indemnización en la cantidad de veinte millones de pesetas en concepto de daños y perjuicios por el nacimiento de una hija ensu matrimonio, tras haberse practicado, a su instancia y con la finalidad de no tener más descendencia, una operación de vasectomía en el Centro Sanitario Policlínica Nuestra Señora del Carmen, S. A., de Calahorra (La Rioja) concertado con la Seguridad Social y por expreso encargo de ésta.

Ante todo debemos recordar que en el recurso de casación no puede someterse a libre examen la valoración de la prueba realizada en la resolución recurrida, pues el recurso de casación es un recurso especial que tiene por objeto la corrección de vulneraciones del ordenamiento jurídico con independencia de la fijación de los hechos que corresponde al Tribunal de instancia. Es cierto que a veces pueden cometerse infracciones del ordenamiento jurídico en el acto de apreciación de la prueba, y así esta Sala viene admitiendo que se alegue en casación la infracción de los preceptos legales que regulan la prueba tasada o de las reglas de la sana crítica cuando de la valoración de los medios probatorios, especialmente de los dictámenes periciales, se trata. Para esto último no basta con justificar que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser, a juicio de la parte recurrente, más acertado o ajustado al contenido real de la prueba, o incluso que es erróneo, sino que es menester demostrar que dicha apreciación es arbitraria o irrazonable, o conduce a resultados inverosímiles.

El relato de hechos efectuado por la Sala de instancia, que, como acertadamente expresa, se refiere a un supuesto límite y es por ello de especial interés, ha de tener, en consecuencia, una trascendencia especial para la resolución del caso enjuiciado, y por ello, hacemos una síntesis del mismo a efectos de una mejor comprensión de los razonamientos de esta sentencia:

1. El recurrente, casado y a la sazón con dos hijos de corta edad, no poseía bienes de fortuna y era un trabajador sin cualificar con un sueldo líquido mensual de 102 768 pesetas.

2. Solicitó de la Seguridad Social que le fuera practicada una operación de vasectomía al no querer tener más familia.

3. Enviado por el Servicio de Planificación Familiar, el 19 de septiembre de 1989 fue intervenido de vasectomía en el centro concertado Policlínica de Nuestra Señora del Carmen, S. A., de Calahorra.

4. Pasados tres meses, el 26 de diciembre de 1989, le es practicado un espermiograma con resultado de «azoospermia».

5. El 17 de enero de 1992, es decir, más de dos años después, se confirma el embarazo de su esposa, quien alumbrará a una niña el 3 de septiembre de 1992.

6. El 24 de enero de 1992, es decir, pocos días después de confirmarse el alumbramiento, y el 13 de febrero de 1992 se practican al actor sendos y sucesivos análisis espermiográmicos con resultado en ambos de «azoospermia».

7. No se ha probado la alegación del actor de que la analítica no fue correcta.

8. El 9 de marzo de 1993 se practican al actor por la Cátedra de Medicina Legal de la Facultad de Medicina de la Universidad de Zaragoza las pruebas de paternidad con la conclusión de que la probabilidad de que sea el padre biológico de la niña es el 99,99%, correspondiente a una paternidad prácticamente probada.

9. Se ha alegado la ausencia de consentimiento informado. Valorando las declaraciones efectuadas en conjunción con otros elementos probatorios hay que decantarse por la versión del doctor que practicó la intervención en contra de la falta de información alegada, pues a) se hace constar en la ficha obrante en el expediente que «se le explican al paciente: irreversibilidad de la intervención, porcentaje mínimo pero existente de recanalizaciones, riesgo infección, hematoma herida. Seguir con las mismas precauciones durante dos a tres meses (anovulatorios, preservativo...). A los siete días retirar puntos. Dentro de dos a tres meses espermiograma»; b) El operador se manifiesta de forma espontánea en este sentido; c) sólo motivado por la información el actor pudo someterse al espermiograma de 26 de diciembre de 1989.

10. No cabe, en conclusión, tener por acreditada la falta del deber de información al paciente.

En el motivo primero, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción, por inaplicación del artículo 106.2 de la Constitución, artículo 40 y 42 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y artículo 139 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, se alega, en síntesis, que se han cumplido todos los requisitos para la existencia de responsabilidadpatrimonial, pues, pese a la operación, los espermatozoides han pasado por una canalización espontánea pasajera o por otro conducto secundario, por lo que la operación pudo ser deficiente y existe una relación de causalidad entre este hecho y el daño evaluable consistente en que el recurrente tuvo un tercer hijo.

Como es sabido, la jurisprudencia (por todas sentencia de 24 de julio de 1999, recurso contencioso-administrativo núm. 380/1995), viene reiteradamente exigiendo para apreciar responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, según el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de Administración del Estado y los 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa (y hoy, artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común), que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor.

Con fines sistemáticos, procederemos, al hilo de dichos requisitos, al examen de las siguientes cuestiones:

1. Si como consecuencia de la actividad administrativa de prestación sanitaria consistente en una intervención de vasectomía con fracaso tardío pudo existir un daño efectivo, individualizable y susceptible de evaluación económica.

2. Si entre la actividad administrativa y el daño producido existe nexo de causalidad.

3. Si, en el caso de concurrir los anteriores requisitos, el daño padecido puede ser considerado antijurídico por no existir una obligación del particular de soportarlo.

El artículo 40.2 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, aplicable al presente proceso por razones temporales, establece, como requisito para la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, que «el daño alegado por los particulares habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas». Este requisito es hoy recogido, en los mismos términos, en el art. 139 Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, que también se invoca como infringido.

La concurrencia de este requisito, aun cuando no recibe un especial análisis en la sentencia recurrida, no ofrece duda alguna, por las razones que se exponen a continuación.

Alega el recurrente que la paternidad inesperada le supone un daño moral, que relaciona, entre otras circunstancias, con la situación de inquietud e incertidumbre que ha padecido, así como un daño emergente derivado de los gastos realizados y un lucro cesante relacionado con los gastos necesarios para el mantenimiento de su hija.

Esta Sala ha considerado que el concepto de daño evaluable a efectos de determinar la responsabilidad patrimonial de la Administración incluye el daño moral. Sin embargo, por tal no podemos entender una mera situación de malestar o incertidumbre -ciertamente presumible cuando de una operación de vasectomía con resultado inesperado de embarazo se trata-, salvo cuando la misma ha tenido una repercusión psicofísica grave. Tampoco puede considerarse como daño moral el derivado del nacimiento inesperado de un hijo, pues nada más lejos del daño moral, en el sentido ordinario de las relaciones humanas, que las consecuencias derivadas de la paternidad o maternidad.

Sin embargo, sí podría existir un daño moral, si concurriesen los requisitos necesarios, en el caso de que se hubiese lesionado el poder de la persona de autodeterminarse, lo que a su vez podría constituir una lesión de la dignidad de la misma. Esta dignidad es un valor jurídicamente protegido, pues, como dice el Tribunal Constitucional en la sentencia 53/1985, 11 abr., FJ 8, «nuestra Constitución ha elevado también a valor jurídico fundamental la dignidad de la persona, que, sin perjuicio de los derechos que le son inherentes, se halla íntimamente vinculada con el libre desarrollo de la personalidad (artículo 10) [...]». En efecto, como añade el Tribunal Constitucional, «la dignidad es un valor espiritual y moral inherente a la persona que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida [...]».

No cabe duda de que el embarazo habido ha supuesto haberse sometido a una siempre delicada intervención quirúrgica que ha venido en definitiva a demostrarse como inútil y, por otra parte, la frustraciónde la decisión sobre la propia paternidad o maternidad y, con ello, ha comportado una restricción de la facultad de autodeterminación derivada del libre desarrollo de la personalidad, al que pertenecen también ciertas decisiones personalísimas en cuanto no afecten al mínimum ético constitucionalmente establecido, como no puede menos de ser en un ordenamiento inspirado en el principio de libertad ideológica (artículo 16 de la Constitución).

Junto a estos perjuicios, debe tenerse en cuenta la existencia de daño emergente, ligado a los gastos necesarios para la comprobación de la paternidad, que la intervención quirúrgica realizada convierte en incierta. También, sin duda, al lado del daño emergente, existen consecuencias dañosas que podrían encuadrarse en el lucro cesante. Sería, sin embargo, un grave error integrar este concepto resarcitorio con el importe de las cantidades destinadas a la manutención del hijo inesperado, pues ésta constituye para los padres una obligación en el orden de las relaciones familiares impuesta por el ordenamiento jurídico, de tal suerte que el daño padecido no sería antijurídico, por existir para ellos la obligación de soportarlo. Sólo podría existir lucro cesante en el caso de que se probara la existencia de un perjuicio efectivo como consecuencia de la necesidad de desatender ciertos fines ineludibles o muy relevantes mediante la desviación para la atención al embarazo y al parto y a la manutención del hijo de recursos en principio previstos para dichas finalidades, en tanto no sea previsible una reacomodación de la situación económica o social del interesado o de los interesados. En el caso examinado, la situación económica y familiar de los padres declarada probada en la sentencia permite admitir, en principio, la existencia de este tipo de perjuicio, atendiendo a las necesidades familiares presumibles y los medios económicos disponibles para ello.

La respuesta a la primera de las cuestiones planteadas sobre la posible existencia de daño efectivo, concreto y económicamente evaluable debe ser, pues, afirmativa. Es preciso pasar a examinar las siguientes.

Los mismos preceptos antes citados exigen que el daño o perjuicio sea imputable al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, lo que supone la existencia de un nexo de causalidad entre la actividad administrativa -en este caso la asistencia sanitaria prestada en el marco de la Seguridad social- y el perjuicio padecido.

Como esta Sala ha declarado, entre otras muchas, en la sentencia de 27 de octubre de 1998 (recurso de apelación núm. 7269/1992), el examen de la relación de causalidad inherente a todo caso de responsabilidad extracontractual debe tomar en consideración que:

1. Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél.

2. No son admisibles, en consecuencia, otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado dañoso, puesto que -válidas como son en otros terrenos- irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

3. La consideración de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su vez, debe reservarse para aquellos que comportan fuerza mayor -única circunstancia admitida por la ley con efecto excluyente-, a los cuales importa añadir la intencionalidad de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla.

4. Finalmente, el carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo de causalidad corresponda a la Administración, pues no sería objetiva aquella responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia.

En cuanto a la existencia o no de nexo de causalidad entre la actividad administrativa de prestación sanitaria y los perjuicios invocados, un punto necesitado en el caso enjuiciado de especial probanza es el de la paternidad correspondiente a la persona que se sometió a la intervención quirúrgica de vasectomía. Un hecho constitutivo y fundamental de la pretensión de responsabilidad patrimonial, es, en efecto, la paternidad atribuida al varón vasectomizado. La paternidad no es materia disponible sobre la quequepa su fijación probatoria por medio de admisión o confesión en cuanto responde al principio de verdad en la procreación. Tampoco cabe que la paternidad la funde el órgano jurisdiccional, tratándose, como ocurre en el caso, de un matrimonio, en el régimen de presunciones establecido en el Código civil, especialmente en su artículo 116. Estas presunciones, que responden a reglas y máximas de experiencia seculares y tienden a resguardar el ámbito de la intimidad del matrimonio y la estabilidad familiar, parten del hecho de la normalidad presumida de los cónyuges como sujetos aptos para la reproducción, en cuanto se considera que gozan de potencia generatriz. Al ponerse en litigio la infertilidad de una persona, con el posible resultado de responsabilidad patrimonial de la Administración pública si se demuestra el fracaso de la intervención encaminada a eliminar la fertilidad, los presupuestos de aquellas presunciones ceden, pues, de otro modo, quedaría en muchos casos indefenso el ente responsable, el cual carece de legitimación para la impugnación de la filiación legítima. En consecuencia, la lógica interna de los hechos que se debaten exige en buena hermenéutica una decadencia de aquellas presunciones y la necesidad de probar como hecho constitutivo de la pretensión la paternidad. Así lo ha estimado la Sala Primera de este Tribunal al examinar la concurrencia o no de responsabilidad civil extracontractual en un supuesto de vasectomía con embarazo posterior en la sentencia 11 de febrero de 1997, núm. 83/1997, rec. 627/1993, fundamento jurídico sexto, cuya doctrina hacemos nuestra.

Pues bien, en el caso examinado basta, para estimar cumplido este requisito esencial para el establecimiento del nexo de causalidad, con observar que la sentencia recurrida sienta como hecho probado que el 9 de marzo de 1993 se practican al actor por la Cátedra de Medicina Legal de la Facultad de Medicina de la Universidad de Zaragoza las pruebas biológicas de paternidad con la conclusión de que la probabilidad de que sea el padre biológico de la niña es el 99,99%, correspondiente a una paternidad prácticamente probada, por lo que es correcta la conclusión que sienta la sentencia en el sentido de que la causa inmediata de la lesión ha de encontrarse en la fecundación de la esposa, mientras que causa, en su caso, remota, pero necesaria, del embarazo sería una deficiente intervención de vasectomía al varón que posibilitara aquélla, o bien, aun no siendo quirúrgicamente deficiente la operación, una recanalización natural tardía, siempre posible aunque altamente improbable.

En suma, no puede existir duda alguna en cuanto a la existencia de relación de causalidad, en el sentido que se acaba de exponer, entre la actividad administrativa de prestación sanitaria de orden quirúrgico consistente en la realización de una vasectomía encaminada a evitar la fecundación, y los perjuicios inherentes a un embarazo que sólo puede explicarse mediante el fracaso de la finalidad pretendida mediante dicha intervención, y por consiguiente tienen su origen en la prestación sanitaria, con absoluta independencia -pues no es cuestión que deba analizarse en este momento- de las razones que hayan podido originar este fracaso y las consiguientes consecuencias jurídicas en orden a la existencia o no de un título de atribución de responsabilidad al servicio sanitario.

La consecuencia de ello es que procede examinar la tercera de las cuestiones planteadas, a saber, la de si existe un título válido de atribución de responsabilidad a la Administración que determine el carácter antijurídico de la lesión, en correlación con la ausencia de obligación del particular de soportarla.

La responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas exige también, en efecto, un título de atribución, que no ha de consistir necesariamente en la existencia de dolo, culpa o negligencia por parte de la propia Administración o de sus funcionarios o agentes, ni siquiera en la denominada falta objetiva del servicio, es decir, el funcionamiento defectuoso no imputable a sujeto concreto alguno, y tampoco en la prestación de éste de forma inadecuada o no ajustada a los estándares exigibles con arreglo a la conciencia y sensibilidad social del tiempo en que los acontecimientos tienen lugar. Aquellos títulos pueden, ciertamente, ser suficientes para la atribución de responsabilidad a la Administración, pero su concurrencia no es necesaria.

El ordenamiento, en efecto, establece una responsabilidad de carácter objetivo, puesto que, admitiéndose como presupuesto tanto el funcionamiento anormal como el normal de la actividad administrativa -servicio público, en la expresión empleada por la norma- no es menester que concurran factores subjetivos de culpabilidad. El título de atribución concurre, así, cuando se aprecia que el sujeto perjudicado no tenía el deber jurídico de soportar el daño (hoy la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común plasma normativamente este requisito al establecer en su artículo 141.1 que «Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley [...]»). Así puede ocurrir, entre otros supuestos, cuando se aprecia que la actividad administrativa genera un riesgo o un sacrificio especial para una persona o un grupo de personas cuyas consecuencias dañosas no deben ser soportadas por los perjudicados, o cuando del ordenamiento se infiere la existencia de un mandato que impone la asunción de las consecuencias perjudiciales o negativas de la actividad realizada por parte dequien la lleva a cabo.

La Sala de instancia argumenta que no se ha acreditado una deficiente vasectomización, pues los espermiogramas, realizado uno de ellos a los tres meses de la operación aproximadamente, y otros dos, transcurridos más de dos años, a los pocos días y semanas de comprobarse el embarazo, respectivamente, revelan la ausencia total de espermatozoides y, necesariamente la corrección de la operación quirúrgica, la cual tampoco quedaría empañada por una harto improbable superveniencia de una espontánea canalización natural tardía, por cuanto ésta sería atribuible, no a una posible deficiencia en la vasectomía, sino más bien al azar funcional de la naturaleza. En el motivo que estamos considerando la parte recurrente considera que el fundamento de la atribución de responsabilidad a la Administración se halla en la defectuosa realización de la operación de vasectomía, que deduce del hecho, objetivo e indiscutible, de que no se obtuvo el resultado de esterilización que constituía su finalidad, por lo que, a su juicio, la Sala incurre en infracción de los preceptos que disciplinan la responsabilidad patrimonial.

Para decidir si la doctrina en que se funda el fallo recurrido se ajusta al ordenamiento jurídico o, por el contrario, incurre en la infracción denunciada por la parte recurrente, es preciso hacer referencia a la distinción existente, en materia sanitaria, entre la medicina curativa y la medicina satisfactiva, consistente, a grandes rasgos, en que la primera es una medicina de medios que persigue la curación y la segunda una medicina de resultados a la que se acude voluntariamente para lograr una transformación satisfactoria del propio cuerpo. En la primera la diligencia del médico consiste en emplear todos los medios a su alcance para conseguir la curación del paciente, que es su objetivo; en la segunda no es la necesidad la que lleva a someterse a ella, sino la voluntad de conseguir un beneficio estético o funcional y ello acentúa la obligación del facultativo de obtener un resultado e informar sobre los riesgos y pormenores de la intervención.

Esta distinción, aplicada al campo de la cirugía, ha permitido diferenciar entre una «cirugía asistencial» que identificaría la prestación del profesional con lo que, en el ámbito del Derecho privado, se asocia con la locatio operarum y una «cirugía satisfactiva» (operaciones de cirugía estética u operaciones de vasectomía, como la presente) que la identificaría, en el mismo terreno de las relaciones entre particulares, con la locatio operis, esto es, con el reconocimiento del plus de responsabilidad que, en último caso, comporta la obtención del buen resultado o, dicho con otras palabras, el cumplimiento exacto del contrato en vez del cumplimiento defectuoso (sentencia de la Sala Primera de este Tribunal de 11 de febrero de 1997, núm. 83/1997, rec. 627/1993).

El resultado, en la cirugía satisfactiva, opera como auténtica representación final de la actividad que desarrolla el profesional, de tal suerte que su consecución es el principal criterio normativo de la intervención. Por el contrario, cuando se actúa ante un proceso patológico, que por sí mismo supone un encadenamiento de causas y efectos que hay que abordar para restablecer la salud o conseguir la mejoría del enfermo, la interferencia de aquel en la salud convierte en necesaria la asistencia y eleva a razón primera de la misma los medios que se emplean para conseguir el mejor resultado posible. El criterio normativo aplicable se centra entonces en la diligencia y adecuación en la instrumentación de aquéllos, teniendo en consideración las circunstancias.

En el caso de la vasectomía, sin embargo, existe un porcentaje de fracasos reducido, sobre cuya cuantía discrepan los especialistas. Puede originarse de modo espontáneo una recanalización que permite de nuevo el paso de los espermatozoides, en condiciones que no pueden ser definidas de modo seguro -a tenor de lo que esta Sala ha tenido ocasión de conocer-, pero que comporta la posible recuperación de la fertilidad. Mientras la sentencia de la Sala Primera de esta Tribunal Supremo que acaba de ser citada refleja la opinión de los científicos que consideran que «la recanalización implica una reapertura de los conductos que, una vez producida, tiene carácter irreversible y desemboca por tanto en la recuperación plena de la fertilidad, es decir, en la reaparición de una densidad de espermatozoides no inferior a treinta y cinco millones por centímetro cúbico» (según otras opiniones esta cantidad es de veinte millones), por el contrario la sentencia impugnada en este recurso de casación después de examinar el dictamen pericial emitido por un experto en la materia, refleja como muy improbable, pero no imposible, una recanalización espontánea tardía con resultados posteriores de azoospermia (ausencia de espermatozoides) en los espermiogramas.

Por consiguiente, aun manteniendo la prevalencia de la obtención del resultado de esterilización como criterio normativo de la intervención, por tal debe entenderse, al menos en el actual estado de la ciencia médica, aquella situación en que, previas las comprobaciones oportunas en el periodo postoperatorio, mediante los análisis espermiográficos necesarios, se dictamina la infertilidad del varón de acuerdo con las reglas de la ciencia médica, esto es, observando los plazos necesarios o mediante la producción de las eyaculaciones aconsejables sin cópula reproductiva. La obtención del resultado no queda excluida, por consiguiente, por la existencia de un fracaso que tenga por causa un comportamientoextraordinario y no previsible de la fisiología de la persona, ligado a una recanalización tardía posible, pero altamente improbable y, en el caso examinado, de difícil explicación para los especialistas.

Esto es lo que pretende asegurarse cuando se afirma científicamente que la vasectomía (sección y ligadura de los conductos deferentes, con el fin de impedir el paso de los espermatozoides y provocar la esterilización) es una intervención de naturaleza híbrida entre la medicina curativa y la satisfactiva, o cuando algunas resoluciones jurisprudenciales de la Sala Primera de este Tribunal (a partir de la sentencia de 25 de abril de 1994, núm. 349/1994, rec. 1876/1991), lógicamente ceñidas al carácer jurídico-privado de las relaciones contempladas, declaran que en los supuestos de cirugía satisfactiva -cirugía estética, vasectomía- el contrato, sin perder su carácter de arrendamiento de servicios, que impone al médico una obligación de medios, se aproxima ya de manera notoria al de arrendamiento de obra, que propicia la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue, ya que, si así no sucediera, es obvio que el interesado no acudiría al facultativo para la obtención de la finalidad buscada (sentencia de 25 de abril de 1994, núm. 349/1994, rec. 1876/1991).

Aun poniendo en cuestión, como se plantea la sentencia de la misma Sala de 11 de febrero de 1997, la legitimidad jurídica de esta categoría atípica de contrato intermedio entre el arrendamiento de servicios y el arrendamiento de obra, y sin abordar la corrección científica de una hibridación entre los fines de la medicina curativa y los de la medicina satisfactiva, no cabe duda de que las conclusiones obtenidas en cuanto al distinto peso y relevancia en una y otra modalidad de asistencia médica entre adecuación de medios y obtención de un resultado, salvando la diferente naturaleza de las relaciones jurídicas en juego, desempeña un papel determinante también en el examen de la concurrencia o no de los criterios de responsabilidad objetiva por los que se rige la actividad administrativa cuando en el plano de la asistencia sanitaria genera daños o perjuicios a los particulares.

Llegados a este punto, se advierte que la doctrina sentada por la Sala de instancia es correcta, pues se atiene al resultado producido, y con ello no se separa de los postulados científicos y jurídicos aplicables a la medicina satisfactiva, mas no lo hace de modo absoluto e incondicional, como postula el recurrente (para quien el fracaso de la operación demuestra por sí el incumplimiento de la lex artis ad hoc), sino en el sentido de haberse logrado la infertilidad del varón de acuerdo con las reglas de la ciencia médica, aunque posteriormente se haya producido un fracaso imputable quizá a una muy improbable, aunque no imposible, recanalización tardía.

Como hemos declarado en la sentencia de 31 de mayo de 1999, recurso de casación 2132/1995, el artículo 141.1, inciso segundo, de Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, introducido por la Ley 4/1999, de 13 de enero («No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción de aquéllos [...]»), no debe aplicarse con efecto retroactivo. Esto no obsta para reconocer que positiviza un principio que estaba ya latente en la regulación anterior.

Pues bien, de acuerdo con las consideraciones fácticas sentadas por la Sala de instancia, y con lo que resulta del actual estado de la ciencia médica -respecto del cual no descartamos que pueda producirse una evolución-, en el caso enjuiciado se logró el resultado de la esterilización, pues se hicieron las comprobaciones oportunas en el periodo postoperatorio, consistentes en un análisis espermiográfico realizado transcurrido un plazo adecuado, el cual arrojó directamente el resultado de «azoospermia», y se dictaminó con ello la infertilidad del varón, después ratificada mediante dos análisis que arrojaron el mismo resultado inmediatamente posteriores, en días y en semanas respectivamente, a comprobarse, dos años después, el embarazo. No se advierte, pues, desde este punto de vista, que el daño causado sea antijurídico, pues el paciente tenía obligación de soportar el riesgo de un fracaso de la intervención inevitable e incluso difícilmente explicable para la ciencia médica, y aquélla fue correcta, en contra de lo que argumenta en el motivo de casación.

Con ello no se agota, ciertamente, el estudio de la existencia o no de título de atribución a la Administración sanitaria del daño producido.

Así lo entiende la parte recurrente, que en el motivo segundo de casación, al amparo del artículo

95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción, por inaplicación de los artículos 10.5º y 6º de la Ley General de Sanidad, alega, en síntesis, que la sentencia no ha tenido en cuenta lo que establece la Ley en relación con el consentimiento informado y escrito del enfermo; y que existe una inversión de la carga de la prueba y es el cirujano el que debe probar que ha existido la debida información, cosa que a su juicio no ha ocurrido en virtud de diversas circunstancias de orden procesal y sustantivo que detalla.En la sentencia de 4 de abril de 2000, rec. núm. 8065/1995, hemos declarado que la Ley General de Sanidad, al disponer en su artículo 10 que toda persona tiene con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, entre otros aspectos, derecho «a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento» (apartado 5); «a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención» (apartado 6), excepto determinados supuestos que ahora no interesan; y, finalmente, «a que quede constancia por escrito de todo su proceso» (apartado 11) da realidad al llamado «consentimiento informado», estrechamente relacionado, según la doctrina, con el derecho de autodeterminación del paciente característico de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas.

De las consideraciones efectuadas en aquella sentencia debemos retener que el contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos. No cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario.

Por ello, decíamos, la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración).

En el caso de la medicina satisfactiva, la obligación de informar y el consentimiento del paciente adquieren perfiles propios.

Por una parte, la jurisprudencia de la Sala Primera de este Tribunal declara, como una de las consecuencias del carácter satisfactivo del acto médico-quirúrgico, en consonancia con la elevación del resultado a criterio normativo de la obtención de un resultado, con las salvedades apuntadas, una intensificación de la obligación de informar al paciente tanto del posible riesgo inherente a la intervención, como de las posibilidades de que la misma no comporte la obtención del resultado que se busca, y de los cuidados, actividades y análisis que resulten precisos para el mayor aseguramiento del éxito de la intervención (sentencia, ya citada, de 25 de abril de 1994). Como consecuencia de ello, podemos añadir aquí que la información cuya ausencia vicia el consentimiento no es sólo la del riesgo de fracaso, en sí mismo, de la intervención, sino también la de las posibles consecuencias negativas que el abandono del tratamiento postoperatorio del paciente hasta el momento en que éste pueda ser dado de alta puede comportar, así como de la necesidad o conveniencia de someterse a los análisis y cuidados preventivos y que resulten necesarios para advertir a tiempo, en la medida de lo posible, el fracaso tardío que pueda existir y conducir a la necesidad de una nueva intervención o de atenerse en la conducta personal a las consecuencias de haber recuperado la capacidad reproductora.

Por otra parte, esta Sala observa que en la medicina satisfactiva los perfiles con que se presenta la prueba del consentimiento adquieren peculiar relieve en la medida en que esta medicina es por definición voluntaria, de tal suerte que será menester tener en cuenta las características del acto de petición de la actividad médica, el cual por sí mismo, y atendidas sus circunstancias, puede aportar elementos que contribuyan a la justificación de la existencia de consentimiento en sí mismo, cosa que no ocurre en la medicina asistencial, especialmente en los supuestos de existencia de grave riesgo para la salud, en los que cabe presumir que la iniciativa de la prestación médica y del carácter de la misma corresponde de modo exclusivo o preponderante a los servicios médicos, pues responde a una situación de necesidad no dependiente de la voluntad del paciente. Mas esto no minora la exigencia de mayor rigor en el deber de información en la medicina satisfactiva, aun cuando éste se proyecta, más que sobre la intervención en sí, sobre el resultado perseguido y el riesgo de no obtenerlo, pues la petición de asistencia médica, que puede ser suficiente para justificar la existencia de consentimiento en cuanto al hecho de la intervención, no lo es en cuanto al conocimiento de sus resultados y riesgos. A ello se añade, finalmente, la consideración de quecuando la propuesta de la intervención encaminada a lograr un determinado resultado procede de los propios servicios médicos, especialmente si estos están integrados en la red pública de salud, la asunción de la iniciativa acentúa, si cabe, el deber de información.

Sentadas estas premisas, parece evidente que, ateniéndonos al resultado de la prueba según la apreciación de la Sala de instancia, como nos resulta obligado, tampoco puede estimarse concurrente el título de atribución de responsabilidad que resultaría del defectuoso cumplimiento del deber de informar al paciente y de obtener su libre consentimiento.

En efecto, aun respetando la inversión de la prueba que esta Sala estima procedente cuando la información no se ha realizado por escrito -como es obvio que ocurre en el caso examinado-, se advierte que la Sala de instancia considera que hay que decantarse por la versión del médico que practicó la intervención en contra de la falta de información alegada, pues a) se hace constar en la ficha obrante en el expediente que «se le explican al paciente: irreversibilidad de la intervención, porcentaje mínimo pero existente de recanalizaciones, riesgo infección, hematoma herida. Seguir con las mismas precauciones durante dos a tres meses (anovulatorios, preservativo...). A los siete días retirar puntos. Dentro de dos a tres meses espermiograma»; b) El operador se manifiesta de forma espontánea en este sentido; y c) sólo motivado por la información el actor pudo someterse al espermiograma de 26 de diciembre de 1989.

Estas afirmaciones suponen la proclamación de la existencia de un resultado probatorio y, por ende, suficiente para considerar levantada por la Administración la carga de la prueba que en este supuesto le corresponde.

Nada hay, en principio, en esta valoración que infrinja las normas sobre valoración de la prueba o sobre la prueba tasada. No se advierte que el resultado de la prueba sea arbitrario, irracional o inverosímil -motivo que determinaría la infracción de las reglas de la sana crítica-, pues se advierte una coherencia interna en las inferencias realizadas a partir del historial clínico, cuya autenticidad se somete a crítica, del grado de credibilidad de las manifestaciones del médico y de los testigos, y de la conducta del paciente. La conclusión probatoria no resulta desmentida por los restantes aspectos fácticos, entre ellos los derivados de las circunstancias también probadas de que el interesado solicitó la intervención de vasectomía, y fue enviado por el Servicio de Planificación familiar al establecimiento hospitalario en que se le practicó la intervención. Como hemos advertido, el consentimiento previo no enerva la rigurosa exigencia del deber de información sobre resultado y riesgos que es inherente a la medicina satisfactiva, máxime cuando, en el caso enjuiciado, se advierte que en la iniciativa participó el Servicio de Planificación familiar. Sin embargo, la prueba valorada por la sentencia de instancia acredita que dicho deber se cumplió adecuadamente, para lo cual debemos subrayar de modo especial la información suministrada al paciente sobre un «porcentaje mínimo pero existente de recanalizaciones».

Las observaciones del recurrente sobre impugnación de los documentos privados (especialmente de los análisis practicados) y sobre la no existencia de tacha formal de los testigos son irrelevantes, pues estas circunstancias no pueden impedir que la Sala, en uso de un criterio racional y lógico, pueda atribuir a la prueba documental y testifical practicada, como hace, la relevancia que considere ajustada a la realidad.

Cabe, pues, finalmente, sentar la conclusión de que, aun concurriendo los requisitos de la existencia de una actividad administrativa que generó un perjuicio patrimonial indemnizable causalmente ligado a ella, el daño padecido debe ser soportado por el perjudicado, pues la prestación realizada fue adecuada y aquél se debió a un riesgo inherente a la intervención quirúrgica según la ciencia médica, del que fue adecuadamente informado, el cual se produjo a pesar de haberse obtenido en la intervención un resultado satisfactorio de acuerdo con los conocimientos de dicha ciencia en su actual estado. Faltando, pues, el elemento de antijuridicidad del daño y, con ello, el título de atribución a la Administración, no puede apreciarse la concurrencia de responsabilidad patrimonial, pues basta para esta conclusión negativa con la ausencia de uno de los requisitos exigibles, aunque concurran los demás.

Finalmente, esta Sala considera procedentes subrayar dos aspectos, aun cuando no son objeto de directa alegación en el recurso de casación:

1. El perito informante en los autos afirma que los espermiogramas periódicos posteriores al alta, que serían útiles para advertir una recanalización, no se prescriben, habida cuenta de su escasa relevancia práctica a la vista del porcentaje muy reducido de recanalizaciones de este tipo. Consideramos que, a la vista de estos antecedentes científicos que obran en los autos, no puede resultar indiferente la ausencia de información no ya sobre la existencia de una recanalización tardía, sino también sobre la posibilidad de someterse a exámenes para detectarla, si es posible, a tiempo. Sin embargo, el médico que practicó laintervención -en la aceptación de cuya versión sobre la información prestada se apoya la Sala de instancia para fijar el resultado probatorio-, afirma que hizo saber al paciente la conveniencia y facilidad de los espermiogramas posteriores al alta.

2. No es admisible la afirmación de la Sala de instancia en el sentido de que la falta de consentimiento informado no alegada en la solicitud ante la Administración es cuestión nueva que no puede discutirse en el proceso. Basta con recordar que, desmintiendo el supuesto carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, el artículo 69.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, aplicable a este proceso por razones temporales, dice que «En los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, aunque no se hubieran expuesto en el previo recurso de reposición o con anterioridad a éste.» Independientemente de ello, la obligación de informar forma parte de la lex artis ad hoc, por lo cual, en sentido amplio, puede entenderse que la alegación de que una intervención quirúrgica ha sido defectuosa no es extraña al posible defecto o ausencia de consentimiento informado. Este aspecto de la argumentación de la sentencia impugnada es, sin embargo, irrelevante, pues estas consideraciones, que consideramos fruto de una doctrina no correcta, no impiden a la Sala de instancia entrar en el estudio detallado de la resultancia probatoria y sentar las debidas conclusiones con arreglo a la misma.

Nada añade el motivo tercero, formulado al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción, por inaplicación los artículos 1902 y 1903 del Código Civil, artículo 10.5º y 6º de la Ley General de Sanidad y artículo 139 de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones públicas, -en el que se alega, en síntesis, que por parte del médico ha existido culpa o negligencia, por no proporcionar la información y no obtenerse el consentimiento de paciente por escrito y que el Estado, que tiene a su disposición los mejores centros sanitarios del país, podría haber realizado al actor una reconocimiento exhaustivo buscando la causa de lo ocurrido- a la fundamentación ya examinada con ocasión del estudio de los motivos anteriores, a no ser la irrelevante invocación de los artículos del Código civil sobre responsabilidad extracontractual, indiferentes, en puridad, para dilucidar una pretensión sobre responsabilidad patrimonial objetiva fundada en el daño ocasionado por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

En virtud de lo hasta aquí razonado procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto y condenar en costas a la parte recurrente. Así lo impone el artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa de 27 de diciembre de 1956, hoy derogada. Esta Ley es aplicable al caso en virtud de lo ordenado por la disposición transitoria novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio.