ATS 983/2014, 14 de Mayo de 2014

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 6ª), en autos nº Rollo de Sala 76/2013, dimanante de Procedimiento Abreviado 1068/2009 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Fuenlabrada, se dictó sentencia de fecha 30 de diciembre de 2013 , en la que se condenó "a Aurelio y Esteban , como autores criminalmente responsables de un delito de apropiación indebida, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena para cada uno de ellos, de un año de prisión, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y al abono por mitad del 50% de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a la entidad BIOGRAS, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, por el valor del aceite vegetal usado sustraído a dicha mercantil, en los términos establecidos en el Fundamento de Derecho Primero.

Se absuelve a María Rosa , de la responsabilidad civil que se le imputaba por la Acusación Particular." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Aurelio y Esteban , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales D. Javier Rumbero Sánchez.

El recurrente Aurelio , menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución . 2) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución . 3) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 4) Quebrantamiento de forma del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por denegación indebida de prueba. 5) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución .

El recurrente Esteban , indica los siguientes motivos casacionales: 1) Vulneración del principio in dubio pro reo y del derecho a la presunción de inocencia. 2) Vulneración del derecho a obtener una sentencia motivada del art. 120.3 de la Constitución . 3) Infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida BIOGRAS, S.L., representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Laura Lozano Montalvo, respectivamente, oponiéndose al recurso presentado.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

A) En los dos primeros motivos se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución . Dada la identidad del cauce casacional elegido procede dar respuesta conjunta a ambos motivos.

2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2011, de 9 de Febrero , y 13-7-2011, entre otras muchas).

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) Prueba documental gráfica elaborada por la agencia de detectives. Se efectuaron seguimientos durantes los días 26 a 31 de enero de 2009 . El seguimiento de los acusados vino motivado por un descenso de los litros de aceite que éstos recogían de los establecimientos comerciales para su posterior tratamiento como biodiesel, como informó el gerente de la empresa. Los acusados trabajaban para la empresa BIOGRAS y debían llevar los bidones a la c/ Málaga. En vez de llevar el aceite recogido en los establecimientos VIPS a la nave de la empresa BIOGRAS, lo trasladaban a una nave de la empresa creada por ellos, RECOGRAS, que estaba a nombre de la madre de los acusados. En el informe, consta el traslado de bidones de una furgoneta de la empresa a otra furgoneta que estaba a nombre de la madre de los recurrentes. Esta última fue trasladada a la nave que los acusados tenía alquilada en la c/Valencia. Esta actividad se realizaba por la mañana, durante el horario laboral desarrollado en la empresa BIOGRAS. 2) El informe documentado con fotografías fue corroborado por la declaración de Aurelio en el acto del juicio, que declaró haber efectuado la actividad antes reflejada, y por la declaración de su tío Samuel , reconociéndose ambos en las fotografías. 3) Los acusados manifiestan que trabajaban para BIOGRAS por las mañanas, que les habían autorizado a recoger aceite por las tardes y que se lo pagaban de forma independiente. Indicaron que los bidones trasladados de una furgoneta a otra estaban vacíos, sin que exista acreditacion objetiva sobre este extremo. 4) Prueba documental consistente en las facturas emitidas por la recogida extra de bidones en las que no consta como domicilio el situado en la c/ Valencia, lugar al que se trasladaba y guardaba parte del aceite. 5) El gerente de la empresa BIOGRAS declara que no tenían ninguna cisterna para almacenar aceite en la c/ Valencia y que el aceite recogido debía depositarse en la c/ Málaga, siendo impensable que una empresa facilite los medios a otra sin recibir nada a cambio.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que los recurrentes se apropiaron indebidamente del aceite que recogían en su actividad laboral, haciéndose con él, con el consiguiente beneficio patrimonial. Ello se infiere del informe elaborado por la empresa de detectives y de las declaraciones del gerente de la empresa para la que trabajaban los acusados.

La participación de los acusados en el delito de apropiación indebida se infiere de los siguientes datos:

1. La actividad profesional en el traslado de bidones de aceite no correspondía con su actividad laboral. b) Un descenso en el número de litros de aceite que debían ser entregados a BIOGRAS. c) La disponibilidad por parte de los acusados de medios propios destinados a la manipulación y almacenaje del aceite, así como de una entidad destinada a esta actividad, RECOGRAS.

Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como segundo motivo se alega infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 252 del Código Penal .

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

   La doctrina de esta Sala indica como en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas, la primera se concreta en una situación inicial generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado ( STS 10-2-2005 y entre otras, la STS de 27-11-1998 ).

3. En los hechos probados aparecen los elementos típicos del delito de apropiación indebida. Una primera fase en la que el recurrente realizaba su actividad laboral para la empresa BIOGRAS, recogiendo residuos de aceite y trasladándolos a la nave que tenía esta empresa en la c/ Málaga. Una segunda fase en la que el recurrente realizaba esta labor pero depositaba parte del aceite en una nave de la c/ Valencia alquilada por la empresa RECOGRAS a nombre de María Rosa , madre del recurrente. Los hechos probados indican que los recurrentes se apropiaron de una cantidad de aceite no determinada, pero en todo caso se estima que su valor supera los 400 euros. Por consiguiente, no existe infracción de ley en la subsunción de los hechos en el delito de art. 252 del Código Penal .

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como tercer motivo se alega quebrantamiento de forma del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por denegación indebida de prueba.

2. La STS 24-9-2004 recoge la doctrina jurisprudencial sobre esta materia de la siguiente manera: "Como hemos declarado, entre otras en Sentencia 924/2003, de 23 de junio , la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental, dentro del artículo 24.2 de la Constitución , cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: precisa que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión."

3. La prueba solicitada e inadmitida por el Tribunal de instancia era la emisión de un oficio a la AEAT, para que emitiera la certificación de operaciones anuales con terceras personas de la empresa BIOGRAS; y a la Consejería de Medio Ambiente de la Comunidad de Madrid, para que certificara los litros de aceite recogidos por la empresa BIOGRAS, durante los ejercicios de 2008 y 2009.

Tales pruebas no pueden considerarse como relevantes ni esenciales para demostrar la inocencia del recurrente. Dichas pruebas no pondrían en duda el hecho expresado por la prueba documental, consistente en el informe de detectives antes señalado. En todo caso, aportarían algún valor respecto a la cantidad defraudada, si bien, el Tribunal de instancia no determina su importe sino que tan sólo expresa que el valor de la defraudación supera los 400 euros, hecho éste evidenciado por los concretos actos de apropiación del aceite constatados en dicha prueba documental y que se refiere a los seguimientos de unos días concretos y no al ejercicio fiscal completo de la empresa BIOGRAS durante varios años. La prueba no practicada no era esencial.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como cuarto motivo se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución . Se alude a que no existe motivación en la individualización de la pena.

2. Como se ha mantenido por la jurisprudencia de esta Sala (STS nº 1070/2004 de fecha 24/09/2004 ) y tal como se decía en la STS de 21-5-93 , como quiera que no puede existir, una norma que prevea todos y cada uno de los planteamientos fácticos sometidos a la conciencia de los jueces en orden a lo señalado en el art. 66 del Código Penal , los Jueces ostentan la facultad de imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio, facultad ésta, evidentemente potestativa, que no es absoluta precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que se realizó, también las circunstancias de todo tipo concurrentes.

3. En el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida se indica que concurre en los hechos la atenuante de dilaciones indebidas y conforme al art. 66 del Código Penal procede imponer la pena del delito en su mitad inferior. La penalidad dispuesta por la ley oscila entre los 6 meses y los 3 años de prisión. La mitad inferior abarca entre los 6 meses y 1 año y 9 meses de prisión. El Tribunal fija la pena en 1 año de prisión para cada uno de los acusados, teniendo en cuenta su prolongada actuación defraudatoria, que sólo fue descubierta mediante la contratación de una agencia de detectives privados. Por lo tanto, el Tribunal explica los motivos que llevan a imponer la pena de un año de prisión a cada uno de los acusados. Dicha motivación es suficiente y cumple con las exigencias legales del art. 249 y 66 del Código Penal .

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Recurso de Esteban

A) Como primer motivo se alega vulneración del principio in dubio pro reo y del derecho a la presunción de inocencia.

2. La doctrina de esta Sala considera que el "principio in dubio pro reo" deriva en un derecho fundamental consistente en que si el Tribunal ha dudado en la apreciación de los hechos no está autorizado a condenar. Por lo tanto, sólo en este aspecto normativo cabe fundamentar un motivo de casación en el principio "in dubio pro reo". ( STS de 22-3-2001 entre otras). Esta dimensión normativa se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo. Como dice la STS nº 76/2006 de 31-1 : "En casación sólo vale el principio "in dubio pro reo" cuando el tribunal de instancia manifiesta su duda y la resuelve de un modo que no es el más favorable para el acusado".

3. Nos remitimos a los argumentos expuestos en el primer razonamiento jurídico de esta resolución sobre la participación de este recurrente en los actos de apropiación del aceite, ya que junto con Aurelio efectuaban los actos de traslado del aceite fuera del control de BIOGRAS, y sin contar con la autorización de esta empresa.

El recurrente considera que en atención a las pruebas desarrolladas en el plenario se ofrece la duda de que él haya sido el autor de los hechos. Sin embargo, al Tribunal de instancia no le ofrece ninguna duda la vinculación de los hechos a la conducta desarrollada por el recurrente, en atención a las pruebas e indicios existentes en la causa y que hemos precisado en el razonamiento juridico primero, al que nos remitimos.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como segundo motivo se alega vulneración del derecho a obtener una sentencia motivada del art. 120.3 de la Constitución en relación con la pena impuesta.

Resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial mencionada en el razonamiento jurídico cuarto de esta resolución; en el que se resuelve la cuestión y al que nos remitimos en este caso.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El tercer motivo se refiere a la infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de las pruebas.

2. Como sostiene la jurisprudencia de esta Sala los documentos sobre los que se sitúa el error del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben ser literosuficientes, es decir, "deben traslucir sin ningún género de dudas el error porque acrediten de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, tienen aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan" ( STS 263/2006 de 28-2 ).

3. El recurrente cuestiona la valoración de la prueba documental, consistente en los informes de la agencia de detectives privados y los partes de trabajo de la empresa denunciante.

Los documentos indicados por el recurrente no demuestran por sí solos una equivocación por parte del Tribunal de instancia. El informe de la empresa de detectives describe el seguimiento de los acusados y su actuación irregular, y los partes de trabajo aportados por los denunciantes (folios 411 a 420) si bien no demuestran la cantidad de litros de aceite sustraídos, dicho elemento no es imprescindible para demostrar la existencia de una apropiación ilícita de litros de aceite, tal y como hemos relatado en el razonamiento jurídico primero de esta resolución. Es decir, ambas pruebas documentales no son pruebas literosuficientes ni demuestran por sí solas la no existencia del delito de apropiación indebida de litros de aceite, que debían haber sido depositados en la empresa denunciante.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: