ATS 1039/2014, 12 de Junio de 2014

Por la Audiencia Provincial de Orense (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 32/2013, dimanante de Diligencias Previas 2920/2010 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Orense, se dictó sentencia de fecha 10 de febrero de 2014 , en la que se condenó "a Roman y Jesus Miguel , como autores responsables de un delito contra la salud pública, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 15.715'10 €, con arresto sustitutorio de un mes en caso de impago, para cada uno de ellos, y al pago de las costas procesales.".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Roman y Jesus Miguel , mediante la presentación del correspondiente escrito por las Procuradoras de los Tribunales Dª. María del Carmen Cabezas Maya y Dª Lucía Águila Lanza, respectivamente.

El recurrente Jesus Miguel , menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art. 852 de la LECrim y del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 2) al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba; 3) al amparo del art. 851.1 de la LECrim , por predeterminación del fallo; y 4) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de ley en relación con los arts. 368 , 63 , 62, 28 y 29 del CP .

El recurrente Roman , menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 368 del CP ; 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación de los arts. 16 y 62 del CP ; y 3) al amparo del art. 852 de la LECrim y del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de su recurso al amparo del art. 852 de la LECrim y del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Alega el motivo que no existe prueba de cargo suficiente para la condena, que se ha dado por acreditada la participación del recurrente en los hechos basándose en indicios que no bastan para ello, siendo que los indicios parte de una fuente, el testimonio de una persona cuya declaración viene enturbiada por dos circunstancias, que figuró como imputada al inicio de las actuaciones y que fue asistida por el mismo letrado que asistió al coacusado Roman . El motivo niega la relación del recurrente con el paquete de autos, cuestiona la versión del coacusado, y aduce que el testimonio de la testigo intenta apoyar la tesis del coacusado en contra del recurrente. De los cuatro indicios que sustentan la condena del recurrente, el motivo niega relevancia a los tres primeros, uno por ser contrario a las diligencias policiales y los otros dos en cuanto derivados de las manifestaciones de la testigo, y entiende que el último no acredita nada por sí solo.

2. En la STS 80/2007 de 9 de febrero reiteramos la asunción para la casación de la función de controlar "...que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba..." ( STS 13-7-07 ). La doctrina jurisprudencial señala que la prueba indirecta es hábil para enervar la presunción de inocencia siempre que: a. El indicio no sea único, salvo que revista muy fuerte intensidad, sino que se trate de varios indicios interrelacionados y confluyentes. b. El hecho base esté directamente acreditado. c. El curso de la inferencia quede expuesto, evitando la arbitrariedad que proscribe el art. 9.3 CE , y no se quebranten las pautas derivadas de la experiencia general, de las normas de la Lógica de la reglas o principios de otra ciencia ( STS 21-1-05 ).

3. El hecho probado de la sentencia recurrida narra que el 28-06-2010 , la Unidad de Análisis de Riesgo de la Guardia Civil de Aeropuerto de Barajas comprobó que el envío postal procedente de Costa Rica, cuyo remitente era Gerardo y su destinataria Fermina , con domicilio en la calle Jesús Soria de Orense, contenía algún tipo de sustancia estupefaciente, por lo que solicitaron autorización judicial para la entrega controlada del mismo, que les fue concedida mediante auto del Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid de fecha 29-06-2010 .

Tras comprobarse por la Unidad Orgánica de Policía Judicial de Orense que la destinataria del paquete no residía en el domicilio indicado solicitaron de nuevo autorización judicial para la apertura del paquete y la extracción de la sustancia que pudiera haber en su interior. La misma se obtuvo mediante resolución del Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid, procediéndose a la apertura del paquete en las dependencias del Juzgado de Instrucción nº 3 de Orense por su titular, y bajo la fe de la Secretaria Judicial, con asistencia del Ministerio Fiscal y de dos miembros de la Policía Judicial el día 08-07-2010. Al procederse a la misma, se comprobó que contenía una cajita en forma de corazón de color cobre, en cuyo interior a su vez se encontraba una sustancia de color blanco que, tras ser analizada, resultó ser cocaína, con un peso total de 232,300 gramos, una pureza del 50,46% y un valor en el mercado de 15.715,10 euros para el caso de su venta por gramos y de 24.552,54 euros en caso de venta por dosis.

El día 08-07-2010, agentes de la Guardia Civil se personaron en el domicilio que figuraba en el paquete para efectuar la entrega, y, al no hallarse nadie en el mismo, dejaron un aviso en al buzón para que pasaran a recogerlo en las oficinas de correos.

Sobre las 19,35 horas del día 08-07-2010, se personó en las mismas el acusado, Roman , de nacionalidad colombiana y residencia legal en España, con intención de recoger el paquete, no siéndole entregado por carecer de DNI y autorización de quien figuraba como destinataria. El acusado volvió a presentarse el sábado 24 del mismo mes, no siéndole entregado tampoco en esta ocasión, al hallarse en otras dependencias, señalándole que pasara de nuevo el siguiente lunes. Este día -26 de julio- acudió finalmente a las oficinas de correos una tercera persona, que no ha podido ser juzgada por hallarse en situación de rebeldía, portando el DNI original de la persona que figuraba como destinataria del paquete, documento que le había facilitado el recurrente, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, tras sustraérselo a Fermina que en ningún momento había accedido a su entrega. Este día el recurrente fue quien trasladó en su vehículo a la persona mencionada, a la que esperaba en el exterior de las dependencias de correos.

Los dos acusados mencionados eran los auténticos destinatarios del paquete, estando destinada la sustancia que contenía a su distribución a terceros.

Las pruebas con las que el Tribunal ha contado para llegar al relato expuesto son las que la propia sentencia indica. La existencia, circunstancias y contenido del paquete, así como de la sustancia que contenía, no se cuestionan en el motivo, estando acreditados por prueba documental y testifical policial; del mismo modo consta que el paquete iba dirigido a Fermina , pero no al domicilio de ésta, sino a la dirección del acusado Roman . Del mismo modo consta acreditado por prueba testifical y el reconocimiento del interesado que Roman acudió hasta en dos ocasiones en busca del paquete tras el aviso de su llegada.

El testimonio de Fermina -calificado en la sentencia de contundente- revela que Roman le pidió reiteradamente su DNI; le dijo que había pedido un paquete a Colombia que no quería que llegara a su casa, que eran unas fotos y si podía recogerlo ella. Ella se negó, insistiéndole él. La citada Fermina era amiga de la hermana del recurrente, entendiendo la sentencia que, por tanto, los datos de Fermina llegaron a Roman a través del recurrente, y no de Facebook, lo que resulta lógico dada la amistad referida. Además, según la testigo, también el recurrente le insistió para que le facilitara su DNI y poder recoger el paquete; incluso le sugirió que se lo diera a ellos y luego denunciara su sustracción. Finalmente, el recurrente se hizo con el DNI una noche en que coincidieron en la discoteca en que el mismo trabajaba, reconociéndole a Fermina que se hallaba en su poder. Hecho que resultó decisivo para obtener la entrega del paquete. Unido a todo ello, resulta acreditado que el recurrente fue quien, finalmente, trasladó a un tercero hasta correos esperándole hasta que recogió el paquete, arrancando el vehículo para marcharse cuando se apercibió de que la policía había detenido a dicho tercero. Sumado a ello el valor y la cuantía de la droga, se concluye que su destino era el tráfico ilícito, máxime cuando el recurrente trabaja como DJ en una discoteca, pese a lo cual no sólo mantiene su propio nivel de vida sino que costea los estudios de una hermana en Santiago.

Todos estos extremos acreditados en la forma vista revelan, en su conjunta e interrelacionada valoración, la participación del recurrente en los hechos y su condición de destinatario, junto a Roman , de la droga remitida desde Costa Rica. Sin que el legítimo intento de combatir la decisión de la Sala de instancia muestre el vacío probatorio que se pretende ni la irracional apreciación de lo actuado por parte del Tribunal sentenciador.

De todo lo cual se sigue la inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

1. Alega el recurrente que el error se evidencia mediante tres declaraciones -la sumarial de Roman y la policial y la sumarial de Fermina -, las diligencias de exposición de hechos del atestado, el Auto de prisión provisional de Roman y el aviso de llegada de correos. Del conjunto examen de esta documental no se puede concluir que el recurrente sea el destinatario del envío. Concretamente, el impreso de la página de Facebook que obra en autos contradice el indicio de que fuera el recurrente quien facilitara a Roman los datos de Fermina .

2. La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia ( STS 15-7-09 ). El dato contradictorio así acreditado documentalmente ha de ser importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo ( STS 18-02-11 ). Es claro que quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala (STS 20-4-07 ).

3. Las declaraciones de los intervinientes en la causa carecen de la naturaleza documental que permite invocar el error de hecho denunciado; en cuanto a las diligencias de exposición de hechos tampoco contradicen el contenido del hecho probado, como no lo hace el aviso de correos. El Auto de prisión provisional tampoco reúne los requisitos exigidos en el cauce casacional empleado por el recurrente. La página impresa de Facebook en nada desmiente que la testigo era amiga de la hermana del recurrente ni se opone a la lógica apreciación de que por ello el recurrente facilitara los datos al coacusado, máxime cuando se ha considerado acreditado que el recurrente se hizo con el DNI de aquélla una noche en que coincidieron en la discoteca en que el mismo trabajaba, reconociéndole a Fermina que se hallaba en su poder.

Las diligencias que el motivo cita han sido valoradas por el Tribunal en relación con el resto de lo actuado sin que el recurrente señale cuál sea el extremo fáctico equivocado del relato de los probados que se desprende de ellas. Claramente, ninguna acredita que sea errónea la afirmación de que el recurrente era destinatario del paquete con la droga, cuando esta conclusión resulta lógica a la vista de la valoración probatoria que antes se examinó.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 851.1 de la LECrim , por predeterminación del fallo.

1. Alega el recurrente que de la lectura desapasionada del relato de hechos probados se concluye que una vez terminado se introdujo lo necesario para justificar la condena del recurrente, pues la referencia que se efectúa al mismo sólo existe en la parte final del relato como mero facilitador del DNI y como persona que lleva en el coche al tercero que va a buscar el paquete. Tras lo cual se declara probado que el recurrente es el auténtico destinatario del paquete. La redacción del relato deja ver entre líneas las dudas que asaltaron al Tribunal a la hora de condenar al recurrente, lo cual enlaza con el motivo precedente.

2. La predeterminación del fallo requiere los siguientes requisitos: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que sean, por lo general, sólo asequibles a juristas y no compartidas en el lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto del fallo; d) que suprimidos tales conceptos jurídicos predeterminantes, dejen el hecho histórico sin base suficiente para la subsunción.

3. No es eso lo que denuncia el motivo, ni tampoco concurren tales requisitos en ninguna de las expresiones del relato fáctico, como su mera lectura revela. El recurrente pretende que, al no haber afirmado el relato en su inicio que "en fecha no determinada" los recurrentes "facilitaron a un tercero desconocido en el extranjero los datos de Dª Fermina a fin de que remitiera a la dirección de este último y a nombre de la indicada, un paquete postal conteniendo cocaína", la condena del recurrente no procede.

Esta pretensión es ajena al vicio formal invocado y se opone al contenido de la fundamentación de la sentencia, en la que se razona, de forma suficiente y justificada sobre el acervo probatorio, que el recurrente y el acusado eran los destinatarios de la droga, como indica el hecho probado tras narrar las circunstancias de la comisión del delito.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de ley en relación con los arts. 368 , 63 , 62, 28 y 29 del CP .

1. Alega el recurrente que los hechos directamente realizados por él no pueden subsumirse en el art. 368 del CP , siendo hechos impunes pues no se ha acreditado que conociera y participara del contenido del paquete postal; de considerarse que puede tener algún grado de responsabilidad criminal, éste sería el de cómplice. La única colaboración que se presta es la de intentar ayudar a conseguir el DNI de Fermina , sin que conste que tuviera conocimiento del contenido del paquete, lograrlo y llevar a otra persona a recoger el paquete. Lo que determina una condena como cómplice y en grado de tentativa.

2. Desde el momento en que la droga ha entrado en el circuito de transporte puede considerarse "a disposición" del destinatario final. Todos los que tienen comprometida su colaboración en esa circulación o transporte de la droga se convierten en autores de un delito consumado. El delito estará consumado para todos, aunque alguno o algunos de los concertados no hayan accedido a la sustancia por virtud de la intervención policial. ( STS 05-06-12 ). Es conocida la doctrina de esta Sala que únicamente aplica la figura de la complicidad en estos delitos relativos a tráfico de drogas en casos muy excepcionales, habida cuenta de los amplios términos que utiliza el art. 368 CP , al definir esta clase de infracciones penales, cuando habla de cualquier modo de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de esta clase de sustancias estupefacientes o psicotrópicas. Cualquier forma de cooperar o auxiliar en estos hechos delictivos ha de ser considerada como autoría y, desde luego, en los casos de transporte de estas mercancías ilícitas, ya que es favorecer el consumo ilegal el acercamiento de la droga al lugar donde se va a proceder a su distribución o venta ( STS 20-2-06 ).

3. El recurrente ignora el contenido del hecho probado al exponer su pretensión. Como el propio recurrente afirma, en el último párrafo del hecho probado se dice que "los dos acusados mencionados eran los auténticos destinatarios del paquete, estando destinada la sustancia que contenía a su distribución a terceros", y ello tras exponer las vicisitudes de la recogida del paquete.

Niega el recurrente que este aserto esté acreditado, pero ello no tiene cabida en el motivo formulado por infracción de ley, que exige el respeto al hecho probado, siendo que ya se ha visto cómo el Tribunal llegó a esa conclusión valorando el resultado de lo actuado.

En consecuencia no se constata la infracción denunciada.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

RECURSO DE Roman

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de su recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 368 del CP .

1. Alega el recurrente que falta el elemento subjetivo del tipo al desconocer el contenido del paquete remitido desde Costa Rica. El recurrente ha negado en todo momento conocerlo, por lo que se hace preciso acudir a los indicios. Quien se dedica al tráfico de drogas no facilita su propio domicilio; el paquete que se recibió era para el coacusado Jesus Miguel y tanto el recurrente, en dos ocasiones, como el tercero rebelde, acudieron a recogerlo por encargo de aquél. Se invocan las manifestaciones del coacusado, su nivel de vida, su interés y actitud, las gestiones que hizo, las contradicciones en sus manifestaciones, las declaraciones sumariales del tercero rebelde, y las manifestaciones de Fermina .

2. El cauce casacional elegido por el recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad ( STS 26-4-07 ).

3. El motivo es inviable; el hecho probado expresamente afirma que el recurrente, junto al coacusado Jesus Miguel , era destinatario de la droga cuyo fin era el tráfico ilícito, afirmación que resulta de la valoración por parte del Tribunal de instancia de todo lo actuado, en la forma que expone la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida. Las alegaciones del recurrente atinentes a dicha valoración carecen de encaje en la infracción legal denunciada. Que el recurrente participó en la comisión del delito es una conclusión que se deduce de las circunstancias acreditadas; el paquete con la droga estaba remitido a su dirección, el recurrente acudió en dos ocasiones a buscarlo, solicitó insistentemente el DNI a Fermina porque sin él no podía hacerse con el paquete en correos, afirmando la testigo que le dijo que el paquete lo había pedido él y no quería que llegara a su casa, que si podía recogerlo ella, diciéndole, incluso, que se trataba de unas fotos. La conducta del recurrente y el desarrollo de los hechos no se explican desde la tesis de que el recurrente desconociera el envío de la valiosa sustancia.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación de los arts. 16 y 62 del CP .

1. Alega el recurrente que no hubiera podido disponer o favorecer el consumo o tráfico de drogas porque él no era destinatario de ese paquete; del relato fáctico no se desprende que participase en las operaciones destinadas a traer la droga desde Costa Rica, tampoco facilitó sus datos ni hay prueba de ello. Sólo accedió a recoger un paquete cuando ya estaba en España y, además, controlado policialmente, sin disponibilidad siquiera potencial de la droga, decidiendo por su propia voluntad no recogerlo. No era tampoco el destinatario formal del paquete, aunque se pueda dudar de que conociese que se trataba de un envío de droga, pues en caso contrario la conducta sería atípica.

2. De otro lado, el delito se consuma desde el momento mismo en que surge el acuerdo de voluntades entre remitentes y destinatarios y basta con tener la potencialidad de disponer de la sustancia estupefaciente para consumar el hecho delictivo. En este caso incluso se da un paso más y se realizan los actos necesarios para retirar el paquete ( STS 24-12-01 ).

3. Como se vio más arriba, el supuesto de autos constituye un delito consumado, sin que las alegaciones del recurrente puedan sustituir la fundada convicción sobre lo sucedido que aparece plasmada en el hecho probado, a resultas de la valoración en sentencia de todo lo actuado.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 852 de la LECrim , y del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Alega el recurrente que siempre mantuvo que no se dedica al tráfico de drogas, que no era el destinatario del paquete y que desconocía su contenido. Tan sólo se comprometió con el coacusado Jesus Miguel a recogerle un paquete, en dos ocasiones, y llamó dos o tres veces a Fermina para que le prestase su DNI. Pero también declaró el recurrente que volvió a llamar a Fermina , porque ella le dijo que hablarían cuando estuviera en Orense, como confirmó ella. Lo cierto es que voluntariamente el recurrente se negó a volver a recoger el paquete, acudiendo a hacerlo otra persona por encargo de Jesus Miguel . Se reitera lo expuesto en el motivo primero del recurso.

2. El derecho a la presunción de inocencia que se enarbola a través de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ , se configura como una regla de juicio que impide una condena que no se apoye en pruebas de cargo válidas, rodeadas de las garantías esenciales y referidas a todos y cada uno de los elementos del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación en ellos del acusado. Se vulnera tal derecho si se condena sin pruebas de cargo válidas, motivadas y suficientes. Esta Sala ha de verificar el cumplimiento de esas exigencias por el Tribunal de instancia pero esmerándose para no suplantar las funciones de valoración de la prueba que la ley residencia en el órgano que la ha percibido directamente, con inmediación.

   La destrucción constitucionalmente legítima de la presunción de inocencia requiere no solo la presencia de pruebas de cargo sino también descartar las hipótesis razonables no delictivas que pueden ofrecer una explicación de los datos aparentemente incriminatorios. Cuando existen otras hipótesis, alternativas a la típica, igualmente probables, la prueba será insuficiente, por ser excesivamente abierta la conclusión inculpatoria. Eso obliga al Tribunal a refutar las versiones exculpatorias blandidas. (STS 07- 02-13).

3. El desarrollo del motivo niega la existencia de prueba suficiente para la condena, pero el Tribunal sentenciador razona en el fundamento jurídico segundo de la sentencia que los hechos probados responden a la valoración de los medios de prueba a los que se hizo alusión en el primer razonamiento de esta resolución.

   Las manifestaciones de la testigo sobre la conducta del recurrente, sobre lo que le manifestó en sus insistentes requerimientos para que le facilitara su DNI e incluso que recogiera ella el paquete, la consignación de la dirección del propio recurrente como la del destino del paquete, su relación con el coacusado Jesus Miguel en el desarrollo de los hechos y los datos acreditados, a los que se hizo mención más arriba, revelan que la explicación de todo ello parte del conocimiento del acusado y su voluntaria intervención en el envío de la droga, pues no es en modo alguno sostenible que actuara movido por otra circunstancia, como la aducida de hacer un mero favor al coacusado.

   Ante ello, los argumentos del motivo no muestran el vaco probatorio que aducen. La sentencia explica de forma racional la apreciación del resultado probatorio por el Tribunal sentenciador -ex art. 741 de la LECrim -, constatándose ahora que la Sala de instancia contó con prueba de cargo de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: