ATS, 8 de Mayo de 2014

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia en fecha 30 de julio de 2012 , en el procedimiento nº 161/12 seguido a instancia de Dª Tatiana contra MERCADONA, S.A. y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas, en fecha 27 de marzo de 2013 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 21 de junio de 2013 se formalizó por el Letrado D. Ernesto Cubero Machín, en nombre y representación de MERCADONA, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 15 de enero de 2014 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y R. 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y R. 2506/2007 , 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y R. 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y R. 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y R. 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y R. 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y R. 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Se recurre en Unificación de Doctrina la Sentencia de 27 de marzo de 2013, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de Gran Canaria (Las Palmas), R. supl. 1765/2012 que estimó el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora, frente a la sentencia dictada de instancia por el Juzgado de lo Social nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria que fue revocada, y estimando la demanda declaró improcedente el despido de la actora condenando a la empresa a optar entre readmitir o indemnizar a aquella.

La sentencia del Juzgado de lo Social había declarado el despido procedente.

Consta en los hechos probados de la sentencia de instancia que la actora había venido prestando servicios para la demandada desde el 22 de abril de 2002 con categoría profesional de coordinadora de planta.

El día 3 de febrero de 2012 la actora recibió carta de despido con fecha de efectos del mismo día y que inicialmente decía: "El pasado 27 de enero a las 13 horas, usted fue cesada en su cargo como coordinadora de planta del C-3003 de Ingenio. Una vez cesada se procedió a verificar los incumplimientos que tenía en la gestión de su centro y en el liderazgo de las personas que tenía bajo su responsabilidad.

La dirección de la empresa, una vez comprobado el estado de su centro dado que se advertían ciertas irregularidades, se ha venido a comprobar los siguientes incumplimientos: ...".

A continuación la carta de despido hace un relato de circunstancias que se imputan a la trabajadora, desde hechos ocurridos respecto a los tiempos de desayuno de la misma o ausencias o retrasos en la incorporación al puesto de trabajo, en fechas concretas: Días 2, 3, 4, 5 y 16 de enero.

Se le hacen a la actora imputaciones referidas a la falta de valoración de personal a su cargo o valoraciones irregulares realizadas por la misma, situaciones referidas a determinadas dependencias de las instalaciones a su cargo, defectuosa gestión de sus responsabilidades con respecto a la coordinación del personal, estado defectuoso o irregular de las instalaciones que dependían de su responsabilidad, revisión del stock de la perfumería en el que se aprecia un descuadre de 3.908 €, incumplimientos en la gestión de su tienda en relación con el ECU, se le imputa el falseamiento de las roturas de su centro diciéndole a sus gerentes que pasaran los productos que había que tirar a la basura como roturas comerciales, de manera que no le afectaran la gestión del centro y no le influyeran en los compromisos con su coordinador.

Se imputa igualmente a la trabajadora que en la última semana, después de que su coordinador le hiciera la entrevista de valoración el 19 de enero, se dedicó cuadrar secciones que sabía que llevaba muy mal ya que sus propios trabajadores reconocieron que los obligaba a no contar el verdadero stock que tenían, y así, según la carta de despido, cuadró sobre todo carne, pescado y frutas de la manera que se describe a continuación en la carta.

La carta considera que la conducta de la trabajadora constituye un infracción muy grave de acuerdo con el artículo 34.c.1 y c.9 del Convenio Colectivo de Mercadona y que no está cumpliendo con los métodos de gestión del centro e incumpliendo de forma reiterada con los métodos de plantilla estándar y de planificación de horarios y tareas de sus trabajadores.

Añade la carta que debe entenderse que la infracciones son continuadas y representan una disminución voluntaria y una total y absoluta falta de exigencia propia y hacia sus trabajadores para que cumplan los métodos en los que han sido formados, además de una deslealtad y abuso de confianza y que sus incumplimientos constituyen una conducta reincidente de forma consciente y voluntaria.

Concluye la carta que con base en los artículo 5.a ), 20.1 ) y 2 ), 54.2.b ) y d) del Estatuto de los Trabajadores , arts. 34 B7, C1, C9 , y C14 del Convenio de Mercadona , S.A. su actitud es constitutiva de un incumplimiento grave y culpable por no cumplir las obligaciones laborales contraídas con la empresa. Por lo tanto, la Dirección de la Empresa, según las facultades que le otorga el art. 35 del Convenio, ha tomado la decisión de despedirle por infracción muy grave, con efectos del día de hoy.

El coordinador de zona de Gran Canaria envió un correo a la actora el 23 de enero en el que le ofrecía la democión en lugar del despido disciplinario, no siendo aceptado por la actora.

La sentencia de suplicación acogió en sus fundamentos de derecho diversas modificaciones respecto del relato de hechos probados y que afectan a los ordinales de hechos probados cuarto, quinto, octavo, undécimo, decimotercero, decimosexto y decimoséptimo.

La Sala de suplicación desestima el primer motivo del recurso que alega la infracción, por inaplicación, de los artículos 55.5 Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 108.2 y 102 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , 17 Estatuto de los Trabajadores, 14 y 24 Const . y 1267 Código Civil , considerando que la juzgadora no ha incurrido en ninguna de las infracciones normativas denunciadas al negar en su sentencia de instancia se haya lesionado con el despido el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva -en su vertiente de garantía de indemnidad- porque no existe ningún acto preparatorio o previo necesario para el ejercicio de una acción judicial, ni la actora ha ejercitado acción judicial que quepa identificar como causa de la decisión extintiva que se impugna.

Respecto del segundo motivo, la infracción de los artículos 60.2 Estatuto de los Trabajadores , 105 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , 1225 Código Civil , y 326.1 , 376 y 382 Ley de Enjuiciamiento Civil , por inaplicación, e infracción de los artículos 54.2 b) Estatuto de los Trabajadores, 34.c ) 1 , 9 , 14 , 34 B/ del Convenio de Empresa por indebida aplicación, la recurrente censura la resolución de instancia porque no ha tenido por prescritas las faltas por los hechos a que se refieren los ordinales sexto y decimotercero del histórico y que haya entrado a valorar las imputaciones genéricas referidas a los hechos contenidos en los ordinales noveno, décimo, undécimo y duodécimo, que por su imprecisión le causan indefensión, y respecto al resto de las imputaciones mantiene que tampoco cabe apreciar incumplimiento contractual alguno o, de existir, no sería merecedor de la máxima sanción de despido disciplinario.

La Sala considera que en efecto las imputaciones a las que se refieren los hechos probados sexto (hechos referidos a la pasada Semana Santa), undécimo (referido a irregularidades en materia de prevención de riesgos laborales) y decimotercero (referido al método de reposición del yogur ni el ECU de la Sección el día 30 de junio de 2011), están prescritas ( art. 60.2 Estatuto de los Trabajadores ) y son genéricas aquellas a las que se refieren los hechos probados décimo (los trabajadores realizaban otras funciones que no les correspondían, y no tenía triatletas formados para cubrir vacaciones) y duodécimo (en la sección de perfumería existe un descuadre de 3.908 € por incumplimiento del método de recuento). Manifiesta la Sala que las restantes resultan convenientemente refutadas al alcanzar éxito las revisiones fácticas interesadas, por lo que concluye que la decisión extintiva de 03-02-12 debió calificarse como despido improcedente ( art. 55.4 Estatuto de los Trabajadores ) con los efectos previstos en el art. 56 Estatuto de los Trabajadores .

El recurso de casación para la unificación de doctrina se articula con base en dos motivos; el primero viene referido a la prescripción de las faltas continuadas imputadas en la carta de despido, aportándose de contradicción la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2005. R. Unific. 3512/2004 . Para el segundo motivo, referido a la inclusión de imputaciones genéricas en la carta de despido, se aporta de contradicción la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada) de 19 de enero de 2012, R. supl. 2854/11 .

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2005 (aportada de contraste respecto de la prescripción de las faltas continuadas) y con origen en la reclamación por despido formulada por un trabajador, director de agencia de entidad bancaria que pasó posteriormente a realizar funciones de interventor. La sentencia de instancia desestimó la demanda presentada y absolvió a la entidad de todas las pretensiones deducidas en su contra y, formulado recurso de suplicación, la Sala de lo Social estimó el recurso declarando la improcedencia del despido y condenó a la entidad a optar entre readmitir o indemnizar al trabajador. Como manifiesta la sentencia de contraste, la sala de suplicación basa su decisión revocatoria de la sentencia de instancia y estimatoria de la demanda, en la consideración de que la mayoría de las faltas que en la carta de despido se imputan al actor, han prescrito. Y a esta conclusión se llega, porque esta sentencia entiende que los actos llevados a cabo por el demandante no pueden ser calificados como cometidos clandestinamente y con ocultación que eluda los controles del empresario, pues no puede asignarse tal calificación "cuando se reflejan en la contabilidad ordinaria todas y cada una de las operaciones realizadas en cada sucursal, diariamente se hace un arqueo y la informatización cubre su totalidad".

Sobre tal conclusión la sentencia de contraste argumenta lo siguiente:

La tesis que constituye la base esencial de la decisión de la sentencia recurrida, de que las anotaciones contables o informáticas de las operaciones realizadas suponen que la empresa tiene conocimiento de las faltas cometidas, no puede aceptarse, pues no se corresponde con la realidad de las cosas ni con la jurisprudencia de esta Sala. Es más con arreglo a esta jurisprudencia no cabe afirmar que los hechos de autos no pueden ser calificados de ocultos, dado que según la misma ( sentencias de 25 de julio del 2002 y 29 de septiembre de 1995 ) debe reputarse que los hechos han sido realizados con ocultación cuando "el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida", y no los haya denunciado, y el demandante durante el período en que llevó a cabo las faltas que se le imputan ostentaba los cargos de Director de Sucursal e Interventor, que encajan claramente en el supuesto dicho.

c).- Pero es que, aún cuando se aceptase la tesis de la sentencia impugnada según la que los datos que se reflejan en la contabilidad ordinaria de la empresa y se recogen informáticamente, se han de reputar conocidos por la empresa desde ese mismo momento, tampoco podría llegarse a la conclusión a que tal sentencia llega con respecto a la prescripción de la mayoría de las faltas que se imputan al actor en la carta de despido, por cuanto que en relación con las mismas el mero conocimiento de los datos contables e informáticos no es suficiente para poder afirmar la existencia de la infracción, siendo de todo punto necesario completar esos datos contables e informáticos con otras informaciones, las cuales para conseguirlas exigen la tramitación del oportuno expediente o la realización de la pertinente auditoría. Téngase en cuenta que la falta de timbre en un talón endosado lo normal es que no aparezca en la contabilidad, siendo preciso, para detectarla examinar el propio documento; lo mismo cabe decir de las operaciones, endosos de cheques, ingresos y reintegros en efectivo realizados sin la firma de los clientes o simulando tal firma; la facilitación de fondos "a modo de préstamo a título privado", realizada mediante la entrega de un cheque bancario de otra entidad, no puede ser conocida en su exacta dimensión y significado mediante el conocimiento de los meros datos contables que puedan constar en el Banco demandado; ni siquiera puede deducirse la certeza de comisión de faltas en relación a los descubiertos, incrementos de cuentas deudoras y levantamiento de bloqueo de cuenta corriente, para los que en principio el actor carecía de atribuciones, toda vez que habrá que comprobar en cada caso si en relación al mismo no le fue otorgada autorización para efectuarlo por el superior que tuviese competencia para ello.

Resulta claro, por tanto, que en relación con la mayoría de los hechos recogidos en la carta de despido, los solos datos contables e informáticos que constan en la empresa no son bastantes para que ésta pueda afirmar, con "conocimiento pleno, cabal y exacto", que el actor ha cometido infracciones laborales; lo que implica que para llegar a tal conocimiento, la empresa tuvo necesariamente que llevar a cabo la pertinente auditoría.

En el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia de contraste se recuerda la doctrina de la Sala:

"Esta Sala ha dictado numerosas sentencias interpretativas del mandato que hoy contiene el art. 60-2 del Estatuto de los Trabajadores , las cuales constituyen un sólido cuerpo de doctrina que obviamente se ha de seguir y aplicar en la solución de la problemática que se plantea en el presente recurso.

Esta doctrina ha establecido los siguientes criterios: 1).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, "la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos" ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 27 de noviembre y 31 de enero del 2001 , 18 de diciembre del 2000 , 22 de mayo de 1996 , 26 de diciembre de 1995 , 15 de abril de 1994 , 3 de noviembre de 1993 , y 24 de septiembre y 26 de mayo de 1992 ); 2).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 31 de enero del 2001 , 26 de diciembre de 1995 y 24 de noviembre de 1989 ); 3).- En los supuestos en los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación "no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción" ( sentencias de 25 de julio del 2002 y 29 de septiembre de 1995 )".

La contradicción no puede apreciarse respecto de este primer motivo de recurso, por cuanto el supuesto de hecho se basa en una actividad bancaria y contable, y cuyo núcleo de decisión lo marca la determinación de la fecha de inicio del plazo prescriptivo y que dependía en aquél supuesto de la relevancia que se diera a la auditoría realizada por la entidad bancaria, en absoluto comparable con la actividad prestada por la actora como coordinadora de planta de un establecimiento de venta de productos comestibles con una actividad diversificada en nada comparable a la estrictamente contable o financiera del supuesto cuya comparación se pretende, menos aún si se tienen en cuenta que la prescripción de las imputaciones se refieren a los hechos probados sexto, undécimo y decimotercero, referidos a la sección de carnicería, en materia de prevención de riesgos laborales y el referido al método de reposición del yogur ni el ECU de la Sección, ni se hace posible apreciar tampoco discrepancia entre la doctrina de la Sala que se expone en la sentencia de contradicción y lo resuelto en el supuesto de autos.

Para el segundo motivo, referido a la inclusión de imputaciones genéricas en la carta de despido, se aporta de contradicción la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada) de 19 de enero de 2012, R. supl. 2854/11 .

Dicha sentencia desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador en juicio por despido, confirmando la sentencia de instancia. la sentencia de instancia había desestimado la demanda del trabajador y declarado procedente el cese del actor en su puesto de trabajo. En los hechos probados de la sentencia de instancia consta que el actor ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa Hispanomoción S.A. con la categoría de gerente de la sucursal de Peugeot de Granada y fue convocado por su superior jerárquico a una reunión en Madrid para tratar el resultado de una auditoría realizada en su sucursal en el año 2010 y que abarca el período 2004-2010 y se le informa de la existencia de graves irregularidades en la gestión como gerente. A raíz de ello el superior jerárquico del actor le remite una comunicación de inicio de una auditoría en la sucursal y a fin de realizar una revisión contable y de control interno de dicha filial. En la semana del 14 al 18 de marzo de 2011 se lleva a cabo una auditoría interna en la sucursal, el día 15 se remite al actor un escrito en el que se le imputan una serie de cargos y se le concede plazo hasta el 20 de abril para realizar alegaciones y a la que el actor contesta el 20 de abril manifestando la escasez de tiempo y la falta de documentación. El día 29 de abril de 2011 se despide al actor con efectos del día 30 de abril imputándose al mismo la disposición de fondos como anticipos sin respetar el procedimiento (del 12-01-10 a 02- 02-11), existencia de gastos importantes sin justificar (años 2008, 2009 y 2010), incumplimiento en las obligaciones de control de ventas y compras, simulación de compraventa de tres vehículos (31-12-10), pérdidas en la operación de compra de un vehículo (entre 30-06-08 y 30-10-09), la existencia de un vehículo que figura simultáneamente en el inventario de dos sucursales (29-08-08), compra de un ramo de rosas a cargo de la empresa para una persona ajena a ésta (junio 2010) y autorización de uso de tarjeta de parking de la empresa a una persona ajena a ésta (de 01-01-11 a 08-03-11).

La imprecisión de los hechos imputados en la carta de despido constituyó en la sentencia de contraste una parte del segundo motivo del recurso del trabajador y en tal sentido argumenta la Sala que la interpretación del artículo 55 Estatuto de los Trabajadores , según la jurisprudencia del Tribunal Supremo que sintetiza la sentencia de 03-10-1988 trata de que la comunicación escrita al trabajador proporcione un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan y que esta finalidad no se cumple cuando la aludida comunicación contienen imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador.

La contradicción no puede apreciarse por cuanto la discrepancia y la casuística de los hechos enjuiciados, que en cada caso se analizan de manera individualizada, no permite atisbar la identidad sustancial de los supuestos que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y en la que no es posible apreciar de principio la igualdad respecto de los hechos, fundamentos y pretensiones que se deducen en ambos supuestos, ni la correlativa discrepancia de los pronunciamientos, más allá del mero resultado estimatorio o no de la resoluciones respectivas.

Por providencia de 15 de enero de 2014, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La parte recurrente en su escrito de 28 de enero de 2014, manifiesta que considera irrelevante la diferencia de actividad de las dos empresas cuyos supuestos son ahora comparados, no considerándolo obstáculo para apreciar la contradicción entre las resoluciones; sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en el razonamiento primero de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y en aplicación de lo que dispone el art. 225.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.